Halten sich Arbeitnehmer wiederholt nicht an das im Betrieb gültige Rauchverbot, müssen sie mit ihrer fristlosen Kündigung rechnen. Dies gilt auch für Ersatzmitglieder des Betriebsrates, entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf in einem aktuell veröffentlichten Urteil vom 09.11.2011 (AZ: 12 Sa 956/11). Einen besonderen Kündigungsschutz könnten die Ersatzmitglieder nur geltend machen, wenn sie ein Betriebsratsmitglied auch tatsächlich vertreten.
Im konkreten Fall wurde einem 53-jährigen Familienvater von vier Kindern seine Nikotinsucht zum Verhängnis. Der Mann war in einer Druckerei als Hilfskraft eingestellt. Wegen der dort verwendeten leicht entzündlichen Lösungsmittel und wegen des Papierstaubs galt im gesamten Betrieb ein striktes Rauchverbot. Der Griff zu den Glimmstängeln war nur in extra ausgewiesenen Raucherecken erlaubt.
Doch der Beschäftigte hielt das Rauchverbot nur lax ein. Seit 1996 hatte er wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot insgesamt vier Abmahnungen erhalten. Am 05.04.2011 wurde der 53-Jährige erneut mit einer Zigarette in einer Produktionshalle außerhalb der Raucherecke angetroffen. Das Unternehmen kündigte dem Mann daraufhin fristlos. Die Kündigung flatterte dem Beschäftigten per Boten am 15.04. in den Briefkasten.
Der Arbeitnehmer hielt die fristlose Kündigung für unwirksam. Er sei zwar tatsächlich mit Zigarette im Betrieb angetroffen worden, die Raucherecke habe er aber nur vier bis fünf Meter verlassen. Eine Gefahr habe nicht bestanden. Die zuvor erhaltenen vier Abmahnungen dürften zudem nicht so ernst genommen werden. Denn wegen der Vielzahl der Abmahnungen habe er die damit beabsichtigte Warnung nicht für voll genommen. Zudem sei er Ersatzmitglied des Betriebsrates und genieße Kündigungsschutz.
Das LAG hatte mit dem Raucher jedoch kein Einsehen und hielt die Kündigung für wirksam. Der Arbeitnehmer habe beharrlich gegen das gültige Rauchverbot in dem feuergefährdeten Betrieb verstoßen. Dies allein könne eine außerordentliche Kündigung begründen. Dem Unternehmen sei eine Beschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist wegen der nachhaltigen Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr zuzumuten.
Der Einwand des Klägers stimme zwar, dass die Warnfunktion einer Abmahnung erheblich abgeschwächt werden kann, wenn der Arbeitgeber zuvor immer wieder mit Kündigung gedroht hat, ohne aber tatsächlich Konsequenzen zu ziehen. Dies sei hier aber nicht der Fall. Denn es müsse berücksichtigt werden, dass zwischen den vier Abmahnungen wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot ein Zeitraum von Jahren lag. Die Warnfunktion der Abmahnungen sei daher nicht beeinträchtigt worden.
Der Beschäftigte könne sich auch nicht wegen seiner Tätigkeit als Ersatzmitglied des Betriebsrates auf einen besonderen Kündigungsschutz berufen. Dieser greife nur, wenn er tatsächlich für ein ausgefallenes Betriebsratsmitglied tätig geworden ist. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung musste jedoch kein Betriebsratsmitglied vertreten werden. Die fristlose Kündigung sei daher nicht zu beanstanden.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.
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