Urteil des VG Koblenz vom 09.06.2006

VG Koblenz: nebentätigkeit, wesentliche veränderung, geschäftsführer, vergütung, entlastung, ablieferung, stadt, rechtsgrundlage, dienstzeit, nebenbeschäftigung

Koblenz

09.06.2006

6 K 1021/05.KO

Beamtenrecht

Verwaltungsgericht Koblenz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

****Herrn ***********, ******************, ***** ********,

- Kläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Martini, Mogg, Vogt, Ferdinand-Sauerbruch-Straße 26,

56073 Koblenz,

gegen

die

Stadt Mayen

vertreten durch den Oberbürgermeiste

, Rosengasse 2

5672

Maye

- Beklagte -

wegen Ablieferungspflicht von Nebentätigkeitsvergütungen

hat die 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

9. Juni 2006

Präsident des Verwaltungsgerichts Pinkemeyer

Richter am Verwaltungsgericht Pluhm

Richter Dr. Schumacher

ehrenamtliche Richterin Hausfrau Bößler

ehrenamtlicher Richter Rentner Siegert

für Recht erkannt:

Die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Klägers zur Ablieferung einer

Nebentätigkeitsvergütung.

Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Von 1998 bis 2001 oblag ihm die Leitung des

Fachbereichs 8 – Straßen und Verkehr –, seit 2002 die Leitung des Fachbereichs 9 – Bad und Feuerwehr

–, außerdem ab Dezember 1998 auch die Leitung des Eigenbetriebs Abwasserbeseitigung der Beklagten.

Seit 1. Januar 1992 nimmt der Kläger auf Wunsch der Beklagten auch die Aufgabe des Geschäftsführers

der Stadtwerke M. GmbH wahr, deren alleiniger Gesellschafter die Beklagte ist. Eine Beurlaubung des

Klägers zur Ermöglichung der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit erfolgte nicht. Für die Tätigkeit als

Geschäftsführer der GmbH wurde ihm von dieser eine monatliche Vergütung in Höhe des

Unterschiedsbetrags zwischen den Besoldungsgruppen A 13 und A 14 gewährt. Die Auszahlung dieses

Betrages erfolgte unmittelbar durch die Beklagte an den Kläger zusammen mit dessen monatlichem

Gehalt. Anschließend wurde der als Geschäftsführervergütung gezahlte Betrag der Beklagten von der

GmbH erstattet. Insgesamt erhielt der Kläger in den Jahren 2000 bis 2003 Geschäftsführervergütungen in

Höhe von brutto 17.216,88 € (2000: 4.056,90 €, 2001: 4.051,89 €, 2002: 4.554,70 €, 2003: 4.553,39 €).

Mit Bescheid vom 2. August 2004 forderte die Beklagte den Kläger auf, die als Geschäftsführervergütung

in Jahren 2001 bis 2003 erhaltenen Beträge an sie abzuliefern. Die Ablieferungspflicht ergebe sich aus

§ 78 a Landesbeamtengesetz (LBG). Mit weiterem Bescheid vom 29. November 2004 forderte die

Beklagte darüber hinaus auch die Ablieferung der im Jahr 2000 gezahlten Geschäftsführervergütung.

Gegen beide Bescheide legte der Kläger fristgerecht Widerspruch ein. Zur Begründung führte er unter

anderem aus, die Bescheide ließen nicht hinreichend deutlich erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie

gestützt seien. Zum Teil werde in ihnen von einer dem Hauptamt zuzurechnenden Tätigkeit ausgegangen,

zum Teil von der Ausübung einer Nebentätigkeit. Beides schließe sich aber gegenseitig aus. Im Übrigen

könne die Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH aus im Einzelnen dargelegten Gründen nicht seinem

Hauptamt zugerechnet werden, sondern rechtlich nur als Nebenbeschäftigung eingeordnet werden.

§ 78 a LBG scheide deshalb als Rechtsgrundlage der Bescheide aus. Darüber hinaus sei das

Ablieferungsbegehren auch treuwidrig und verletze auch den Grundsatz des Vertrauensschutzes, da er

aufgrund des Gesamtverhaltens der Beklagten in der Vergangenheit darauf habe vertrauen können, dass

er die rechtmäßig gezahlte Geschäftsführervergütung behalten dürfe.

Der Beklagte wies die Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 zurück. In der

Begründung heißt es im Wesentlichen, das Ablieferungsverlangen lasse sich zwar nicht auf § 78 a LBG

und auch nicht auf § 78 LBG stützen. Die Bescheide fänden ihre Grundlage aber für das Jahr 2000 in

§ 71 a Abs. 5 LBG in Verbindung mit § 8 Nebentätigkeitsverordnung (NebVO) und für die Jahre 2001 bis

2003 in § 8 Abs. 1 NebVO in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung. Die Geschäftsführertätigkeit

stelle eine Nebentätigkeit im dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Dienst dar. Ablieferungsfreibeträge

griffen zu Gunsten des Klägers nicht ein, da er für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit in seinem Haupt-

amt entlastet worden sei. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Geschäftsführertätigkeit während der

beamtenrechtlichen Dienstzeit ohne entsprechende Nachleistung erfolgt sei. Zur Vermeidung einer

Doppelalimentation sei die erhaltene Geschäftsführervergütung abzuliefern. In der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts sei auch geklärt, dass die Ablieferungspflicht den gezahlten Bruttobetrag

betreffe.

Mit der am 6. Juni 2005 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und

vertieft zum Teil sein bisheriges Vorbringen und macht ergänzend unter anderem geltend: Es bestünden

bereits verfassungsrechtliche Bedenken an der Zulässigkeit der in § 8 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Nr. 1

NebVO geregelten Ablieferungspflicht bezüglich der aus einer Geschäftsführertätigkeit für eine

privatrechtlich organisierte GmbH erzielten Vergütung. Eine Tätigkeit für eine GmbH könne kaum dem

öffentlichen Dienst gleichgestellt werden. Zudem verstoße die Ablieferungspflicht gegen Art. 2 und Art. 3

Grundgesetz und bedürfe im Übrigen wegen ihrer Bedeutung einer ausdrücklichen Regelung durch

Gesetz. Außerdem seien selbst dann, wenn vom Vorliegen einer gültigen Rechtsgrundlage ausgegangen

werde, die in der Nebentätigkeitsverordnung geregelten Ablieferungsfreibeträge zu berücksichtigen, da er

für die Nebentätigkeit nicht im Hauptamt entlastet worden sei. Nach dem übereinstimmenden Willen der

Beteiligten im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsführertätigkeit habe er diese zusätzlich zu seiner

bisherigen Tätigkeit für den Beklagten übernehmen sollen, ohne im Hauptamt dafür entlastet zu werden.

Dementsprechend sei auch in der Folgezeit verfahren worden. Auch die Stellenpläne der Beklagten

ergäben die Richtigkeit seiner Darlegung. Die von ihm wahrgenommenen Aufgaben im Bereich Eigen-

betrieb Abwasserbeseitigung und bei der Leitung der Fachbereiche ergäben insgesamt jeweils den Wert

1, mithin eine volle Stelle. Dass die Erfüllung der Aufgaben mit einer Teilzeitstelle möglich gewesen wäre,

behaupte auch die Beklagte nicht. Im Übrigen habe die Beklagte hier zumindest auf die Ablieferung der

Geschäftsführervergütung verzichtet bzw. erweise sich ihr Ablieferungsverlangen als treuwidrig.

Schließlich sei die Forderung bezüglich des auf das Jahr 2000 entfallenden Betrags auch verjährt.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004, jeweils in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist im Wesentlichen auf die Begründung des Widerspruchsbescheides, die sie zum Teil ergänzt

und vertieft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur

Gerichtsakte gereichten Schriftsätze und Unterlagen und auf die einschlägigen Verwaltungs- und

Widerspruchsakten der Beklagten (zwei Hefte) verwiesen. Sämtliche genannten Unterlagen waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 2. August 2004 und 29. November 2004,

jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005, sind mangels Vorliegen einer

Ablieferungspflicht hinsichtlich der in den Jahren 2000 bis 2003 erhaltenen Nebentätigkeitsvergütung

rechtswidrig, verletzen den Kläger in seinen Rechten und sind deshalb gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO

aufzuheben.

Allerdings ist die Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass die Tätigkeit des Klägers als

Geschäftsführer der Stadtwerke GmbH der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2003 eine Nebentätigkeit im

Sinne des rheinland-pfälzischen Nebentätigkeitsrechts ist, denn sie gehörte damals nicht zu den vom

Kläger im Haupt- oder Nebenamt aufgrund eines öffentlichen-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses

wahrzunehmenden Tätigkeiten. Dementsprechend handelte es sich um eine Nebentätigkeit in der Form

einer Nebenbeschäftigung (vgl. für das Jahr 2000: § 71 a Abs. 3 LBG, eingefügt durch das Landesgesetz

zur Begrenzung von Nebentätigkeiten vom 27. Oktober 1986 [GVBl. S. 286], und für die Jahre 2001 bis

2003: § 3 Abs. 3 NebVO vom 2. Februar 1987 in der Fassung der Änderung durch Art. 4 des

Landesgesetzes zur Änderung des Ministergesetzes und dienstrechtlicher Vorschriften vom

20. Dezember 2000 [GVBl. S. 582]). Insoweit besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit mehr, so

dass die Kammer von weiteren Ausführungen dazu absehen kann.

Weiterhin handelte es sich auch um eine Nebentätigkeit im dem öffentlichen Dienst gleichstehenden

Dienst. Das ergibt sich für das Jahr 2000 aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 LBG in der Fassung des bereits erwähnten

Änderungsgesetzes vom 27. Oktober 1986. Danach steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst

gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmungen, deren Kapital (Grund-

oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet

oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Diese

Voraussetzungen sind hier erfüllt, da das Kapital der Stadtwerke GmbH sich vollständig in der Hand der

Beklagten befindet. Für 2001 bis 2003 ergibt sich dieselbe Rechtsfolge aus der gleichlautenden

Formulierung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 NebVO in der Fassung

der Änderung durch Art. 4 des bereits erwähnten Landesgesetzes vom 20. Dezember 2000.

Die für die Nebentätigkeit erhaltenen Vergütungen unterliegen auch grundsätzlich der Ablieferungspflicht,

allerdings nur, soweit im Jahr 2000 die damals für den Kläger maßgebliche Höchstgrenze von

12.000,00 DM und in den Jahren 2001 bis 2003 die maßgebliche Höchstgrenze von jährlich 5.000,00 €

überschritten worden ist.

Bezüglich des Jahres 2000 ergibt sich die Ablieferungspflicht aus § 8 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit

Abs. 2 und Abs. 1 NebVO 1987 in der Fassung der Änderung durch die Erste Landesverordnung zur

Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 15. Juli 1997 (GVBl. S. 252 – NebVO F: 1997). Abs. 4

Satz 1 dieser Vorschrift bestimmt, dass Vergütungen nach Abs. 2 abzuliefern sind, sobald und soweit sie

den Betrag übersteigen, der dem Beamten zu belassen ist. Abs. 2 in der 1997 geänderten Fassung regelt,

dass unter anderem ein Beamter, der Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten im öffentlichen

oder – wie im Falle des Klägers – ihm gleichstehenden Dienst erhält, diese insoweit an seinen

Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern hat, als sie für die im Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten

insgesamt die in Abs. 1 Satz 1 genannten Höchstgrenzen, das heißt im Falle des damals nach

Besoldungsgruppe A 13 besoldeten Klägers 12.000,00 DM, übersteigen.

Dieselbe Rechtsfolge, allerdings mit einer Jahreshöchstgrenze von 5.000,00 €, ergibt sich für die Jahre

2001 bis 2003 aus den insoweit im Wesentlichen inhaltsgleichen §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2 Satz 1

NebVO 1987 in der Fassung der Änderung durch Art. 4 des Gesetzes vom 20. Dezember 2000 (GVBl.

S. 582 – NebVO F: 2001).

Die von den Bevollmächtigten des Klägers vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken an der

Gültigkeit der Ablieferungsregelungen überzeugen nicht.

Das gilt zum einen für die Rüge, wegen der Bedeutung der Regelungen habe der Gesetzgeber

unmittelbar durch Gesetz regeln müssen, „ob“ und „wie weit“ eine Ablieferungspflicht für

Nebentätigkeitsvergütungen bestehe und habe dies nicht

– wie hier für 2000 durch § 77 LBG in der Fassung der damals letzten Änderung durch Art. 1 Nr. 34 des

Gesetzes vom 20. Juli 1998 (GVBl. S. 205) und für 2001 bis 2003 durch § 76 LBG in der Fassung der

Änderung durch Art. 2 Nr. 8 des Gesetzes vom 20. Dezember 2000 (GVBl. S. 582) geschehen – der

Regelung durch den Verordnungsgeber überlassen dürfen.

Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht bereits mit Beschluss vom 25. November 1980 – 2 BvL 7, 8

und 9/76 –, NJW 1981, 971 ff. bezüglich einer vergleichbaren Regelung in Nordrhein-Westfalen

entschieden, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Nebentätigkeitsrechts, die Kontinuität seiner

geschichtlichen Entwicklung, die überkommene Zielsetzung der Vorschriften und deren Zusammenhang

mit den die Institution des Berufsbeamtentums prägenden hergebrachten Grundsätzen genügend

Vorgaben für die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsnorm im nordrhein-

westfälischen Landesbeamtengesetz enthalten, und dass dies auch für die Frage gilt, welche Tätigkeiten

dem öffentlichen Dienst gleichgestellt werden. Dem schließt sich die Kammer auch für die hier betroffenen

Regelungen des rheinland-pfälzischen Landesbeamtengesetzes an. Von weitergehenden Ausführungen

kann insoweit abgesehen werden, da der Kläger lediglich pauschal die Notwendigkeit einer Regelung im

Gesetz behauptet hat, ohne jedoch auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

einzugehen.

Die Einführung der Ablieferungspflicht stellt entgegen der Auffassung der Bevollmächtigten des Klägers

auch keine unverhältnismäßige Einschränkung der durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz geschützten

allgemeinen Handlungsfreiheit dar. Insbesondere ist der Gesetzgeber insoweit nicht gehalten, in Fällen

wie dem vorliegenden eine Nebentätigkeit entweder zu verbieten oder aber, wenn sie zulässigerweise

ausgeübt wird, dem betreffenden Beamten auch die Nebentätigkeitsvergütung zu belassen. Auch dies hat

das Bundesverfassungsgericht bereits im zuvor genannten Beschluss vom 25. November 1980, a.a.O.,

Seite 974 f. ausgeführt, ohne dass sich der Kläger mit dieser Entscheidung auseinandergesetzt hat. Die

Kammer verweist deshalb auch insoweit auf die genannte Entscheidung. Ergänzend wird lediglich darauf

hingewiesen, dass es bei der hier ausgeübten Nebentätigkeit nicht um eine Tätigkeit des Beamten im

privaten Bereich geht, für die möglicherweise andere Grundsätze gelten. Vielmehr betont der Kläger

selbst, dass er die Tätigkeit gerade auf Wunsch der Beklagten übernommen hat, und auch ihrem Inhalt

nach ist sie auf die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten, wenn auch in Gestalt der Tätigkeit als

Organ einer zivilrechtlichen juristischen Person im Besitz der Beklagten gerichtet.

Schließlich verstößt die Regelung der Ablieferungspflicht auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz.

Gerade der Umstand, dass die Nebentätigkeit hier in einem dem öffentlichen Dienst gleichstehenden

Dienst ausgeübt wird, und der dafür maßgebliche Umstand, dass er für eine Unternehmung erfolgt, deren

Kapital sich unmittelbar ganz in öffentlicher Hand befindet, rechtfertigt es, dass insoweit eine

Ablieferungspflicht bezüglich der Vergütung eingeführt werden kann. Insoweit unterscheidet sich der

Sachverhalt nämlich wesentlich von dem von den Bevollmächtigten des Klägers gebildeten angeblich

vergleichbaren Fall eines Beamten, der mit Erlaubnis als Geschäftsführer einer Gesellschaft tätig ist, an

der die Gemeinde nicht beteiligt ist, und für dessen Geschäftsführervergütung keine Ablieferungspflicht

gilt. Diese unterschiedliche Behandlung ist sachlich gerechtfertigt. Nur bei Tätigkeiten wie der

vorliegenden gilt nämlich anders als in dem erwähnten rein privaten Vergleichsfall das

Alimentationsprinzip sowie das grundsätzliche Verbot einer Doppelalimentation, wie es zum Beispiel im

Wegfall von Ablieferungsfreibeträgen für den Fall einer Entlastung für die Wahrnehmung der

Nebentätigkeit im Hauptamt gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO in der seit der Änderung durch Art. 4 des

Gesetzes vom 20. Oktober 2000 geltenden Fassung zum Ausdruck kommt. Auch gelten für dem

öffentlichen Dienst gleichgestellte Tätigkeiten weitere Besonderheiten wie zum Beispiel ein

Freistellungsanspruch gemäß § 72 Abs. 5 LBG oder die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung

der Ausübung während und unter Anrechnung auf die Arbeitszeit gemäß § 72 Abs. 4 LBG. Diese

wesentlichen Unterschiede rechtfertigen die Geltung der Ablieferungsregelung für Vergütungen aus dem

öffentlichen Dienst gleichgestellte Nebentätigkeiten.

Trotz gültiger Regelungen betreffend das Bestehen und die Höhe einer Ablieferungspflicht sind die

streitigen Bescheide der Beklagten hier aber rechtswidrig, weil die Beklagte die für den Kläger geltenden

Ablieferungsfreibeträge von 12.000,00 DM (= 6.135,50 €) im Jahr 2000 (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 NebVO – F:

1997) sowie 5.000,00 € in den Jahren 2001 bis 2003 (vgl. § 7 Abs. 2 NebVO – F: 2001) nicht

berücksichtigt hat. Sie sind hier jedoch anzuwenden mit der Folge, dass sich die Festsetzung der

Ablieferungsbeträge als rechtswidrig erweist, weil die in den Jahren 2000 bis 2003 als

Geschäftsführervergütung bezogenen Beträge die für das jeweilige Jahr geltenden

Ablieferungsfreibeträge nicht überschreiten.

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, Ablieferungsfreibeträge seien nicht

zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Wahrnehmung seiner Nebentätigkeit in seinem Hauptamt

entlastet worden sei.

Zwar bestimmt § 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung, dass

Ablieferungsfreibeträge nach Satz 1 – und damit auch die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7

Abs. 2 Satz 1 NebVO anzuwendende Höchstgrenze von je 5.000,00 € – entfallen, soweit der Beamte für

die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet wird.

Gleiches galt auch ohne eine solche ausdrückliche Regelung bereits im Jahr 2000 aufgrund des der

Nebentätigkeitsverordnung übergeordneten allgemeinen Beamtenrechts, und zwar in erster Linie

aufgrund des zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehörenden

Alimentationsgrundsatzes. Aus ihm folgt nämlich unter anderem auch, dass der Beamte für die Erledigung

von Pflichten, die er im öffentlichen Dienst und dem ihm gleichgestellten Dienst innerhalb des durch die

Arbeitszeitvorschriften bestimmten arbeitszeitlichen Rahmens erfüllt, grundsätzlich nicht mehr als die eine

Alimentation fordern kann, so dass eine weitere Vergütung für derartige Tätigkeiten abzuliefern ist (vgl.

dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 23. September 1975 – II C 19.71 –, BVerwGE 49, 184 [189 ff.]). Dies

wird letztlich auch durch § 7 Abs. 3 NebVO in der 2000 geltenden Fassung bestätigt. Danach galt nämlich

bereits damals ein grundsätzliches Verbot der Gewährung einer Nebentätigkeitsvergütung, soweit der

Beamte für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit im Hauptamt entlastet wird.

§ 8 Abs. 1 Satz 3 NebVO und das Verbot einer Doppelalimentation stehen der Anwendbarkeit von

Höchstgrenzen (Ablieferungsfreibeträgen) hier aber nicht entgegen, weil sich bei Würdigung aller

Umstände des vorliegenden Falles ergibt, dass der Kläger nicht „für die Wahrnehmung der Nebentätigkeit

im Hauptamt entlastet worden ist“.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung – wie schon zuvor – angegeben, dass er für die

Übernahme der Tätigkeit als Geschäftsführer der Stadtwerke GmbH in seinem Hauptamt nicht entlastet

worden ist. Dem ist die Beklagte in der Vergangenheit nicht mit konkreten Schilderungen über erfolgte

Entlastungen entgegengetreten, obwohl sie dazu ohne weiteres in der Lage sein müsste, wenn der Kläger

von ihr im Hauptamt entlastet worden wäre. In der mündlichen Verhandlung hat ihr Vertreter allerdings

geltend gemacht, die jetzt von der Stadtwerke GmbH wahrgenommenen Aufgaben seien schon zuvor

originäre städtische Aufgaben gewesen, und der Kläger habe die späteren Geschäftsführertätigkeiten für

die Wasserversorgung und die Parkanlagen faktisch schon vorher wahrgenommen, wenn auch nicht als

Organ einer GmbH. Seine Aufgabenstellung habe sich deshalb faktisch nicht verändert. Dies rechtfertigt

jedoch nicht die Annahme, der Kläger sei für die in den fraglichen Jahren rechtlich als Nebentätigkeit

ausgeübte Geschäftsführertätigkeit im Hauptamt entsprechend entlastet worden. Insoweit hat der Kläger

nämlich zum einen unwidersprochen und überzeugend darauf hingewiesen, dass mit der Gründung der

Stadtwerke GmbH von dieser auch in eigener Zuständigkeit Aufgaben wie zum Beispiel Personalverwal-

tung, Grundstücksangelegenheiten und finanzielle Angelegenheiten wahrgenommen wurden, die zuvor

von anderen Stellen der Beklagten miterledigt worden waren und mit denen er in seinem früheren

Aufgabenbereich im Hauptamt nichts zu tun gehabt hat. Zum anderen hat der Kläger darauf hingewiesen,

dass ihm nach der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit als Nebentätigkeit zur Erledigung im Hauptamt

zusätzlich noch die Leitung des Bauamtes aus organisatorischen Gründen übertragen worden ist.

Insgesamt zeigen diese unstreitigen Angaben, dass hier kein Fall vorliegt, in dem bei gleich bleibender

faktischer Tätigkeit lediglich wegen der rechtlichen Auslagerung der Aufgaben in eine städtische GmbH

eine bisher dem Hauptamt zuzuordnende Tätigkeit rechtlich zur Nebentätigkeit geworden ist, ohne dass

sich am Umfang der Aufgabenerledigung etwas geändert hätte. Vielmehr ist mit der Übernahme der

Nebentätigkeit eine wesentliche Veränderung des Aufgabenkreises einhergegangen, gekennzeichnet

zum einen durch einen Aufgabenkreis der Nebentätigkeit, der über denjenigen hinausgeht, mit dem der

Kläger zuvor im fraglichen Bereich betraut gewesen ist, und zum anderen durch eine Übertragung

weiterer Aufgaben an den Kläger im Zusammenhang mit seiner hauptamtlichen Tätigkeit. Unter diesen

Umständen bedürfte es konkreter Angaben zur Art und zum Umfang von Entlastungen im Hauptamt, um

dennoch annehmen zu können, insgesamt gesehen sei der Kläger für seine Nebentätigkeit im Hauptamt

entlastet worden. Derartig konkrete Angaben der Beklagten fehlen jedoch. Hinzu kommt hier, dass die

Bevollmächtigten des Klägers auch bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen haben, dass sich

auch den Stellenplänen der Beklagten keine Entlastung des Klägers im Hauptamt entnehmen lässt, weil

die Addition der dort aufgeführten und von dem Kläger im Hauptamt wahrzunehmenden Aufgaben und

der darauf entfallenden Stellenanteile jeweils den Wert 1 ergibt, und dass auch die Beklagte selbst nicht

geltend macht, dass die hauptamtliche Tätigkeit keine volle Stelle erfordert.

Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten, mit denen sie eine Entlastung des Klägers im Hauptamt

dennoch zu begründen versucht, überzeugen demgegenüber nicht.

Das gilt zum einen für das Argument, es müsse eine Entlastung im Hauptamt erfolgt sein, weil die

Geschäftsführertätigkeit während der beamtenrechtlichen Dienstzeit ohne entsprechende Nachleistung

erfolgt sei. Insoweit trifft zwar zu, dass der Kläger die Geschäftsführertätigkeit innerhalb der für ihn

maßgeblichen Arbeitszeiten ausgeübt hat. Dem kommt hier aber keine entscheidende Indizwirkung zu, da

dies nach seinen glaubhaften Angaben im Einverständnis mit der Beklagten erfolgt ist und seine

Arbeitszeit nach seinen ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Angaben nicht streng auf die übliche

Öffnungszeit der Verwaltung für den allgemeinen Publikumsverkehr beschränkt gewesen ist, sondern er

seine Arbeitsleistung in einem größeren zeitlichen Rahmen erbracht hat. Dies wird auch durch die

Angabe des Klägers in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, dass ihm seitens der GmbH ein privates

Dienstzimmer mit EDV-Verbindung in seiner Wohnung eingerichtet worden ist mit dem Hinweis, so könne

er auch zum Beispiel am Wochenende seine Tätigkeit für die GmbH ausüben. Dass der Kläger sich unter

Verletzung seiner Dienstpflichten seinen Pflichten im Hauptamt nicht mehr mit der notwendigen Intensität

und dem notwendigen Zeitaufwand gewidmet habe, behauptet die Beklagte selbst nicht. Vielmehr hat sie

eine insoweit missverständliche Formulierung im Widerspruchsbescheid in der Klageerwiderung

ausdrücklich klargestellt. Wenn sie dennoch ohne konkrete Angaben folgert, der Kläger habe sein

Hauptamt nicht in derselben Intensität wahrnehmen können bzw. es müssten Tätigkeiten an andere

Herr PräsVG Pinkemeyer ist

infolge Urlaubs an der Beifügung

der Unterschrift gehindert.

Mitarbeiter übertragen worden sein, ist dies nicht zwingend und überzeugt angesichts des zuvor Gesagten

und angesichts der konkreten anderslautenden Ausführungen des Klägers nicht.

Die Beklagte kann sich des Weiteren auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das dienstliche Interesse im

Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LBG an einer Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Ausübung

von Nebentätigkeiten in der Arbeitszeit sei hier entgegen § 75 Abs. 2 Satz 3 LBG nicht aktenkundig

gemacht. Die Regelung der Schriftform in § 75 Abs. 2 Satz 3 LBG soll nämlich lediglich Rechtssicherheit

für die Beteiligten durch einfachere Nachweisbarkeit der Ausnahmebewilligung schaffen, ist aber keine

Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zulassung einer Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der

Ausübung der Nebentätigkeit innerhalb der Arbeitszeit. Das Fehlen einer schriftlichen Dokumentation der

Ausnahmebewilligung besagt deshalb nicht, das keine solche Regelung erfolgt ist. Damit bleibt es aber

dabei, dass aus den bereits dargelegten Gründen eine von beiden Beteiligten von Anfang an gewollte

Ausübung der Nebentätigkeit im öffentlichen Interesse in der – weit gefassten – Arbeitszeit des Klägers

erfolgt ist, aber ohne Entlastung des Klägers im Hauptamt.

Da die einschlägigen Ablieferungsfreigrenzen hier anzuwenden sind, erweisen sich die Bescheide

hinsichtlich der festgesetzten Ablieferungsbeträge für die Jahre 2000 bis 2003 als rechtswidrig, da die im

Jahr 2000 bezogene Nebentätigkeitsvergütung die in diesem Jahr noch geltende Freigrenze von

12.000,00 DM (= 6.135,50 €) nicht überstieg und die in den Jahren 2001 bis 2003 bezogenen

Geschäftsführervergütungen die für diese Jahre geltende Freigrenze von 5.000,00 € ebenfalls nicht

überschritten haben, so dass sämtliche hier gezahlten Nebentätigkeitsvergütungen wegen

Nichtüberschreitens der Freigrenzen nicht der Ablieferung unterliegen.

Auf die sonstigen vom Kläger gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides vorgetragenen Einwände kommt

es hier nicht mehr an, da die Klage bereits aus den dargelegten Gründen Erfolg hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2

VwGO.

Ein Anlass zur Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO besteht nicht, da

Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

…

gez. Pluhm gez. Pluhm gez. Dr. Schumacher

Herr PräsVG Pinkemeyer ist

infolge Urlaubs an der Beifügung

der Unterschrift gehindert.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.216,88 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der

Beschwerde

angefochten werden.

gez. Pluhm gez. Pluhm gez. Dr. Schumacher

2, Artikel

2, Nachname

2, Name2

2, Strasse

2, Plz

2, Ort