Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 06.09.2005

VG Frankfurt: treu und glauben, deutsche bundespost, öffentliches interesse, einwendung, widerklage, gerichtsakte, rückzahlung, ausführung, zusage, rechtsgrundlage

Gericht:

VG Frankfurt 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 E 1207/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 55 TKG, § 56 TKG, § 74 TKG,

§ 75 TKG

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 182.652,91 Euro zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 218.000,-- Euro vorläufig

vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist Vorhabensträgerin bei dem Ausbau der Rodgau-Strecken der S-

Bahn Rhein-Main. Dem Ausbau liegen Planfeststellungsbeschlüsse des Eisenbahn-

Bundesamtes vom 20.05.1996 in der Fassung der Planänderung vom 05.03.2002

und 29.08.1997 nach §§ 18 ff. Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) zugrunde,

welche von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegt und teilweise in

Ablichtung zu den Akten genommen worden sind. Dies gilt auch für eine

Planänderung gemäß § 76 Abs. 2 VwVfG des Eisenbahn-Bundesamtes vom 05.

März 2002 hinsichtlich der Beseitigung des höhengleichen Bahnübergangs

"Schloßstraße" in Bahnkilometer 7,251 (alt), welcher im Termin ebenfalls in Kopie

vorgelegt wurde. Wegen der Einzelheiten der Ausbauplanung wird auf den Inhalt

dieser Entscheidungen Bezug genommen. Im wesentlichen verhält es sich so,

dass die vorhandene S-Bahnstrecke für den S-Bahnverkehr durch Hinzufügung

eines zweiten Gleises an der vorhandenen Trasse ausgebaut wird. Im Zuge dieses

Ausbaus wurden auch ebenerdige Kreuzungen des Schienenweges mit

Straßenverkehrswegen beseitigt und durch Kreuzungsbauwerke (Überführungen)

ersetzt.

Im Zusammenhang mit dieser Planung bzw. mit dem Bau der planfestgestellten

Eisenbahnlinie wurde es erforderlich, vorhandene Telekommunikationslinien der

Beklagten, welche am Rande des vorhandenen Schienenkörpers, parallel zur

bereits vorhandenen eingleisigen Schienenstrecke, verliefen, von dort zu

entfernen. Im Rahmen der jeweiligen Planfeststellungsverfahren hatte sich die

Beklagte mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Durchführung dieser

Maßnahmen und der Forderung nach Übernahme der Kosten durch die Klägerin

beteiligt. In der entsprechenden Entscheidung der Planfeststellungsbehörde heißt

es unter anderem, Kostenregelungen seien nicht Gegenstand der Planfeststellung

(vgl. im einzelnen Seite 151, Tz.: C.2.3.24 des Planfeststellungsbeschlusses vom

29. August 1997; Seite 37 des Planfeststellungsbeschlusses vom 20.05.1996, Tz.:

C.2.3.8).

Hinsichtlich der Kostentragung dieser Kabelverlegungsarbeiten an vorhandenen

Telekommunikationslinien der Beklagten entstand im Zuge der Durchführung des

Streckenbaus Streit. Es handelt sich in sämtlichen streitgegenständlichen Fällen

um die Beseitigung "höhengleicher Bahnübergänge" und ihre Ersetzung durch eine

Straßenüberführung (Schloßstraße) oder eine Eisenbahnüberführung (Kasseler

Straße, Elbinger Straße und Mainzer Straße).Die Klägerin vertrat die Auffassung,

es handele sich jeweils um die Änderung an vorhandenen höhengleichen

Kreuzungen, während die Beklagte die Auffassung vertrat, es handele sich um die

Herstellung einer neuen Strecke, nämlich den Neubau der Rodgau-Strecke.Über

die Frage der Kostentragung verhandelten die Beteiligten über einen längeren

Zeitraum auf die Grundlage einer "Vereinbarung zwischen der Deutschen

Bundesbahn (DB) und der Deutschen Bundespost (DBP) über die Kostentragung

für die Verlegung, Änderung oder Sichtung der in oder auf öffentlichen

Straßenverkehrswegen befindlichen DBP-Fernmeldeanlagen anlässlich von

Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen". Diese

Vereinbarung enthält in Textziffer (Tz) 1 die allgemeine Aussage, dass zwischen

den Vertragsschließenden über den Regelungsinhalt der §§ 3, 5 und 6 des

Telegraphenwege-Gesetzes (TWG) in einigen Punkten unterschiedliche

Rechtsauffassungen beständen. Unter anderem ist dazu ausgeführt, die Deutsche

Bundesbahn vertrete die Auffassung, dass die §§ 5, 6 TWG nicht einschlägig seien,

weil der Schienenweg der DB keine "besondere Anlage" des Straßenverkehrsweges

sei. Demgegenüber vertrete die Deutsche Bundespost unter anderem die

Auffassung, dass eine kostenpflichtige Folgepflicht ihrer Fernmeldelinien nach § 3

TWG nur bestehe, wenn die Wegeänderung oder Wegeeinziehung aus

straßenverkehrlichen Gründen oder durch im Rahmen des § 6 TWG bevorrechtigte

Maßnahmen des Straßenbaulastträgers veranlasst sei. Im übrigen halte die DBP

auch die Einrichtungen einer Eisenbahnlinie für "besondere Anlagen" im Sinne der

§§ 5, 6 TWG. Beide Partner hätten Rücksicht auf die Interessen des anderen zu

nehmen, was bedeute, dass bei kollidierenden Interessen soweit als möglich die

kostengünstigste Lösung anzustreben sei.

In den streitgegenständlichen Fallgestaltungen war und ist die Klägerin der

Auffassung, die Beklagte habe gemäß Tz. 4 der Vereinbarung vom 24.05.1989 die

Kosten für die Verlegung ihrer Fernmeldeanlagen selbst zu tragen. Tz. 4 lautet:

"Maßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen

(Änderungsmaßnahmen nach § 3 EKrG mit der Kostenfolge des § 13 EKrG einschl.

Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen)Bei Änderungs-, Rationalisierungs-

und Erhaltungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen (=

Bahnübergängen) trägt die DBP die Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder

Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen selbst."

Demgegenüber vertrat und vertritt die Beklagte die Auffassung, es sei Tz. 5 - die

Regelung über Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen -

heranzuziehen. Tz. 5.2.1 lautet:

"Erfordert allein die DB-Maßnahme die Verlegung, Änderung oder Sicherung der im

Straßenverkehrsweg befindlichen Fernmeldeanlagen, so trägt die DB die dafür

anfallenden Folgekosten."

Im Rahmen der außergerichtlichen Klärungsversuche fassten die Beteiligten in

einem Ergebnisprotokoll der Besprechung vom 07.06.2000 die gegenseitigen

Standpunkte und die weitere Vorgehensweise zusammen. Darin wird zwischen

bahnübergangsbedingten und streckenbedingten Maßnahmen unterschieden.

Während die Beklagte für letztere juristisch prüfen lassen wollte, ob sie gemäß § 10

der Richtlinien für die Benutzung von Gelände der Deutschen Bundesbahn zur

Unterbringung von Fernmeldelinien der Deutschen Bundespost Telecom vom

01.01.1990 die anfallenden Kosten alleine zu tragen habe, wies sie die Auffassung

der Klägerin, für bahnübergangsbedingte Maßnahmen nach §§ 3, 13 EKrG sehe Tz.

4 der Vereinbarung vom 28.03.1989 vor, dass die Deutsche Telecom AG die

Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen

selbst zu tragen habe, zurück. Hinsichtlich des weiteren Vorgehens bezüglich aller

im Protokoll im einzelnen genannten strittigen Punkte kündigte die Beklagte an,

diese von Juristen prüfen zu lassen und das Ergebnis schnellstmöglich der Klägerin

zu übermitteln. Anschließend solle ein neuer Besprechungstermin vereinbart

werden. Es werde auch geprüft, ob die Beklagte die beauftragten

Leitungsmaßnahmen unter Umständen mit eigener Vorfinanzierung unter

Ausklammerung der Kostenfrage ausführen werde. Wegen der Einzelheiten des

Besprechungsprotokolls wird auf Anlage K2 zur Klageschrift (Blatt 34 bis 39 der

Gerichtsakte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 07.12.2000 wies die Klägerin

die Beklagte darauf hin, dass die ihr zugegangenen Kostenvoranschläge und

Kostenübernahmevereinbarungsentwürfe nicht der Vereinbarung vom 28.03.1989

entspreche, obwohl beide Seiten die Gültigkeit dieser Vereinbarung generell

anerkennten. Nach dieser Vereinbarung seien streitige Auslegungsfragen von der

"Einigungsstelle" aus Vertretern der Zentralen der Beteiligten mit dem Ziel einer

außergerichtlichen Einigung zu behandeln.

Nachdem auch in der Folge keine Einigung zwischen den Beteiligten zustande

gekommen war, erklärte sich die Klägerin in Schreiben vom 19.07.2001 und

29.08.2001 zur Vorfinanzierung der Kabelverlegungsarbeiten und der Gewährung

von Abschlagszahlungen gegen Rechnungslegung an die Beklagte im Rahmen der

im einzelnen bezeichneten und streitgegenständlichen Streckenabschnitte bereit.

Unter anderem heißt es dort:

"Um die hinsichtlich der Kostentragung nach wie vor strittigen Maßnahmen nicht

noch weiter zu verzögern, sind wir bereit, diese Maßnahmen auf der Basis der

zwischenzeitlich erfolgten Zustimmung des Eisenbahn-Bundesamtes

vorzufinanzieren, bis auf dem noch zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige

Klärung der Kostentragungspflicht herbeigeführt ist. Sofern unsere Auffassung

bezüglich der anzuwendenden Vorschrift aus der Vereinbarung von 1989 und

deren Auslegung vor Gericht bestätigt wird, erwarten wir eine unverzügliche

Rückzahlung des von uns vorfinanzierten Betrages einschließlich einer

angemessenen Verzinsung."

Wegen der Einzelheiten der Schreiben (in der Folge als

Kostenübernahmeerklärungen bezeichnet) wird auf Blatt 75 bis 79 sowie Blatt 89

bis 91 der Gerichtsakte Bezug genommen. Beide Schreiben sind von Vertretern

der Klägerin unterschrieben, die vorgesehene Unterschrift der Beklagten mit der

Bezeichnung "Anerkannt: Deutsche Telecom AG Technik Niederlassung Eschborn,

Eschborn, den ... 2001" ist unterblieben.

In der Folgezeit nahm die Beklagte die vorgesehenen und von der Klägerin im

einzelnen bezeichneten Kabelverlegungsarbeiten vor und die Klägerin leistete

Zahlungen entsprechend ihrer Kostenzusage.

Am 26.08.2002 hat die Klägerin die vorliegende Klage beim Landgericht Frankfurt

am Main erhoben.

Mit Beschluss vom 07.08.2003 hat dieses den ordentlichen Rechtsweg für

unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen. Auf

die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht Frankfurt am

Main den Verweisungsbeschluss wieder aufgehoben.

Mit Beschluss vom 27.01.2005 hat der Bundesgerichtshof auf die

Rechtsbeschwerde der Beklagten diesen Beschluss wiederum aufgehoben und die

sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts

Frankfurt am Main vom 07.08.2003 zurückgewiesen.

Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt:

"Dies gilt auch für das Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen.

Sekundäre, aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis erwachsende

Rechtsbeziehungen sind auch dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn

sie einem Dritten gegenüber bestehen, der an diesem Verhältnis beteiligt ist

(Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 55/56 Rn. 191; vgl. auch BVerwGE 71, 85, 87).

Bei den Regelungen der §§ 55 und 56 TKG 1996 handelt es sich deshalb um die

Ausgestaltung der Ausübung des öffentlich-rechtlichen Wegenutzungsrechts im

Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen (Scheurle/Mayen/Reichert

aaO).(2) Das durch das Nutzungsrecht gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 (jetzt §

68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 TKG 2004) begründete öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis

wird durch §§ 52 bis 56 TKG (früher §§ 2 bis 6 TWG, jetzt §§ 71 bis 75 TKG 2004)

näher bestimmt und insgesamt ausgeformt (Heun aaO, Rn. 51). Die

Folgekostenregelungen, die in diesen Vorschriften enthalten sind, gestalten den

Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem

untrennbaren Zusammenhang mit den in §§ 53 bis 56 TKG 1996 geregelten

Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die

Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der

Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folgerichtig, auch die

Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz,

dass Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor

den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Es wäre, entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts, nicht sachgerecht, den Rechtsweg auseinander

zu reißen und die Folgekostenpflichten - gegebenenfalls beschränkt auf die

Folgekostenpflichten im Zusammenhang mit den Nutzungsrechten gegenüber

Dritten gemäß § 55 und 56 TKG 1996 - den ordentlichen Gerichten zuzuweisen."

Am 04.04.2005 sind die Verfahrensakten beim Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main als erkennendem Gericht eingegangen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe die strittigen Arbeiten an ihren

Telekommunikationsanlagen auf der Grundlage der Textziffer 4 der Vereinbarung

vom 28.03.1989 auf eigene Kosten vornehmen müssen. Die aufgrund ihrer

Kostenzusagen geleisteten Abschlagszahlungen seien lediglich vorbehaltlich einer

gerichtlichen Klärung der endgültigen Zahlungsverpflichtung erfolgt und nebst

angemessenen Zinsen zurückzuzahlen.

In der mündlichen Verhandlung trägt die Klägerin auf entsprechende Frage des

Gerichts, worauf sie ihre Forderung nach Rückzahlung stütze, da die Beklagte die

Kostenzusagen nicht gegengezeichnet hat, ergänzend vor, die Beklagte habe zwar

die jeweiligen Kostenübernahmeerklärungen nicht gegengezeichnet, habe diese

aber widerspruchslos entgegengenommen und sowohl gebaut als auch auf der

Grundlage dieser Kostenübernahmeerklärungen abgerechnet. Soweit die

Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zur Anwendung gebracht werden

sollten, sei allerdings hier § 53 Telekommunikationsgesetz alter Fassung (jetzt: §

72 TKG) einschlägig. Soweit § 56 Abs. 2 TKG a.F. herangezogen werde, sei unter

Berücksichtigung des Satzes 2 dieser Vorschrift darauf hinzuweisen, dass die

Beklagte ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, die verlegten Leitungen

hätten nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr gedient, nicht

belegt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 85.677,54 Euro zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 Punkten über Basiszins zu zahlen und zwar aus 63.497,17 Euro ab

dem 16.05.2003 und aus 22.180,37 Euro ab dem 16.05.2003;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.159,69 Euro zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13.11.2002 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.157,28 Euro zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 13.11.2002 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 57.412,61 Euro zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 18.12.2002 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24.245,79 Euro zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 18.12.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, auf die Frage, wer die Kosten der umstrittenen

Kabelverlegungsarbeiten zu tragen habe, sei Textziffer 5.2.1 der Vereinbarung der

Rechtsvorgänger der Beteiligten vom 28.03.1989 anzuwenden. Danach müsse

aber die Klägerin hier selbst alle Kosten übernehmen. Soweit man davon

ausgehen wolle, dass diese Vereinbarung, wie in der mündlichen Verhandlung

erörtert, eine Regelungslücke aufweise und § 56 Abs. 2 TKG a.F. als

Rechtsgrundlage heranziehen wolle, verweise sie darauf, dass es sich vorliegend

um Hauptkabel gehandelt habe, was belege, dass es sich um

Telekommunikationslinien gehandelt habe, die nicht lediglich dem Orts-, Vororts-

oder Nachbarortsverkehr gedient hätten. Mithin sei § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.

heranzuziehen, die Verlegung sei nur unter Aufwendung unverhältnismäßiger

Kosten möglich gewesen.

Die Beklagte erhebt Widerklage und beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 5.747,81 Euro nebst 8 % Zinsen

über dem Basissatz aus 3.671,51 Euro seit dem 28.11.2002 sowie nebst 8 %

Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.076,30 Euro seit dem 29.11.2002 zu zahlen;

ferner die Klägerin kostenpflichtig zu verurteilen, an die Beklagte 23.324,76

Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins zu zahlen, und zwar für 12.581,86 Euro

seit dem 19.03.2003, für 6.590,27 Euro seit dem 19.03.2003 und für 4.152,63 Euro

seit dem 19.03.2003;ferner festzustellen, dass die Klägerin gegenüber der

Beklagten verpflichtet ist, die hinter den als Anlagen B 1, B 3, B 9, B 11 und B 12

stehenden abgesetzten Forderungen zu begleichen.

Zur Begründung trägt sie vor, es handele sich insoweit um Verwaltungskosten,

welche ihr in Ausführung der Kabelverlegungsarbeiten, mit welcher die Klägerin sie

beauftragt habe, entstanden seien. In ihren Kostenzusagen habe sich aber die

Klägerin wie folgt verpflichtet: "Der Auftraggeber verpflichtet sich, für die

Durchführung der oben bezeichneten Maßnahmen die Aufwendungen in Höhe der

tatsächlich entstehenden und in Rechnung gestellten Beträge zu bezahlen". Der

Klägerin sei im übrigen bekannt gewesen, dass die ihr übersandten

Kostenvoranschläge, aufgrund derer die (Abschlags-) Zahlungen erfolgt seien,

nicht abschließend gewesen seien und lediglich die planbaren Kosten erhalten

hätten. Hierzu gehörten aber die Verwaltungskosten für die Ausführung eines

Bauvorhabens nicht. Ferner enthalte die Widerklage die Beträge, die ihr neben der

Verwaltung für die Planung und Bauüberwachung entstanden seien. Auch insoweit

seien gemäß den Kostenübernahmeerklärungen diese Kosten zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ebenso wie die Kabelverlegungsarbeiten von der Beklagten

zu tragen gewesen seien, gelte dies auch für die mit der Widerklage geforderten

Kosten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten (4 Bände), insbesondere das Protokoll über die mündliche

Verhandlung vom 06.09.2005, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Klage mit Schriftsatz vom 05.07.2005 durch Reduzierung des nunmehr

als Klageantrag zu Ziffer 1) gestellten Betrages in Höhe von 3.287,25 Euro

zurückgenommen worden ist, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO

einzustellen. Dass hier eine Teilrücknahme in dieser Höhe vorliegt, ergibt sich aus

einem Vergleich des Antrags zu 1) mit dem in der Klageschrift (Blatt 1 der Akte)

gestellten Antrag zu 1a) (vgl. auch den Schriftsatz vom 15.07.2005, Blatt 436 der

Gerichtsakte).

Die im übrigen zulässige Leistungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfange begründet, im übrigen - hinsichtlich der Zinsforderung - unbegründet.

Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin erhobene Rückforderung der von ihr

an die Beklagte geleisteten Zahlungen zur Vorfinanzierung der von dieser

durchzuführenden bzw. durchgeführten Kabelverlegungsarbeiten sind die

Kostenübernahmeerklärungen der Klägerin vom 19.07.2001 und 29.08.2001 in

Verbindung mit dem aus § 242 BGB abgeleiteten und auch im öffentlichen Recht

Anwendung findenden Grundsatz von Treu und Glauben. Darin hat sich die Klägerin

zu Vorauszahlungen bzw. Abschlagszahlungen verpflichtet, diese sogenannte

"Vorfinanzierung" aber nur so lange aufrechterhalten zu wollen, "bis auf dem noch

zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige Klärung der Kostentragungspflicht

herbeigeführt ist". Weiter ist in diesen Schreiben die Erwartung niedergelegt auf

"unverzügliche Rückzahlung", wenn die Auffassung der Klägerin "bezüglich der

anzuwendenden Vorschrift aus der Vereinbarung von 1989 und deren Auslegung

vor Gericht bestätigt wird ...".Zutreffend geht die Klägerin im Ansatz davon aus,

dass die Beklagte ihre entlang bzw. in der planfestgestellten S-Bahn-Strecke

vorhandenen Kabel auf eigene Kosten zu verlegen hatte.

Allerdings ist Grundlage dieser Kostenpflicht nicht Tz. 4 der Vereinbarung vom

28.03.1989 zwischen den Rechtsvorgängern der Beteiligten, sondern § 56 Abs. 2

Telekommunikationsgesetz alter Fassung (TKG a.F.), der § 75 Abs. 2 des

Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I Seite 1190 - TKG n.F.)

entspricht.

Insoweit kann der in der mündlichen Verhandlung erörterte Gesichtspunkt, ob

diese zwischen den Rechtsvorgängern der Beteiligten geschlossene Vereinbarung

auf der Grundlage geltenden Rechts überhaupt noch Anwendung finden kann, für

die Entscheidung des vorliegenden Falles dahinstehen. Die von der Beklagten im

Schriftsatz vom 10.07.2003 geschilderten Vereinbarungen seit dem Beschluss des

Norddeutschen Bundes vom 21.12.1868 (vgl. Blatt 222 ff. der Gerichtsakte) nebst

späterer Liegenschaftsvereinbarungen erfolgten nämlich, wie auch die

Vereinbarung aus dem Jahre 1989 mit ihrer Kostentragungsregelung, zu einer

Zeit, als beide Vertragsschließende - Bundesbahn und Bundespost -

Sondervermögen, seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland

Sondervermögen der Bundesrepublik Deutschland, darstellten und großenteils

gemeinsam aus Steuermitteln getragen wurden. Dies ist nunmehr nach der im

Zuge von rechtlichen Umwandlungsprozessen erfolgten Privatisierung beider

Beteiligter nicht mehr der Fall. Die Finanzierung erfolgt wesentlich vielschichtiger

und unter Heranziehung der Kabel- bzw. Netzbenutzer zur Finanzierung des

Netzangebotes. Insbesondere handelt es sich nunmehr um unterschiedliche

Rechtsträger mit jeweils eigener Rechtspersönlichkeit und Kostenverantwortung,

insbesondere auch gegenüber ihren Aktionären. Gewillkürte Verschiebungen von

gesetzlich geregelten Kostentragungspflichten, die unter Berücksichtigung des

öffentlichen Interesses an der verkehrlichen Infrastruktur in dem alten und neuen

Telekommunikationsgesetz geregelt sind, könnten zu rechtlichen Bedenken an der

Fortgeltung der Vereinbarung vom 28.03.1989 unter dem Gesichtspunkt führen,

dass nunmehr der vom Gesetzgeber in den §§ 50 f. TKG a.F. gefundene Ausgleich

der jeweiligen finanziellen Interessen, der den Regelungen auch des TKG n.F.

entspricht, nicht grundsätzlich durch eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten

abweichend geregelt werden kann.

Diese Frage kann jedoch deshalb dahinstehen, weil jedenfalls in der

vorbezeichneten Vereinbarung keine Regelung enthalten ist, unter welche die

vorliegende Fallgestaltung subsumierbar wäre.

So handelt es sich weder, wie die Klägerin meint, ausschließlich um Maßnahmen

an vorhandenen höhengleichen Kreuzungen im Sinne von Tz. 4 noch um eine

Neubaumaßnahme, welche auf der Grundlage der Textziffer 5.2.1 der

Vereinbarung zu betrachten wäre. Textziffer 5 ergeht nach seiner Überschrift zu

Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Kreuzungen. Umstritten sind im

vorliegenden Fall aber nur noch die im Tatbestand im einzelnen bezeichneten

Maßnahmen im Bereich von Kreuzungen von Verkehrswegen, in welchen ganz

oder zum Teil Kabel der Beklagten bereits vorhanden gewesen waren. Es handelt

sich um keine gänzliche Neuerrichtung der Schieneninfrastruktur der Klägerin im

Zuge der Herstellung der sogenannten Rodgau-Strecke als in der Tat neuer

Strecke, sondern um eine Änderung dergestalt, dass die vorhandene Strecke für

den S-Bahn-Verkehr unter anderem durch Hinzufügung eines neuen zweiten

Gleises ausgebaut wurde. Die vorhanden gewesenen Leitungen der Beklagten

verliefen bahnparallel zur bereits vorhandenen Schienenstrecke. Dabei sollten die

vorhandenen Telekommunikationslinien infolge einer zu Gunsten der Klägerin

planfestgestellten Baumaßnahme "weichen". Mithin ist für die Beurteilung, ob die

Beklagte im Zuge der Umsetzung der planfestgestellten Baumaßnahmen auf ihre

Kosten folgepflichtig ist, auf die Gesamtmaßnahme abzustellen, nicht nur auf die

hier in Rede stehenden strittig gebliebenen Teile des Streckenbaus als Umsetzung

der Planfeststellungsbeschlüsse.

Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin vorgelegte Vereinbarung vom

28.03.1989 diesen Fall erfasst. Dies gilt unabhängig davon, dass bereits die

"Präambel" der Vereinbarung im Ausgangspunkt zweifelhaft ist, denn die dort

niedergelegte Auffassung der Klägerin, welche danach unter anderem zum

Vertragsschluss geführt hat, dass nämlich die §§ 5, 6 Telegraphen- und

Wegegesetz - wortgleich mit den §§ 55, 56 TKG a.F. - deshalb nicht einschlägig

seien, weil der Schienenweg der Deutschen Bundesbahn keine "besondere Anlage"

im Sinne dieser Vorschriften sei, ist offensichtlich rechtsirrig, wie noch auszuführen

sein wird.

Bestätigt wird der Umstand, dass die hier in Rede stehende

Streckenbaumaßnahme der Klägerin nicht unter die vorbezeichnete Vereinbarung

subsumierbar ist, durch den Umstand, dass die Beteiligten trotz jahrelanger

intensiver Verhandlungen darin keine entsprechende Vorschrift finden konnten, auf

die nach ihrer gemeinsamen Auffassung die Kostentragungspflicht hätte gestützt

werden können.

Auszugehen ist von der plangestellten Gesamtmaßnahme, welche die Herstellung

einer besonderen Anlage im Sinne des § 55 Abs. 1 TKG a.F. mittels teilweiser

Umgestaltung einer bereits vorhandenen besonderen Anlage beinhaltet und die

auf eine in dem benutzten Verkehrsweg bereits vorhandene

Telekommunikationslinie trifft.

Zwar ist der in § 55 Abs. 1 TKG a.F. enthaltene Begriff der "besonderen Anlage"

unscharf und enthält keine Legaldefinition. Insoweit gab es bereits im Zeitpunkt

des Abschlusses der Vereinbarung eine umfangreiche Rechtsprechung zur

Konkretisierung des Begriffs (vgl. Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz,

2002, §§ 55/56 Rdnr. 63 ff.). Da aber die hier in Rede stehenden S-Bahn-Anlagen in

den Regelbeispielen des § 55 Abs. 1 TKG a.F. expliziert aufgeführt sind

("Schienenbahnen") besteht diesbezüglich keine Unsicherheit, ob S-Bahn-Strecken

zu den "besonderen Anlagen" im Sinne der § 55, 56 Telekommunikationsgesetz

zählen. Davon, dass es sich vorliegend um eine Folgekostenstreitigkeit im Sinne

der §§ 55, 56 Telekommunikationsgesetz handelt, geht auch der

Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. Februar 2002 aus, mit welchem

der vorliegende Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen wurde (vgl. 372

ff. der Gerichtsakte). Unter anderem ergibt sich aus seinen Ausführungen unter

Abschnitt 3 Buchstabe c (Seite 7 des Beschlusses, Blatt 378 der Gerichtsakte),

dass es sich vorliegend um das Rechtsverhältnis zwischen einem

nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen und dem Betreiber einer

besonderen Anlage im Sinne der §§ 55, 56 TKG 1996 handelt. Wie aus dem

voranstehenden Absatz dieses Beschlusses (3b) hervorgeht, ging auch der BGH

davon aus, dass die Klägerin mit ihrer S-Bahnlinie eine besondere Anlage auf

einem Verkehrsweg betreibt, die §§ 55, 56 TKG 1996 mithin die einschlägige

Kollisionsregelung für das Zusammentreffen zwischen besonderen Anlagen auf

Verkehrswegen und Telekommunikationslinien darstellen.

Bereits unter diesem Gesichtspunkt musste sich für die Beteiligten die Frage

stellen, inwieweit neben diesen angesprochenen gesetzlichen Kollisionsregelungen

vorliegend die Vereinbarung vom 28.03.1989 Anwendung finden kann. Im

Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bis zum Inkrafttreten des

Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) galt das

Telegraphenwegegesetz - TWG - (zuletzt geändert durch Artikel 38 des dritten

Rechtsbereinigungsgesetzes vom 28. Juni 1990 - BGBl. I Seite 1221 -), welches in

seinen §§ 5 und 6 Vorschriften vorsah, die den §§ 55, 56 TWG a.F. entsprechen. Zu

der in § 5 Abs. 1 enthaltenen Begriffsbestimmung der besonderen Anlagen, welche

der des § 55 Abs. 1 TWG a.F. entspricht, zählten nach damaliger herrschender

Meinung auch S-Bahnen sowie die Kreuzungen von Eisenbahnen im Sinne des

Eisenbahnkreuzungsgesetzes (vgl. Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen,

Loseblatt-Kommentar, Stand: März 1988, § 5 Anmerkung 3 m.w.N.). Nach § 6 Abs.

2 TWG, welcher § 56 Abs. 2 TKG entspricht, mussten auch hier vorhandene

Fernmeldeanlagen weichen, wenn besondere Anlagen in der Definition des § 5 Abs.

1 TWG aus Gründen des öffentlichen Interesses errichtet werden sollten.

Dementsprechend legte das Bundesverwaltungsgericht seiner grundlegenden

Entscheidung vom 07.11.1975 - Az.: 7 C 25.73 - (NJW 1976, 906 ff) in einem Fall, in

welchem die Errichtung einer Schnellbahnlinie im Lande Berlin die Verlegung

vorhandener Fernmeldelinien erforderte, der Frage der Kostentragung der

Verlegung von Fernmeldelinien in bestimmten Kreuzungsbereichen von Straßen

oder Plätzen § 6 Abs. 2 TWG als maßgebliche Kollisionsnorm zugrunde. Nach

alledem ist davon auszugehen, dass auf der Grundlage der § 6 TWG bzw. 56 TKG

a.F. die Verlegung oder Veränderung einer vorhandenen Fernmeldelinie auf Kosten

der Deutschen Bundespost bzw. ihrer Rechtsnachfolger bedeutet, dass die ältere

Anlage einer jüngeren unter Übernahme sämtlicher Aufwendungen weichen muss.

Diese Durchbrechung des Prioritätsgrundsatzes, wie er sich in den übrigen

Regelungen des Fernmelderechts niederschlägt, hat zum Inhalt, dass der

Wegeunterhaltspflichtige, der gemäß § 1 TWG bzw. § 50 TKG a.F. bzw. § 68 TKG

geltender Fassung die unentgeltliche Benutzung des Verkehrsweges durch die

Deutsche Bundespost bzw. ihre Rechtsnachfolger dulden muss, in einem

bestimmten Rahmen bevorrechtigt ist, wenn er selbst oder unter seiner

überwiegenden Beteiligung ein anderer aus Gründen des öffentlichen Interesses

besondere Anlagen in, auf oder über dem Verkehrsweg errichten will (vgl.

Eidenmüller, a.a.O. § 6 TWG Anmerkung 6).

Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass, wie in der mündlichen Verhandlung

ausführlich erörtert, die Heranziehung des § 56 TKG a.F. zur Entscheidung des

vorliegenden Falles ohne die Gewährung weiteren Schriftsatznachlasses für die

Beteiligten eine "Überraschungsentscheidung" darstellte.

Soweit die Klägerin im Rahmen der Erörterung dieses Gesichtspunktes in der

mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, wolle man überhaupt das

Telekommunikationsgesetz zur Entscheidung des vorliegenden Falles heranziehen,

sei nicht § 56 sondern § 53 TKG a.F. die einschlägige Rechtsnorm, ist dies

unzutreffend. § 53 regelt den Sachverhalt, dass der Unterhaltspflichtige des

Verkehrsweges eine Änderung des Verkehrsweges beabsichtigt, wo hingegen die

vorliegende Sachverhaltsgestaltung so ist, dass die Herstellung einer "späteren

besonderen Anlage" beabsichtigt war bzw. erfolgt ist, welche auf dem öffentlichen

Weg errichtet und vom Wegeunterhaltspflichtigen dort zu dulden ist.

Dazu bestimmt § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F., dem Verlangen nach Verlegung oder

Veränderung einer Telekommunikationslinie auf Kosten des Nutzungsberechtigten

dieser Telekommunikationslinie (vgl. die Begriffsbestimmung in § 3 Ziffer 20 TKG

a.F.) müsse stattgegeben werden, wenn sonst die Herstellung einer späteren

besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert werden würde,

welche aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus

volkswirtschaftlichen oder Verkehrsrücksichten, von den

Wegeunterhaltungspflichtigen oder unter überwiegender Beteiligung eines oder

mehrerer derselben zur Ausführung gebracht werden soll.

Die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift sind im vorliegenden Falle erfüllt. So

hätte die Herstellung der planfestgestellten Eisenbahnstrecke (S-Bahn Rhein-Main,

Rodgau-Strecken) unterbleiben müssen, wenn die im vorgesehenen

Streckenabschnitt parallel zu den vorhandenen Gleisen im Gleiskörper liegende

Telekommunikationslinie der Beklagten nicht verlegt worden wäre.

Die Errichtung dieser S-Bahnstrecke parallel zum vorhandenen Gleis im Verlaufe

der planfestgestellten Trasse lag auch im öffentlichen Interesse. Dies ergibt sich

aus den in den genannten Planfeststellungsbeschlüssen niedergelegten

Planungszielen bzw. der Planrechtfertigung. So ist beispielsweise auf Seite 101 bis

102 des Planfeststellungsbeschlusses vom 29. August 1997 ausgeführt: "Die hier

planfestgestellten Baulose sind Teilmaßnahmen des S-Bahn-mäßigen Ausbaus der

bestehenden Rodgaustrecken. Die zukünftige S-Bahn Rodgau wird Teil des S-

Bahn-Systems Rhein-Main, das Rückgrat des für den Ballungsraum Rhein-Main im

Aufbau befindlichen öffentlichen Personennahverkehrsystem ist... Weiterhin ist es

aus Gründen der Sicherheit und der Abwicklung des Verkehrs für alle

Verkehrsteilnehmer auf den betrachteten Verkehrswegen erforderlich, die

bestehenden höhengleichen Bahnübergänge ... zu beseitigen und durch die in den

Planfeststellungsunterlagen detailliert beschriebenen Ersatzmaßnahmen zu

ersetzen. Das mit dem Gesamtvorhaben verfolgte verkehrliche Ziel ist die

Verbesserung der Verbindung der Siedlungsschwerpunkte im Rodgau mit dem

Wirtschaftsschwerpunkt Frankfurt am Main (Pendlerströme) durch ein attraktives

Nahverkehrsangebot, in dem die Rodgau-Strecken in das S-Bahn-Netz Rhein-Main

integriert werden." (Tz. C.2.1.).Zur Planrechtfertigung ist unter Abschnitt C.2.2.

ausgeführt: "Gemäß § 18 (1) AEG dürfen Schienenwege von Eisenbahnen

einschließlich der für den Betrieb der Schienenwege notwendigen Anlagen und der

Bahnstromfernleitungen (Betriebsanlagen der Eisenbahn) nur gebaut oder

wesentlich geändert werden, wenn der Plan zuvor festgestellt worden ist. Dabei

sind die vom Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange einschließlich

der Umweltverträglichkeit im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen ... . Die

zukünftige S-Bahn Rodgau dient als Teil des S-Bahn-Systems Rhein-Main der

Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden und ist deshalb mit

Zustimmung des Landes Hessen in das Programm des Bundesministers für

Verkehr nach § 6 des Gemeinde-Verkehrs-Finanzierungs-Gesetzes (GVFG)

aufgenommen worden."

Im Hinblick darauf, dass es sich vorliegend, wie oben ausgeführt, um das

Verhältnis einer "bevorrechtigten" (oder "privilegierten") Anlage, nämlich einer im

öffentlichen Verkehrsweg des Baulastträgers liegenden besonderen Anlage zu

einer vorhandenen Telekommunikationslinie, welche ebenfalls kostenlos den

Verkehrsweg zu nutzen berechtigt ist, handelt, wird ein qualifiziertes öffentliches

Interesse an der Herstellung der späteren besonderen Anlage verlangt, um die

Folgepflicht des Inhabers der Telekommunikationslinie bzw. des Lizenznehmers im

Sinne des § 50 Abs. 2 TKG a.F. auszulösen (vgl. Scheurle/Mayen, a.a.O., §§ 55/56,

Rdnr. 78 ff).Dieses qualifizierte öffentliche Interesse besteht dann, wenn der

Wegeunterhaltspflichtige die besondere Anlage entweder selbst ausführt oder sich

an der Ausführung, gegebenenfalls auch unter Einbeziehung sonstiger Dritter,

beteiligt. Eine bestimmte gesellschaftliche Beteiligungsform wird allerdings nicht

gefordert, da dem Gesetz nicht entnehmbar.

Unabhängig davon, ob man der Forderung nach Vorliegen eines qualifizierten

öffentlichen Interesses in diesem Sinne folgen will (zu Zweifeln vgl. insoweit

Scheurle/Mayen, a.a.O., §§ 55/56, Rdnr. 99), ist die Beteiligung der Träger der

Straßenbaulast vorliegend jedenfalls gegeben. So enthält der

Planfeststellungsbeschluss vom 29. August 1997 unter Abschnitt C.2.1 (Seite 102)

die Aussage: "Über den Bau und die Finanzierung der für den S-Bahn-Betrieb auf

den Rodgau-Strecken erforderlichen Anlagen wurde zwischen dem Land Hessen,

der Stadt Offenbach (M), dem Kreis Offenbach sowie der Deutschen Bundesbahn

(DB) als Rechtsvorgänger der Deutschen Bahn AG am 17.01.1991 ein

Finanzierungsvertrag geschlossen ... ".

Dem mithin gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. berechtigten Verlangen der

Klägerin nach Verlegung der in der planfestgestellten Trasse vorhandenen

Telekommunikationslinie der Beklagten hat diese erstmals in der mündlichen

Verhandlung entgegengehalten, sie berufe sich auf den in § 56 Abs. 2 Satz 2

enthaltenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie hat unter Beweisantritt

behauptet, bei der in Rede stehenden verlegten Telekommunikationslinie habe es

sich um eine nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dienende

kabelgebundene Telekommunikationslinie im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG

a.F. gehandelt.

Gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. (wortgleich mit § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG

geltender Fassung) kann die Verlegung einer nicht lediglich dem Orts-, Vororts-

oder Nachbarortsverkehr dienenden kabelgebundenen Telekommunikationslinie

nur dann verlangt werden, wenn die kabelgebundene Telekommunikationslinie

ohne Aufwendung unverhältnismäßig hoher Kosten anderweitig ihrem Zwecke

entsprechend untergebracht werden kann. Diese Vorschrift steht dem erhobenen

(Rück-) Zahlungsanspruch der Klägerin nicht entgegen.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der vorhandenen Linie tatsächlich, wie

behauptet, um ein Hauptkabel gehandelt hat, dessen Verlegung nicht ohne

Aufwendung unverhältnismäßiger Kosten im Sinne der vorbezeichneten Vorschrift

möglich war. Diese Ausnahme von der Verlegungspflicht dient dem Schutz der -

gegenüber den örtlichen - technisch aufwändiger gebauten überörtlichen

Fernmeldelinien und soll im Rahmen der in Rede stehenden Kollisionsnorm einen

Ausgleich zwischen den Beteiligten herstellen. Die Vorschrift gibt dem

Rechtsträger der vorhandenen Kommunikationslinie, hier der Beklagten, allerdings

keinerlei Ausgleichs- oder Ersatzansprüche (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.1975,

a.a.O.; VG Münster, Urteil vom 26.06.1985, DÖV 1987, 163 f). Vielmehr gibt § 56

Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der Beklagten eine Einwendung, die sie als Betreiberin der

Telekommunikationslinie dem Verlegungsanspruch zu Gunsten der

bevorrechtigten Anlage entgegenhalten kann (vgl. die vorzitierten Entscheidungen

sowie Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, a.a.O., §§ 55/56 Rdnr. 173).

Diese Einwendung muss erhoben werden und hätte zur Folge, dass die Beklagte

dem Verlangen der Klägerin auf Verlegung ihrer Telekommunikationslinie

überhaupt nicht hätte nachkommen müssen.

Die nunmehrige Berufung der Beklagten auf § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG erfolgt jedoch

verspätet. Sie hat ihr Recht auf Geltendmachen dieser Einwendung verwirkt.

Dies folgt daraus, dass sie sich am Planfeststellungsverfahren ohne

Geltendmachen dieser Einwendung beteiligt und die Verhandlungen mit der

Klägerin ohne Geltendmachen dieser Einwendung geführt, auch nicht mitgeteilt

hat, es handele sich um ein Hauptkabel, die Verlegung werde unverhältnismäßig

hohe Kosten nach sich ziehen.

In diesem Rahmen ist auch darauf hinzuweisen, dass bei der Errichtung der

vorbezeichneten S-Bahn-Strecke im gesamten Bereich die Verlegung der

Telekommunikationslinie erforderlich geworden war, wobei es sich, falls die

Behauptung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zuträfe, insgesamt um

ein Hauptkabel gehandelt haben müsste. Somit hätte die Einwendung bzw.

zumindest zunächst der Hinweis auf diese Tatsache bereits im

Planfeststellungsverfahren geltend gemacht werden müssen, nicht erst im

Rahmen bzw. nach der Ausführung der hier umstrittenen Verlegungsmaßnahmen

im Bereich der Kreuzungen.

Die Geltendmachung dieser Einwendung mit der Folge des Untergangs der

Folgepflicht (Kabelverlegungspflicht) war auch nicht wegen einer Zusage der

Übernahme der Verlegungskosten durch die Klägerin entbehrlich geworden (vgl.

BVerwG, Urteil vom 07.11.1975, a.a.O.). Eine derartige verbindliche Zusage hat die

Klägerin nicht abgegeben.Es liegt damit keine der Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 07.11.1975 (a.a.O.) vergleichbare

Sachverhaltsgestaltung vor, denn die Klägerin hat der Beklagten in den

Kostenübernahmeerklärungen aus dem Jahre 2001 nicht die Übernahme der

Kosten für die hier umstrittenen Verlegungsmaßnahmen zugesichert, sondern nur

eine Vorauszahlung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem eine gerichtliche Klärung

der umstrittenen Standpunkte stattgefunden haben sollte. Ferner hat sie

ausdrücklich erklärt, die Zusage sei nur als Vorfinanzierung anzusehen, sie gehe

weiterhin davon aus, dass grundsätzlich die Beklagte kostentragungspflichtig sei

und erwarte nach gerichtlicher Klärung in ihrem Sinne die unverzügliche

Rückzahlung der vorgeleisteten Beträge. Aufgrund dieser Zusage der

Kostenvorfinanzierung war die Klägerin auch nicht im Sinne der Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 07.11.1975 verpflichtet, trotz Vorliegens der

Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. und Erhebung ihrer Einwendung

dem Verlangen der Klägerin nach Verlegung stattzugeben.

In den der Rückzahlungsforderung der Klägerin zugrunde liegenden Kostenzusagen

vom 19.07. und 29.08.2001 heißt es, sie sei bereit, die anfallenden Kosten

vorzufinanzieren, bis auf dem noch zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige

Klärung der Kostentragungspflicht herbeigeführt sei. Nach Bestätigung ihrer

Rechtsauffassung erwarte sie eine unverzügliche Rückzahlung der vorfinanzierten

Beträge.

Dieser Umstand ist nunmehr eingetreten. Nach den vorstehenden Ausführungen

ist die Beklagte zur Tragung der Kosten verpflichtet. Dies gilt unabhängig davon,

dass die Klägerin bei der schriftlichen Abfassung ihrer

Kostenübernahmeerklärungen von der, wie dargelegt, unzutreffenden

Rechtsauffassung ausgegangen war, die Beklagte sei aufgrund Tz. 4 der

Vereinbarung vom 28.03.1989 zur Kostentragung verpflichtet. Maßgeblich ist hier

der Gesichtspunkt, dass die Klägerin im Ergebnis - ungeachtet der Frage, welche

Rechtsgrundlage letztendlich die Kostentragungspflicht der Beklagten trägt - für

alle Beteiligten erkennbar zum Ausdruck bringen wollte, dass sie ausschließlich zur

Beschleunigung der Baumaßnahmen bereit sei, eine Vorfinanzierung der Kosten

zu leisten, ohne ihren Rechtsstandpunkt aufzugeben, dass die Beklagte die

umstrittenen Maßnahmen auf ihre eigenen Kosten durchzuführen habe.

Zwar hat die Beklagte die vorbezeichneten Kostenübernahmeerklärungen nicht

gegengezeichnet, so dass kein Vertrag zwischen den Beteiligten über die

Vorauszahlungen der Klägerin und die Rückzahlungspflicht der Beklagten zustande

gekommen ist. Die Beklagte muss sich aber nach Treu und Glauben daran

festhalten lassen, dass sie den Rückzahlungsklauseln in den vorbezeichneten

Kostenübernahmeerklärungen nicht widersprochen und rein tatsächlich

entsprechend den Kostenübernahmeerklärungen gehandelt hat. So hat sie

entsprechend den Kostenübernahmeerklärungen gebaut, abgerechnet und auch

ihre Widerklage auf diese Kostenübernahmeerklärungen gestützt. An keiner Stelle

hat sie geäußert, nach einer gerichtlichen Klärung der umstrittenen

Kostentragungspflicht im Falle ihres Unterliegens die entgegengenommenen

Geldbeträge nicht zurückzahlen zu wollen. Auf der Grundlage des vorliegenden

Sachverhaltes ist ersichtlich, dass sie zu keiner Zeit davon ausgehen konnte, die

Klägerin werde die Abschlagszahlungen bzw. Vorauszahlungen der entstehenden

Kosten auch dann an sie leisten, wenn klar sei, dass diese Beträge auch im Falle

der gerichtlichen Bestätigung ihrer Auffassung, wonach die Beklagte die Kosten zu

tragen habe, nicht wieder an sie zurückgewährt würden. Dies hätte nämlich der

Aufgabe des Rechtsstandpunktes der Klägerin gleichgestanden, welche sie aber

ausdrücklich ausgeschlossen hatte.

Dagegen ist die Klage insoweit unbegründet, als die Klägerin Zinsen für die an die

Beklagte als "Vorauszahlung" geleisteten Geldbeträge begehrt.

Wie oben dargelegt, ist diesbezüglich eine vertragliche Vereinbarung zwischen den

Beteiligten nicht zustande gekommen. Hinsichtlich der Zinsen ist auch nicht

ersichtlich, dass die Beklagte sich nach Treu und Glauben an der Erwähnung der

Erwartung angemessener Zinszahlungen in den vorbezeichneten

Kostenübernahmeerklärungen der Klägerin festhalten lassen müsste.

Da die Klägerin nämlich zusagte, eine Vorfinanzierung vorzunehmen, "bis" auf dem

noch zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige Klärung der

Kostentragungspflicht herbeigeführt sei, erscheint es vom Grundgedanken her

widersprüchlich, im Nachhinein Zinsen für diese Vorauszahlungen zu verlangen.

Sinn und Zweck der Kostenübernahmeerklärungen war nämlich, die Beklagte dazu

zu veranlassen, vor der endgültigen Klärung der Kostentragungspflicht die von ihr

verlangten Verlegungsarbeiten durchzuführen. Vor Ergehen eines rechtskräftigen

oder vorläufig vollstreckbaren Urteils, mit welchem die Beklagte zur Vornahme der

Verlegungsarbeiten (auf ihre Kosten) verpflichtet worden wäre, hätte diese die

Verlegungsarbeiten nicht durchführen müssen. Dann wären ihr auch keine Kosten

in diesem Zeitraum entstanden, so dass es unbillig erscheint, den

Kostenzeitraum, für welchen die Beklagte einstehen muss, auf den Zeitpunkt der

Vorausfinanzierung dieser Kosten zwecks Veranlassung vorzeitiger

Verlegungsarbeiten zurückzuverlegen.

Die gemäß § 89 VwGO zulässige Widerklage der Beklagten ist unbegründet.

Da auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen die Beklagte gemäß § 56

Abs. 2 TKG a.F. zur Vornahme der von ihr geforderten Verlegungsarbeiten auf ihre

Kosten verpflichtet war, besteht keine Rechtsgrundlage für die Forderung nach

dem Ausgleich entstandener Bauplanungs-, Bauüberwachungs- oder

Verwaltungskosten. Insbesondere geben die von der Beklagten insoweit als

Rechtsgrundlage herangezogenen Kostenübernahmeerklärungen der Klägerin

keinen Anhaltspunkt zur Stützung dieser Auffassung, da auf der Grundlage dieser

Kostenübernahmeerklärungen Vorausfinanzierungszahlungen nur bis zur

endgültigen Klärung der Kostentragungspflicht erfolgen sollten. Nachdem diese

Klärung im Rahmen der vorliegenden Klage erfolgt ist, steht auf der Grundlage der

Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts fest, dass die Beklagte auch diese

Kosten auf der Grundlage des § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. selbst zu tragen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.Da die Beklagte nur

zu einem geringen Teil obsiegt hat, nämlich nur bezüglich der von der Klägerin

erhobenen Zinsforderungen, ist dieser Teil als "geringer Teil" im Sinne des § 155

Abs. 1 Satz 3 VwGO anzusehen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1

VwGO, 709 Satz 1 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.