Urteil des VG Braunschweig vom 27.02.2013

VG Braunschweig: lebensmittel, schutz der gesundheit, inverkehrbringen, verordnung, öffentliche gesundheit, vertragsstaat, mitgliedstaat, erlass, bestandteil, zutat

Bewertung eines Kräutertees als neuartiges

Lebensmittel im Sinne der sog. Novel-Food-VO

1. Für ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-VO (EG) Nr.

258/97, dessen Inverkehrbringen nicht nach dem Verfahren der Novel-Food-

VO zugelassen ist, kann eine Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr.

2 i.V.m. Abs. 2 LFGB nicht erteilt werden.

2. Maßstab für die Bewertung eines Lebensmittels als zulassungsbedürftiges

neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-VO.

VG Braunschweig 5. Kammer, Urteil vom 27.02.2013, 5 A 117/12

§ 53 LFGB, § 54 Abs 1 LFGB, § 54 Abs 2 LFGB, Art 1 Abs 2 Buchst e EGV 258/97

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der

vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt den Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) in

Bezug auf den von ihr vertriebenen Kräutertrunk E. *F..

Die Klägerin ist eine Stiftung mit Sitz in Kanada. Nach eigenen Angaben ist sie

darum bemüht, indianisch-schamanisches Wissen kanadischer Ureinwohner zu

verbreiten und den Heiltrunk E. *F. weltweit zu vertreiben und für jedermann

zugänglich zu machen. Ein - nicht näher bezeichneter - Anteil des mit dem

Vertrieb von E. *F. erzielten Gewinns komme den kanadischen Ureinwohnern

zugute.

E. *F. setzt sich aus neun, fein geschnittenen bzw. pulverisierten

Pflanzenbestandteilen zusammen, unter anderem zu einem Anteil von 60

Prozent aus fein geschnittener Klettenwurzel (Arctium Lappa) und zu einem

Anteil von 10 Prozent aus der fein geschnittenen Rinde der Rot-Ulme (Ulmus

rubra). Wegen der Einzelheiten der Zusammensetzung wird auf die Auflistung

auf Blatt 1 der Beiakte A Bezug genommen. Aus der Kräutermischung wird nach

einer detaillierten Zubereitungsempfehlung der Klägerin durch wiederholtes

Aufkochen bzw. Erhitzen und Abkühlen über circa 12 Stunden ein Sud bereitet.

Die Klägerin empfiehlt die Einnahme von zweimal täglich zwei Esslöffeln dieses

Suds zur „Gesundheitsprophylaxe und zur allgemeinen Stärkung des

Immunsystems“ bzw. dreimal täglich drei Esslöffeln als „Kur zur Entgiftung und

Reinigung auf allen Körperebenen“. Namhafte Mediziner, so die Klägerin auf

ihrer Homepage (www. G.), bestätigten die enorme Wirkung ihrer Heiltee-

Essenz.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten den

Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 LFGB für

das Produkt E. *F.. Zur Begründung führte sie aus, E. *F. sei seit 1996 als

Lebensmittel EU- und weltweit im Verkehr. Die niederländische

Gesundheitsbehörde habe ihr Produkt im Jahr 1996 überprüft und sei zu dem

Ergebnis gelangt, dass es sich um ein Lebensmittel handele. Dies ergebe sich

aus einem dem Antrag in Kopie beigefügten Schreiben des „Keuringsdienst van

Waren“ vom 28. Februar 1996. Ihr Produkt sei im Jahr 1996 von

niederländischen und im Jahr 2003 von deutschen Zollbehörden zolltechnisch

als Lebensmittel bewertet worden. Sie verwies insoweit auf Schreiben der

niederländischen Zollbehörde vom 6. März 1996 und der zolltechnischen

Prüfungs- und Lehranstalt der Oberfinanzdirektion Nürnberg vom 28. Mai 2003.

Kanadische Behörden hätten die Verkehrsfähigkeit des Produktes im April 1998

bestätigt. Produzent der Kräutermischung sei das Unternehmen H. AG in der

Schweiz. Seit circa 1995 seien außerdem unter den Bezeichnungen I. *F. und J.

Konkurrenzprodukte mit einer sehr ähnlichen Zusammensetzung auf dem

deutschen Markt erhältlich.

Mit Schreiben vom 3. September 2008 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer

beabsichtigten Ablehnung des Antrages an und begründete dies im

Wesentlichen wie folgt: E. *F. enthalte Bestandteile, für die in Deutschland keine

allgemeine Verkehrsauffassung als Lebensmittel existiere, sondern vielmehr

eine gefestigte Verkehrsauffassung als Arzneimittel. Eine Allgemeinverfügung

nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB könne für Arzneimittel aber nicht erteilt

werden. Auch wenn es sich bei E. *F. um ein Lebensmittel handeln sollte, könne

die beantragte Allgemeinverfügung nicht erteilt werden, weil es sich um ein

neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung VO (EG) Nr.

258/97 (NFVO) handele. Für neuartige Lebensmittel könne eine

Allgemeinverfügung nach dem LFGB nicht erlassen werden; vielmehr habe die

Klägerin einen Genehmigungsantrag nach Artikel 4 der NFVO zu stellen. Die

beantragte Allgemeinverfügung könne sie schließlich auch deswegen nicht

erlassen, weil die Klägerin nicht belegt habe, dass sich E. *F. in einem

Mitgliedsstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig im Verkehr befinde. Dies sei

durch Vorlage einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung der zuständigen Behörde

des entsprechenden Staates zu belegen sowie durch Vorlage plausibler

Nachweise, dass sich das Produkt derzeit dort noch im Verkehr befinde. Die

bisher von der Klägerin eingereichten Unterlagen genügten hierfür nicht.

Mit Schreiben vom 30. November 2008 nahm die Klägerin Stellung. Sie vertrat

die Ansicht, dass das Schreiben vom Februar 1996 eine

Verkehrsfähigkeitsbescheinigung der Niederländischen Behörden sei. Über

zusätzliche Unterlagen verfüge sie nicht, da sie geschäftliche Unterlagen nach

Ablauf von zehn Jahren vernichte.

Im März 2009 erkundigte sich die Beklagte beim niederländischen CBG -

Medicines Evaluation Board -, wie das von der Klägerin vorgelegte Schreiben

vom Februar 1996 von dort bewertet werde. Per E-Mail vom 6. April 2010 teilte

ein Mitarbeiter des CBG mit, dass das Schreiben vom Februar 1996 nach seiner

Einschätzung keinen Schluss auf einen nennenswerten Konsum von E. *F. im

Sinne der NFVO zulasse.

Mit Bescheid vom 3. September 2009 lehnte die Beklagte den Antrag der

Klägerin auf Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

LFGB für das Produkt E. *F. mit der Begründung ab, das Produkt enthalte mit

Klettenwurzel einen Bestandteil, der als neuartiges Lebensmittel im Sinne der

NFVO einzustufen sei und für den bislang keine Zulassung existiere.

Klettenwurzel sei ein neuartiges Lebensmittel und sei dementsprechend in den

„Novel-Food-Katalog“ aufgenommen, der unter anderem auf der Homepage der

Europäischen Kommission veröffentlicht sei.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 legte die Klägerin Widerspruch ein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2010 wies die Beklagte den

Widerspruch als unbegründet zurück. Sie wiederholte und vertiefte ihre

Ausführungen aus dem ablehnenden Bescheid. Die beantragte

Allgemeinverfügung könne nicht erlassen werden, weil Klettenwurzel als

neuartiges Lebensmittel im Sinne der NFVO zu bewerten sei. Die von der

Klägerin vorgelegten Schreiben rechtfertigten keine andere Bewertung. Das

Schreiben der niederländischen Behörde vom Februar 1996 belege nicht, dass

E. *F. vor dem 15. Mai 1997 innerhalb der EU in nennenswertem Umfang für den

menschlichen Verzehr verwendet wurde. Es sei bereits unklar, in welchem

Zusammenhang dieses Schreiben verfasst worden sei, zumal darin lediglich auf

eine Absicht, das Produkt künftig auf den Markt zu bringen, abgestellt werde.

Das Schreiben könne weder belegen, dass E. *F. tatsächlich in nennenswertem

Umfang in den Verkehr gebracht worden sei, noch genüge es als

Verkehrsfähigkeitsbescheinigung. Die Zolltarifauskünfte, die die Klägerin

vorgelegt habe, könnten einen Verzehr in nennenswertem Umfang ebenfalls

nicht belegen.

Am 11. Januar 2011 erhob die Klägerin Klage zum erkennenden Gericht

(gerichtliches Aktenzeichen: 5 A 2/11). Ergänzend zu ihrem bisherigem Vortrag

verwies sie zur Begründung auf ein Schreiben des Unternehmens H. AG vom

September 2008, in dem dieses der Klägerin bestätigt, seit dem Jahr 1995 E. *F.

für den weltweiten Vertrieb herzustellen. Außerdem legte sie zwei Faxschreiben

des Druckereibetriebes K. GmbH aus Österreich vor: zum einen eine Rechnung

vom August 1995 für den Druck von 1.920 Faltschachteln „L. E. *F.“ und zum

anderen ein Angebot vom Oktober 1995 zum Druck von 10.000 Beipackzetteln

ohne Benennung eines Produktes. Zusätzliche Unterlagen, so die Klägerin

weiter, könne sie nicht beibringen, da sie bei einer Renovierung ihres

Wohnhauses im Frühjahr 2010 alte Unterlagen und Computer entsorgt habe.

Die Beklagte trat der Klage entgegen. In Ergänzung ihrer bisherigen

Ausführungen verwies sie darauf, dass die Eintragung von Klettenwurzel im

Novel-Food-Katalog als neuartiges Lebensmittel für sie verbindlich sei, solange

ihr keine anderslautenden Informationen bekannt seien. Die von der Klägerin mit

der Klageschrift vorgelegten Unterlagen könnten schon deshalb nicht belegen,

dass E. *F. vor dem 15. Mai 1997 in der EU in nennenswertem Umfang für den

menschlichen Verzehr verwendet wurde, weil sich aus ihnen nicht ergebe, ob

und in welchem Umfang E. *F. in Länder der Europäischen Union tatsächlich

vertrieben worden sei. Die mit der Klagebegründung erstmals vorgelegten

Unterlagen der Firma H. AG sowie die Rechnungen der Druckerei K. GmbH

belegten ebenfalls nicht einen nennenswerten Verzehr des Produktes der

Klägerin in der EU vor dem 15. Mai 1997. Aus ihnen gehe nicht hervor, dass das

Produkt überhaupt in den Verkehr gebracht worden sei, insbesondere besagten

sie zudem nichts über den Umfang eines Inverkehrbringens.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 teilte die Beklagte zum gerichtlichen Verfahren

5 A 52/11 mit, dass sie Klettenwurzel nicht länger als neuartigen Bestandteil im

Sinne der NFVO behandeln werde. Ihre Recherchen hätten ergeben, dass es in

der Slowakei nicht als neuartiger Lebensmittelbestandteil angesehen werde. Sie

gehe deswegen hinsichtlich des Bestandteils Klettenwurzel von einem

nennenswerten Verzehr vor dem 15. Mai 1997 im Sinne der NFVO aus. Mit

dieser Begründung hob die Beklagte im Juli 2011 ihren Bescheid vom 3.

September 2009 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 14. Dezember

2010 auf und führte aus, dass der ursprüngliche Antrag auf Erlass einer

Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB wieder auflebe und von

ihr beschieden werde.

Mit Beschluss vom 26. August 2011 setzte das erkennende Gericht das

verwaltungsgerichtliche Klageverfahren 5 A 2/11 bis längstens Ende April 2012

nach § 75 Satz 3 VwGO aus, damit die Beklagte über den Antrag der Klägerin

auf Erteilung der Allgemeinverfügung und einen sich ggf. anschließenden

Widerspruch entscheiden könne.

Mit Bescheid vom 13. April 2012 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin

vom Juni 2008 auf Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr.

2 LFGB mit der Begründung ab, das Produkt der Klägerin enthalte mit der Rinde

der Rot-Ulme (Ulmus rubra) einen Bestandteil, der als neuartiges Lebensmittel

im Sinne der NFVO anzusehen sei und für den bislang keine Zulassung

existiere. Ein nennenswerter Verzehr vor dem 15. Mai 1997 im Sinne der NFVO

sei für diesen Bestandteil nicht festzustellen.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2012 legte die Klägerin Widerspruch hiergegen ein

und wiederholte die Begründung aus dem Klageverfahren 5 A 2/11. Den

Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. September

2012 als unbegründet zurück. Sie wiederholte insoweit ihre Argumentation aus

dem Klageverfahren 5 A 52/11 in Bezug auf die Rinde der Rot-Ulme, die als

neuartiger Lebensmittelbestandteil anzusehen sei.

Das Gericht hat das Klageverfahren am 5. Juni 2012 zum Aktenzeichen 5 A

117/12 wieder aufgenommen, die Klägerin hält an der Klage fest und wiederholt

und vertieft zur Begründung ihren bisherigen Vortrag.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 13. April 2012 in

Gestalt des Widerspruchbescheides vom 4. September 2012 zu

verpflichten, auf ihren Antrag vom 12. Juni 2008 eine Allgemeinverfügung

nach § 54 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 LFGB in Bezug auf das von ihr

vertriebene Produkt E. *F. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und bezieht sich wegen der Begründung auf ihre Bescheide vom 13. April und 4.

September 2012.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie den

Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Streitgegenstand der Klage ist ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer

Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 LFGB für das

Produkt E. *F.. Im Verwaltungsverfahren hat die Klägerin gegenüber der

Beklagten ausdrücklich die Erteilung einer solchen Allgemeinverfügung

beantragt. Über diesen Antrag hat die Beklagte in dem Bescheid vom 13. April

2012 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 4. September 2012

entschieden. Mit der Klage wendet sich die Klägerin gegen die ablehnende

Entscheidung der Beklagten und verfolgt ihr Begehren aus dem

Verwaltungsverfahren weiter. Streitgegenstand ist hingegen weder - im Sinne

einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO - die Feststellung der

Verkehrsfähigkeit von E. *F. nach § 54 Abs. 1 Satz 1 LFGB (vgl. zu dieser

Konstellation OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 17.03.2006 - 13 A 1977/02 - juris

Rn 25 ff.; VG Braunschweig, U. v. 15.12.2010 - 5 A 71/09 -) noch ist

Streitgegenstand ein Anspruch der Klägerin, E. *F. als neuartiges Lebensmittel

nach der sogenannten Novel-Food-Verordnung (EG) Nr. 258/97 (NFVO)

zuzulassen. Die Klägerin hat die Zulassung ihres Produktes als neuartiges

Lebensmittel bislang nicht gegenüber der Beklagten, die nach § 1 Abs. 1

Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung (NLV) die

zuständige Behörde in der Bundesrepublik Deutschland ist, beantragt; ein

Verwaltungsverfahren nach der NFVO hat nicht stattgefunden.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO zulässig,

aber nicht begründet. Die Beklagte hat den Antrag der Klägerin auf Erteilung

einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 LFGB zu

Recht abgelehnt, § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf

Erteilung der begehrten Allgemeinverfügung.

Nach § 54 Abs. 2 Satz 1 LFGB hat das Bundesamt für Verbraucherschutz und

Lebensmittelsicherheit (BVL) einem Antrag auf Erlass einer

Allgemeinverfügungen i.S.v. § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB im Einvernehmen

mit dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle zu entsprechen, soweit

nicht zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes entgegenstehen.

Grundlegende Voraussetzung dafür, dass ein Anspruch auf Erteilung einer

Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 LFGB für ein

Lebensmittel besteht, ist, dass das Lebensmittel die Voraussetzungen von § 54

Abs. 1 Satz 1 LFGB erfüllt. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme zu Beginn von

§ 54 Abs. 1 Satz 2 LFGB auf Satz 1 der Vorschrift. Das Lebensmittel muss somit

1. entweder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem

anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen

Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in den Verkehr

gebracht werden (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB) oder 2. aus einem

Drittland stammen und sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder

einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen

Wirtschaftsraum rechtmäßig im Verkehr befinden (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

LFGB).

Der Anspruch auf Erteilung einer Allgemeinverfügung für ein Lebensmittel steht

somit im Regelungszusammenhang von § 53 und § 54 LFGB: Nach dem

Grundsatz des § 53 Abs. 1 Satz 1 LFGB dürfen Lebensmittel, die nicht den im

Inland geltenden Bestimmungen dieses Gesetzes, der aufgrund dieses

Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden

Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im

Anwendungsbereich dieses Gesetzes entsprechen, nicht in das Inland

verbracht werden. Abweichend hiervon gestattet es § 54 Absatz 1 Satz 1 LFGB,

Lebensmittel in das Inland zu verbringen und hier in den Verkehr zu bringen,

auch wenn sie den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Vorschriften

für Lebensmittel nicht entsprechen, wenn sie 1. entweder in einem anderen

Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des

Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt

oder rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden oder 2. aus einem Drittland

stammen und sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem

anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen

Wirtschaftsraum rechtmäßig im Verkehr befinden. § 54 Abs. 1 Satz 2 LFGB

schränkt den Anwendungsbereich von Satz 1 ein und bringt das Verbot des §

53 Abs. 1 Satz 1 LFGB wieder zur Geltung, wenn diese Lebensmittel im Sinne

des § 54 Abs. 1 Satz 1 den in § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB einzeln

aufgeführten oder - nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB -, sonstigen, dem

Gesundheitsschutz dienenden Vorschriften nicht entsprechen. Entspricht das

Lebensmittel „nur“ sonstigen, dem Gesundheitsschutz dienenden Vorschriften

im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB nicht, ist die Einfuhr und das

Inverkehrbringen wiederum doch erlaubt, soweit für das Produkt eine

Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 2 LFGB erlassen ist. Weil die Erteilung der

Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 LFGB voraussetzt, dass in Bezug

auf das Lebensmittel keine zwingenden Gründe des Gesundheitsschutzes

entgegenstehen, wird dem Zweck des Gesundheitsschutzes nach § 1 Abs. 1

LFGB hierbei hinreichend genügt.

Das Erzeugnis E. *F. der Klägerin erfüllt nicht die Voraussetzungen von § 54

Abs. 1 Satz 1 LFGB. Es wird 1. weder in einem anderen Mitgliedstaat der

Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in

den Verkehr gebracht noch stammt es 2. aus einem Drittland und befindet sich

in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen

Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

rechtmäßig im Verkehr. Denn die Beklagte hat E. *F. zu Recht als neuartiges

Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. e NFVO bewertet, dessen

Inverkehrbringen bislang weder nach Art. 4 Abs. 2 1. Spiegelstrich NFVO noch

nach Art. 7 NFVO genehmigt ist. Ohne die erforderliche Genehmigung nach der

NFVO dürfen neuartige Lebensmittel im Sinne von § 1 Abs. 2 NFVO nicht in den

Verkehr gebracht werden (vgl. auch § 3 Abs. 1 NLV). Befinden sich neuartige

Lebensmittel ohne Zulassung dennoch im Verkehr, ist dies

gemeinschaftsrechtswidrig.

E. *F. (und nicht - wie von der Beklagten im Bescheid zugrunde gelegt - nur die

Rinde der Rot-Ulme) ist ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2

Buchst. e NFVO. Die NFVO findet hiernach Anwendung auf Lebensmittel und

Lebensmittelzutaten, die in der Gemeinschaft bisher noch nicht in

nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und

aus Pflanzen bestehen oder aus Pflanzen isoliert worden sind, außer

Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, die mit herkömmlichen Vermehrungs-

oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und die erfahrungsgemäß als

unbedenkliche Lebensmittel gelten können. Diese Voraussetzungen für ein

neuartiges Lebensmittel treffen auf E. *F. zu.

Bei E. *F. handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne der NFVO bzw. des

LFGB. Maßgeblich ist insoweit die Definition des Art. 2 der VO (EG) 178/2002

(Basis-VO) (vgl. Jany in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: Juni 2012, C

150 Art. 1 Rn. 4; § 2 Abs. 2 LFGB). Von der Lebensmitteleigenschaft gehen die

Klägerin und - nachdem sie zunächst noch geltend gemacht hat, es könne sich

bei E. *F. um ein Arzneimittel handeln, inzwischen auch - die Beklagte

übereinstimmend aus. Die Kammer sieht dementsprechend keine

Anhaltspunkte, aus eigener Veranlassung E. *F. abweichend als Arzneimittel zu

bewerten.

Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Lebensmittel als neuartig im Sinne

von Art. 1 Abs. 2 Buchst. e NFVO zu bewerten ist, hat das Verwaltungsgericht

München im Urteil vom 26. September 2011 (- M 18 K 11.1445 -, juris Rn. 39 ff.)

wie folgt ausgeführt:

„ …Stichtag für die Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat

"bisher" in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr

verwendet wurde, ist der Tag des Inkrafttretens der Verordnung am 15. Mai

1997 (Art. 15).

Menschlicher Verzehr ist im Sinne einer Aufnahme durch den Menschen

zu verstehen. Neuartig ist ein Lebensmittel, wenn das betreffende

Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem

Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt

wurde. Bei der Beurteilung, ob ein zu geringer menschlicher Verzehr

vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die

berücksichtigten Umstände müssen das Lebensmittel oder die Zutat

selbst, auf das oder die sich die Prüfung erstreckt, betreffen und nicht ein

ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder

vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder

neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nämlich nicht ausschließen,

dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende

Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können,

zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels

oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen

wurde. Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der

Gemeinschaft noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen

Verzehr verwendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls feststeht, dass dieses Lebensmittel oder diese

Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt in keinem Mitgliedsstaat in

erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (so

EuGH, Urt. v. 9.6.2005 C-211/03).

Der Umstand allein, dass alle Zutaten, aus denen ein Lebensmittel

besteht, in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der

Gemeinschaft verwendet worden sein mögen, reicht nicht dafür aus, das

Lebensmittel-Enderzeugnis nicht als neuartiges Lebensmittel im Sinne der

Verordnung Nr. 258/97 anzusehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass der

Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu

physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der

verwendeten Zutaten mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die

öffentliche Gesundheit führen kann. Die Entscheidung, ob ein Lebensmittel

als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Verordnung Nr. 258/97

einzustufen ist, ist von der zuständigen nationalen Behörde für jeden

Einzelfall unter Berücksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und

des Herstellungsverfahrens zu treffen (so EuGH, Urt. v. 15.1.2009 C-

383/07).

Der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs eines Produkts im

europäischen Raum vor dem 15. Mai 1997 geht im Zweifelsfall zu Lasten

des Unternehmers, der die materielle Beweislast trägt. Was den Begriff der

"erfahrungsgemäßen Unbedenklichkeit" als Lebensmittel im Sinne des Art.

1 Abs. 2 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 258/97 betrifft, ist auf die in der

Gemeinschaft erworbenen Erfahrungen abzustellen (so BayVGH, Urt. v.

12.5.2009, Az. 9 B 09.199).“

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an.

Nach diesem Maßstab handelt es sich bei E. *F. um ein neuartiges Lebensmittel

i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Buchst. e NFVO. Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass E. *F.

vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang innerhalb der Gemeinschaft

für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. In nennenswertem Umfang

wurde das Lebensmittel innerhalb der Gemeinschaft verzehrt, wenn es im

Hinblick auf den Umfang, in dem der Verzehr stattgefunden hat, zum Schutz der

Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das

Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach

den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (vgl.OLG

München, U. v. 21.01.2010 - 29 U 3012/09 -, juris Rn. 31 m.w.N.). Dies ist für E.

*F. nicht festzustellen.

Die Recherchen der Beklagten, die - wie im Schreiben der Beklagten vom vom

14. Februar 2013 (Bl. 135 ff. der Gerichtsakte) beschrieben - eine umfangreiche

Recherche in der einschlägigen Fachliteratur sowie einer Abfrage bei den für die

Bewertung neuartiger Lebensmittel zuständigen Behörden sämtlicher

Mitgliedsstaaten umfasst haben, haben bereits für die Rinde der Rot-Ulme als

einen Bestandteil von E. *F. keinen Beleg für einen Verzehr in nennenswertem

Umfang vor dem Inkrafttreten der NFVO ergeben. Dies gilt erst Recht für das -

Rinde der Rot-Ulme enthaltende - Produkt E. *F. der Klägerin.

Die Klägerin hat hingegen ihre Behauptung, ihr Produkt werde seit dem Jahr

1995 europaweit in nennenswertem Umfang vertrieben, bereits weder

hinsichtlich des Ausmaßes noch zur Art des Vertriebs näher spezifiziert.

Insbesondere hat die Klägerin zudem keine Belege für den behaupteten Vertrieb

ihres Produktes vor dem Inkrafttreten der NFVO beibringen können. Die von der

Klägerin in Bezug genommene Bestätigung der Firma H. AG (Bl. 4 der

Gerichtsakte) bestätigt nur die Produktion von E. *F. seit dem Jahr 1995 für den

weltweiten Vertrieb. Aus ihr ergibt sich weder mit hinreichender Sicherheit, dass

E. *F. bis zum Inkrafttreten der NFVO innerhalb der Gemeinschaft vertrieben

wurde, noch ergibt sich hieraus das Ausmaß eines Inverkehrbringens.

Entsprechendes trifft auf die Schreiben der Firma Offsetdruckerei K. GmbH vom

August und Oktober 1995 (Bl. 6 f. der Gerichtsakte) zu. Diese sind nicht

geeignet zu belegen, dass E. *F. innerhalb der Gemeinschaft in den Verkehr

gebracht wurde. Bei dem Angebot vom Oktober 1995 folgt dies schon daraus,

dass es sich um ein bloßes Angebot zur Herstellung von 10.000 Beipackzetteln

handelt. Es ist weder das Produkt ersichtlich, für das die Beipackzettel gedruckt

werden sollten, noch ergibt sich, dass das Angebot angenommen und die

Beipackzettel tatsächlich hergestellt worden sind. Die Rechnung vom August

1995 bezieht sich auf 1.920 Faltschachteln für das Produkt E. *F.. Ein

Inverkehrbringen des Produktes innerhalb der Gemeinschaft ist mit dieser

Rechnung hingegen nicht belegt. Selbst wenn man im Hinblick auf diese beiden

Schreiben zugunsten der Klägerin unterstellt, dass 10.000 bzw. 1.920

Verkaufseinheiten von E. *F. vor dem Inkrafttreten der NFVO innerhalb der

Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden wären, wäre hiermit ein Verzehr

in nennenswertem Umfang nicht belegt. Das Inverkehrbringen einer solch

geringen Menge von E. *F. ließe das Bedürfnis, zum Schutz der Gesundheit der

Bevölkerung eine Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der NFVO

durchzuführen, nicht entfallen. Dies folgt bereits aus der quantitativ geringen

Menge von einigen wenigen Tausend Einheiten (vgl. auch VG Osnabrück, U. v.

21.03.2003 - 3 A 217/01 -, n.v., das die Einfuhr einiger hundert Tonnen einer

indischen Maulbeere als nicht hinreichend für den Nachweis eines

nennenswerten Verzehrs erachtet hat). Zu berücksichtigen ist hierbei, dass E.

*F. bzw. deren Bestandteile nach Angaben der Klägerin beim Verzehr

erhebliche physiologische Wirkungen entfalten sollen. So haben die

Bestandteile nach den Angaben auf der Homepage der Klägerin u.a. folgende

Wirkungen: den Blutzucker regulierend, als aktives Heilmittel gegen den Krebs,

entzündungshemmend, antibiotisch und antimikrobiell, blutzuckersenkend,

krebsvorbeugend, Niere, Blase, Leber und Milz entgiftend, die Drüsentätigkeit

regulierend, den Stoffwechsel anregend und die Pankreas positiv beeinflussend.

Unabhängig davon, ob E. *F. bzw. seine Bestandteile diese Wirkungen

tatsächlich hervorrufen können, steigert bereits die Behauptung solcher

erheblichen physiologischen Wirkungen das Bedürfnis nach einer

Sicherheitsüberprüfung des Produkts, bevor es in den Verkehr gebracht wird.

Hiermit korrespondierend erhöhen sich die Anforderungen an den Nachweis,

dass ein Verzehr „in nennenswertem Umfang“ im Sinne der NFVO stattgefunden

hat. Das Inverkehrbringen einiger weniger Tausend Einheiten kann angesichts

dessen ein hinreichendes Ausmaß eines Verzehrs in der Gemeinschaft nicht

nahe- bzw. belegen. Ob E. *F. zeitlich nach dem Inkrafttreten der NFVO in

größerem Umfang innerhalb der Gemeinschaft verzehrt worden ist, ist nach dem

zuvor beschriebenen Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines neuartigen

Lebensmittels unerheblich. Auch dies hat die Klägerin zudem nicht belegt.

Entsprechendes trifft auf einen etwaigen Konsum in langer Tradition oder

großem Umfang außerhalb der Gemeinschaft zu (vgl. auch Jany, a.a.O., C 150

Art 1 Rn. 18). Dem von der Klägerin mit der Antragstellung eingereichten

Schreiben der kanadischen Lebensmittelbehörde kommt deshalb keine

maßgebliche Bedeutung zu.

Die Klägerin hat einen Verzehr von E. *F. in nennenswertem Umfang in der

Gemeinschaft auch nicht durch die Bezugnahme auf die Konkurrenzprodukte I.

*F. und J. nachgewiesen, von denen sie behauptet, sie würden seit dem Jahr

1995 in weitaus größerem Umfang als E. *F. in der Bundesrepublik Deutschland

vertrieben. Wie zuvor dargelegt, müssen sich die Umstände, von denen auf

einen Verzehr in nennenswertem Umfang zu schließen ist, auf das in Rede

stehende Lebensmittel oder die Zutat selbst, auf das oder die sich die Prüfung

erstreckt, zutreffen und nicht auf ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel

oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen

Lebensmittel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nämlich nicht

ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu

nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können

(vgl. EuGH, U. v. 09.06.2005 - C-211/03 -, juris Rn. 86; Jany a.a.O, C 150 Art 1

Rn. 18a). Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die Produkte I. *F. oder J.

identisch mit E. *F. sind, sondern erklärt, diese hätten eine „sehr ähnliche

Zusammensetzung“. Schon deshalb sind diese Produkte nicht geeignet, einen

Verzehr von E. *F. in nennenswertem Umfang zu belegen. Soweit aus dem

Internet (http://www.L.) bzw. der von der Klägerin eingereichten

Produktinformation (vgl. Bl. 26 der Beiakte A) ersichtlich, unterscheiden sich die

Zusammensetzungen der Produkte zudem nicht unerheblich. So beinhaltet I. *F.

anders als E. *F. Rhabarberwurzel, aber keine Mistelblätter und keine Blätter der

Großen Brennnessel; J., für das ohnehin nur vier Bestandteile bekannt sind,

beinhaltet anders als E. *F. Indianischen Rhabarber. Die - auch insoweit

materiell beweisbelastete - Klägerin hat schließlich nicht belegt, dass I. *F. oder

J. vor dem Inkrafttreten der NFVO in der Gemeinschaft in nennenswertem

Umfang in den Verkehr gebracht worden sind.

Dass sich ein Verzehr von E. *F. in der Gemeinschaft in nennenswerten Umfang

vor dem Inkrafttreten der NFVO nicht feststellen lässt, wirkt sich zulasten der

materiell beweisbelasteten Klägerin aus (vgl. BayVGH, U. v. 12.05.2009 - 9 B

09.199 -, juris Rn. 19). Eine Änderung der materiellen Beweislast zugunsten der

Klägerin ergibt sich nicht im Hinblick auf ihren Einwand, dass sie das

Inverkehrbringen von E. *F. nur deshalb nicht belegen könne, weil das

Inkrafttreten der NFVO viele Jahre zurückliegt und sie deshalb

Geschäftsunterlagen, mit denen sie den Nachweis hätte führen können,

mittlerweile vernichtet habe (vgl. OLG Nürnberg, B. v. 25.07.2011 - 3 U 650/11 -,

juris Rn. 7).

Es ist des Weiteren nicht festzustellen, dass E. *F. als erfahrungsgemäß

unbedenkliches Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. e NFVO gelten

kann. Als unbedenklich kann ein Lebensmittel gelten, wenn davon auszugehen

ist, dass mit seinem Inverkehrbringen die mit der NFVO verfolgten Zwecke,

insbesondere der Gesundheitsschutz und der Schutz der Verbraucher vor

Irreführung, nicht tangiert ist (vgl. Jany, a.a.O., C 150 Art 1 Rn 43 f.). Da sich die

Unbedenklichkeit erfahrungsgemäß ergeben muss, sind in den

Anwendungsbereich der NFVO alle diejenigen Lebensmittel eingeschlossen, für

deren Unbedenklichkeit noch keine hinreichenden Erfahrungen, seien es

praktischer oder wissenschaftlicher Art, vorliegen (vgl. Jany, a.a.O., C 150 Art. 1

Rn. 44b). Abzustellen ist auf die innerhalb der Gemeinschaft erworbene

Erfahrung (vgl. EuGH, U. v. 15.01.2009 - C-383/07 -, juris Rn. 37 ff.; Jany, a.a.O,

C 150 Art. 1 Rn. 45). Nach diesem Maßstab ist nicht ersichtlich, dass

hinreichende praktische (Konsum-)Erfahrungen oder wissenschaftliche

Erfahrungen zum Verzehr von E. *F. innerhalb der Gemeinschaft vorliegen, um

von dessen Unbedenklichkeit auszugehen. Die obenstehenden Ausführungen

zum fehlenden Nachweis des Umfangs eines Inverkehrbringens sowie zu den

erhöhten Anforderungen für die Annahme einer Unbedenklichkeit, die aus den

von der Klägerin behaupteten physiologischen Wirkungen ihres Produktes bzw.

deren Bestandteile resultieren, gelten insoweit entsprechend. Da nicht ersichtlich

und nicht belegt ist, in welchem Ausmaß E. *F. seit Inkrafttreten der NFVO

innerhalb der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht bzw. verzehrt wurde, muss

die Kammer nicht entscheiden, ob es für die Beurteilung der

erfahrungsgemäßen Unbedenklichkeit auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der

NFVO oder den Zeitpunkt der Entscheidung über die Klage ankommt.

Da eine Erlaubnis nach der NFVO - entweder nach Art. 4 Abs. 2 1. Spiegelstrich

oder Art. 7-,E. *F. in den Verkehr zu bringen, nicht erteilt wurde, befindet sich

dieses, soweit es in den Verkehr gebracht wird, gemeinschaftsrechtswidrig am

Markt. E. *F. erfüllt deswegen nicht die Voraussetzungen von § 54 Abs. 1 Satz 1

LFGB. Etwas anderes ergibt sich nicht im Hinblick auf die von der Klägerin mit

der Antragstellung gegenüber der Beklagten in Bezug genommenen Schreiben

(Bl. 5 ff. der Beiakte A). Das Schreiben des Keuringsdienst van Waren vom 28.

Februar 1996 trifft inhaltlich keine Aussage über die Rechtmäßigkeit eines

Inverkehrbringens, sondern beschränkt sich auf einen Hinweis zur Gestaltung

der Verpackung bzgl. des Bestandteiles Mistelblätter, sofern eine Vermarktung

des Produktes beabsichtigt sein sollte. Erst recht ist hiermit nicht die Aussage

verbunden, bei E. *F. handele es sich nicht um ein neuartiges Lebensmittel im

Sinne der NFVO. Da das Schreiben vor Inkrafttreten der NFVO datiert, wäre es

mit Inkrafttreten der NFVO selbst dann überholt und würde der Bewertung von E.

*F. als genehmigungsbedürftiges neuartiges Lebensmittel nach der NFVO nicht

entgegenstehen, sofern hiermit eine Aussage zur Rechtmäßigkeit des

Inverkehrbringens getroffen werden sollte (vgl. insoweit auch OVG Nordrhein-

Westfalen, B. v. 07.05.2003 - 13 A 1977/02 -, juris Rn. 6). Auch die

Zolltarifauskünfte der niederländischen und deutschen Zollbehörden aus den

Jahren 1996 und 2003 treffen inhaltlich keine Bewertung zur Rechtmäßigkeit

eines Inverkehrbringens des Produkts, zumal das Verbringungsverbot des § 53

Abs. 1 Satz 1 LFGB nach § 53 Abs. 1 Satz 3 LFGB der zollamtlicher Abfertigung

der Lebensmittel nicht entgegensteht.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1

VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus

der Anwendung von § 167 VwGO, § 711 und § 708 Nr. 11 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der

von der Klägerin mitgeteilten Erwartung des jährlichen Gewinns bei einem

Inverkehrbringen von E. *F. in der Bundesrepublik Deutschland.

Die Kammer weist die Klägerin, ohne dass es für die Entscheidung über die

Klage hierauf ankommt, darauf hin, dass sie, sofern sie beabsichtigt, E. *F. in

den Verkehr zu bringen, die Zulassung ihres Produktes als neuartiges

Lebensmittel nach der NFVO einzuholen hat.