Urteil des VG Berlin vom 18.08.2009

VG Berlin: gefahr im verzug, eingliederung, mitbestimmungsrecht, arbeitsunfähigkeit, form, unterbrechung, deckung, arbeitsausfall, bezogener, fortdauer

Gericht:

VG Berlin 62.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

62 K 3.10 PVL

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 87 Nr 1 PersVG BE, § 14 Abs 3

Abs 4 AÜG

Berliner Personalvertretungsgesetz; allein in Betracht

kommendes Mitbestimmungsrecht; „Einstellung“ von

Dienstkräften; vorübergehend und geringfügige Beschäftigung

eines (Leih-)Arbeitnehmers

Tenor

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Gründe

Die Beteiligten streiten zum wiederholten Male um das Mitbestimmungsrecht beim

Einsatz von Leiharbeitnehmern als Ersatz für wegen Krankheit ausfallende Beschäftigte.

Nachdem am 18. August 2009 ein mit Aufgaben der Schwimmaufsicht betrauter

Mitarbeiter im Bad Nr. 49 der Dienststelle erkrankt war, beschäftigte der Beteiligte dort

als Ersatz, zunächst befristet vom 13. bis 18. September 2009, ohne Beteiligung des

Antragstellers die Leiharbeitskraft Frau G.. Deren Einsatz wurde, wiederum ohne

Personalratsbeteiligung, bis 28. September 2009 verlängert. Für die weitere, bis 12.

Oktober 2009 beabsichtigte Verlängerung leitete der Beteiligte mit Schreiben vom 28.

September 2009 ein Mitbestimmungsverfahren ein. Nachdem der Antragsteller dem

Einsatz der Leiharbeitskraft in seiner Sitzung vom 8. Oktober 2009 unter Berufung auf

die Unvollständigkeit der eingereichten Unterlagen nicht zugestimmt hatte, teilte der

Beteiligte mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 mit, dass der Einsatz der Leiharbeitskraft

mit Ablauf des 7. Oktober 2009 beendet worden sei. Seinen Verpflichtungen gemäß § 81

SGB IX werde er selbstverständlich nachkommen.

Während des (ursprünglich geplanten) Urlaubszeitraumes des erkrankten Mitarbeiters in

der Zeit vom 9. bis 31. Oktober 2009 beschäftigte der Beteiligte keine Ersatzkraft mehr,

weil dies nicht erforderlich war. Wegen anschließender Fortdauer der Erkrankung des

Beschäftigten sicherte der Beteiligte dessen Aufgabenwahrnehmung zunächst durch

eine Dienstplanumstellung mit eigenen Dienstkräften der Dienststelle ab. Ab 14.

November bis (zunächst) 4. Dezember 2009 beschäftigte er als Ersatzkraft (Einsatz als

Rettungsschwimmer) den Leiharbeitnehmer Herrn H.. Hierfür bat er den Antragsteller

mit Schreiben vom 26. November 2009 um Zustimmung, die dieser jedoch mit

Schreiben vom 2. Dezember 2009 verweigerte. Zur Begründung dieser Verweigerung

heißt es, wegen der mehr als 10wöchigen Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten hätte der

Beteiligte gemäß § 81 SGB IX eine Meldung an die Arbeitsagentur für Arbeit machen

müssen, wie er es im „VG Verfahren zum § 81 SGB IX“ zugesagt habe; dies habe er

anscheinend nicht getan.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009, eingegangen am 11. Dezember, teilte der

Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er den Einsatz der Leiharbeitskraft bis 13.

Dezember 2000 verlängert habe. Dieser antwortete mit Schreiben vom 14. Dezember

1009, verwies auf seine als beachtlich anzusehende Zustimmungsverweigerung vom 2.

Dezember und forderte den Beteiligten zur Einleitung des Einigungsverfahrens auf.

Ferner wies er darauf hin, dass keine ordnungsgemäße Durchführung des

Mitbestimmungsverfahrens hinsichtlich der erneuten Verlängerung vorliege, da die

Zustimmungsvorlage erst zwei Tage vor Ablauf der vorgesehenen Beschäftigungsdauer

beim Antragsteller eingegangen sei.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 informierte der Beteiligte den Antragsteller

darüber, dass der Leiharbeitnehmereinsatz zur Vermeidung Schließung des Stadtbades,

in welchem die erkrankte Dienstkraft eingesetzt sei, aufrechterhalten bleibe, selbst wenn

der Antragsteller sich nicht in der Lage sehe, dem Leiharbeitnehmereinsatz

zuzustimmen. Der Antragsteller trat mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 der

Auffassung entgegen, dass hier eine vorläufige Maßnahme zulässig sei, da das PersVG

Berlin dies ausdrücklich nicht vorsehe.

In der Zeit von 26. bis 30. Dezember 2009 fand in dem betroffenen Stadtbad lediglich

ein ausschließlich mit eigenem Personal abgesicherter Ein-Schicht-Betrieb statt. Ab 4.

Januar 2010 war der erkrankte Beschäftigte wieder im Dienst.

Aufgrund Beschlusses vom 29. Dezember 2009 hat der Antragsteller das vorliegende

Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung seines mit Schriftsatz vom 24. Juni

2010 in Form einer abstrakten Fragestellung gestellten Feststellungsbegehrens zu 1

(Hauptantrag) macht der Antragsteller geltend:

Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P

6.09 - ergebe sich, dass alle Fälle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf der

Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unabhängig von der tatsächlichen

Dauer eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses von vornherein

zustimmungsbedürftig seien. Einer ausdrücklichen Regelung im PersVG Berlin zur

Anwendung des einschlägigen § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG für den Bereich der Berliner

Landesverwaltung bedürfe es nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in der

genannten Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass das Mitbestimmungsrecht

entsprechend der genannten Normen des AÜG eingreife, wenn der Leiharbeitnehmer in

der Dienststelle beschäftigt, das heißt eingegliedert, werde. Dem entsprächen

Kommentierungen zu § 87 PersVG Berlin und zu § 14 AÜG. Auch der Vorsitzende des

Beschwerde-Senats beim Oberverwaltungsgericht Berlin habe sich dieser Auffassung im

Verfahren OVG 60 PV 16.09 angeschlossen.

Zu dem im Anhörungstermin zusätzlich gestellten Hilfsantrag trägt der Antragsteller

schriftsätzlich vor: Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei der

Mitbestimmungstatbestand der Einstellung spätestens dann erfüllt, wenn der Einsatz

einer Ersatz-Arbeitskraft einen Zeitraum von zwei Monaten übersteige; dabei sei nicht

Voraussetzung, dass es sich um dieselbe Leiharbeitskraft handele. Es reiche aus, wenn

verschiedene Leiharbeitskräfte in Form von "Kettenbefristungen" beschäftigt würden,

solange zwischen der Beschäftigung der einzelnen Leiharbeitnehmer ein innerer

Zusammenhang bestehe. Dies gelte sowohl für eine Erkrankung als auch bei anderen

Ursachen für einen Arbeitsausfall. Daher sei es im vorliegenden Fall unerheblich, dass

zwischen den einzelnen Beschäftigungen ein Unterbrechungszeitraum von mehreren

Wochen liege.

Auch der zu 2 gestellte Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Der Beteiligte

habe sich in der Vergangenheit mehrfach auf den Standpunkt gestellt, bei behaupteter

"Gefahr im Verzug" berechtigt zu sein vorläufiger Maßnahmen zu beginnen bzw.

aufrechtzuerhalten, ohne dann zumindest unverzüglich das Verfahren bei Nichteinigung

zu betreiben. Eine vorläufige Maßnahme bei Mitbestimmungstatbestand in kenne das

PersVG Berlin nicht. Eine vorläufige Regelung sei allein in § 84 Abs. 4 PersVG Berlin für

Mitwirkungsangelegenheiten vorgesehen. Jedenfalls dann, wenn eine

mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Personalrats

begonnen bzw. aufrechterhalten werde, sei das Verfahren bei Nichteinigung durch den

Beteiligten durchzuführen.

Der Antragsteller beantragt,

1. festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im

Geltungsbereich des PersVG Bln. im Hinblick auf § 14 Abs. 3, Abs. 4

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG – unabhängig von der Dauer des Einsatzes der

Leiharbeitskraft mitbestimmungspflichtig ist,

hilfsweise hierzu,

festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch dann

mitbestimmungspflichtig ist, wenn deren Einsatz aufgrund der Erkrankung einer

Dienstkraft der Dienststelle erfolgt, wenn die Gesamtdauer des Einsatzes der

Leiharbeitskraft zwei Monate übersteigt, obwohl innerhalb des Erkrankungszeitraumes

der Einsatz der Leiharbeitskräfte fünf Wochen unterbrochen worden ist,

2. festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers

verletzt, wenn dieser seine Zustimmung zur Beschäftigung einer Leiharbeitskraft mit der

Begründung verweigert, der Beteiligte habe das Verfahren gemäß § 81 SGB IX verletzt

und der Einsatz der Leiharbeitskraft dennoch erfolgt, ohne dass zumindest das

Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten fortgesetzt wird.

Der Beteiligte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage habe sich anhand des konkreten

Sachverhalts nicht gestellt. Unstreitig habe der Beteiligte erklärt (siehe VG 62 A 30.08),

dass er, wenn in der Einsatz von Leiharbeitnehmern von vornherein auf eine längere

Dauer als einen Monat angelegt sei, ein Mitbestimmungsverfahren durchführe.

Ausgehend von der Rechtsprechung des BVerwG stehe der Beteiligte jedoch auf dem

Standpunkt, dass grundsätzlich eine Vermutung dafür spreche, dass eine lediglich zu

Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügig erfolgte Beschäftigung eines

Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine "dauerhafte" Eingliederung in den

Dienstbetrieb sei und damit keine „Einstellung“ im Sinne des einschlägigen

Mitbestimmungstatbestandes (§ 87 Nr. 1 PersVG Berlin) darstelle.

Im vorliegenden, zwischenzeitlich erledigten Fall seien die immer wieder auftretenden

neuen Verlängerungen der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten für in den Beteiligten

nicht vorhersehbar gewesen, so dass der Einsatz der beiden Leiharbeitnehmer vom 28.

September bis 7. Oktober 2009 sowie vom 14. November bis 23. Dezember 2009 keine

Einstellungen im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes gewesen seien. Zu Unrecht

meine der Antragsteller auch, dass § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG auf den

Geltungsbereich des PersVG Berlin anwendbar sei.

Da keine mitbestimmungspflichtige Einstellung vorgelegen habe, sei auch die

Zustimmungsverweigerung unter Verweis auf eine Verletzung des § 81 Abs. 1 S. 1 SGB

IX irrelevant. Aufgrund der Informationen des Antragstellers durch den Beteiligten über

die Notwendigkeit zur Krankheitsvertretung sei dem Antragsteller bekannt gewesen,

dass ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden gewesen sei. In Konstellationen, in denen

eine Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin gar nicht gegeben sei, könne § 81

SGB IX gar nicht verletzt sein.

II.

Die auch nach der durch Zeitablauf eingetretenen Erledigung des Anlass gebenden

Falles (Beschäftigung von Leiharbeitnehmern aus Anlass einer mehrfach im Zeitraum

13. August und 31. Dezember 2009 verlängerten Arbeitsunfähigkeit einer Schwimm-

Aufsichtskraft im Stadtbad Neukölln) in Form von verallgemeinerungsfähigen

Rechtsfragen gefassten Feststellungsanträge zu 1) (Haupt- und Hilfsantrag) sind

zulässig. Denn auch nach Erledigung stellt sich auch im Hinblick auf die in der jüngsten

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. April 2010 – BVerwG

6 P 6.09 -) klärungsbedürftige Frage, ob auch im Geltungsbereich des PersVG Berlin

bereits bei ganz kurzfristig als Ersatzarbeitskräfte für krank gemeldete Beschäftigte

erfolgender Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht eingreift

(Hauptantrag zu 1), und wenn nicht, ob dies jedenfalls unter den vom Antragsteller

formulierten Voraussetzungen der Fall ist (Hilfsantrag zu 1). Wie sich bereits aus der

Anzahl der vom Antragsteller in ähnlich gelagerten Fällen in der Vergangenheit

eingeleiteten gerichtlichen Beschlussverfahren ergibt, besteht auch für die für das

vorliegende Verfahren anlassgebende Fallkonstellation eine hinreichende

Wiederholungsgefahr, so dass grundsätzlich ein Klärungsbedürfnis des Antragstellers

hinsichtlich der aufgeworfenen Fragen für die Zukunft zu bejahen ist.

Zugunsten des Antragtragstellers mag unterstellt werden, dass sein am 29. Dezember

2009 gefasster Beschluss zur Einleitung des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens

zumindest sinngemäß auch die Klärung der erstmals mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010

formulierten Rechtsfrage abdeckt.

Der (Haupt-)Antrag zu 1 ist jedoch unbegründet, weil § 14 Abs. 4 AÜG, auf den sich der

Antragsteller vorrangig beruft, nach seinem Wortlaut und dem diesen bestätigenden

Willen des (Bundes-)Gesetzgebers das generelle Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts

für eine Beschäftigung (Entleihung) von Leiharbeitnehmern unabhängig von deren

beabsichtigter Dauer im Bereich der öffentlichen Verwaltung nur für den Geltungsbereich

des Bundespersonalvertretungsgesetzes vorsieht.

Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur

Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des

Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligten. Diese Vorschrift wird in Absatz 4 des § 14

AÜG ausgedehnt auf bestimmte Bereiche der öffentlichen Verwaltung. Diese Vorschrift

lautet: „Die Absätze 1 und 2 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3 gelten für die Anwendung des

Bundespersonalvertretungsgesetzes sinngemäß.“ Nach dem eindeutigen Wortlaut

dieser Bestimmung wird daher eine Beteiligung der Beschäftigtenvertretung neben dem

privatwirtschaftlichen Bereich, für den § 99 BetrVG gilt, nur auf die Bereiche der

öffentlichen Verwaltung ausgedehnt, in denen das Bundespersonalvertretungsgesetz

Anwendung findet. Dass diese im Wortlaut des Gesetzestextes zum Ausdruck

kommende Beschränkung auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wird durch die

Gesetzesmaterialien ebenso eindeutig bestätigt. Im Gesetzesentwurf der

Bundesregierung (BT-Drucks. 9/947, S. 9) zu § 14 Abs. 4 AÜG heißt es wörtlich:

„Abs. 4 trifft für den Bereich des Personalvertretungsrechts eine den

betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen entsprechende Regelung, soweit nicht

Besonderheiten des Personalvertretungsrechts entgegen stehen. Damit sind für den

Zuständigkeitsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes die Mitwirkungs- und

Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen bei einem Tätigwerden von

Leiharbeitnehmern im öffentlichen Dienst des Bundes sichergestellt. Es ist Sache der

Landesgesetzgeber, dies auch im Bereich ihrer Gesetzgebungskompetenz

unterliegenden öffentlichen Dienstes zu gewährleisten.“

Angesichts dieser klaren Abgrenzung des Anwendungsbereichs dieser vom

Bundesgesetzgeber außerhalb des Bundespersonalvertretungsgesetzes getroffenen

(bundes-)personal-vertretungsrechtlichen Regelung (ebenso Schüren [Herausgeber]

Kommentar zum AÜG, 3. Aufl. 2007, Rdnr. 191 zu § 14) sind die vom Antragsteller

gegebenen Hinweise auf hiervon abweichende Veröffentlichungen, insbesondere in der

Kommentarliteratur (etwa: Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Bln., 3. Aufl., § 87

Rdnr. 23) ohne entsprechend fundierten rechtlichen Begründungsansatz nicht

nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Behauptung (Schriftsatz vom 15.09.2010, S. 2),

diese abweichende Auffassung habe sich auch der Vorsitzende des 60. Senats beim

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Verfahren OVG 60 PV 16.09

angeschlossen; ungeachtet dessen lässt sich jedenfalls dem in der Fachkammer

vorliegenden Verfahrensakte (VG 62 K 12.09/60 PV 16.09, dort Bl. 101) die Richtigkeit

selbst der Behauptung des Antragstellers nicht entnehmen. In dem Schreiben des

Vorsitzenden vom 19. Mai 2010 wird lediglich um Stellungnahme zur Frage der

Anwendung des AÜG auf die Inanspruchnahme von Leiharbeitnehmern gebeten.

Anschließend heißt es: „Für den Fall, dass das AÜG Anwendung findet, dürfte wohl jede

einzelne auch noch so kurzzeitige Überlassung eines Leiharbeitnehmers nach § 14 Abs.

3 Satz 1 und Abs. 4 AÜG die Mitbestimmungspflicht auslösen (vgl. Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 – BVerwG 6P 6.09 -, abrufbar unter ...“

Da der Berliner Landesgesetzgeber – anders als einzelne Gesetzgeber anderer

Bundesländer – nicht initiativ geworden ist, ist die Regelung des § 14 Abs. 4 AÜG auf den

Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes nicht übertragbar. In

Anbetracht der bereits nach seinem Wortlaut sowie der amtlichen Begründung des

Entwurfs klaren Beschränkung dieser Vorschrift auf den Bereich des

Bundespersonalvertretungsgesetzes kann auch nicht angenommen werden, dass die

Vorschrift auf den Bereich des PersVG Bln. entsprechend (im Sinne von „analog“)

anzuwenden ist. In Anbetracht der – wie dargelegt - klaren Gesetzeslage kann schon

nicht von einer Analogie allein rechtfertigen un bewussten Regelungslücke des Berliner

Landespersonalvertretungsrechts ausgegangen werden. Es handelt sich zudem um

keine im System der Mitbestimmungsrechte regelwidrige (systemwidrige) und daher

ausfüllungsbedürftige „Lücke“. Im Übrigen ist die Gesetzeslage im Lande Berlin auch

nicht mit der des BPersVG vergleichbar, weil – worauf der Antragsteller sich anderem

Zusammenhang beruft – im PersVG Berlin für Fälle dringlicher kurzfristiger

Beschäftigungen (Übernahme) von Leiharbeitnehmern zur Deckung kurzfristiger

Personalausfälle das Bundespersonalvertretungsrecht eine ausdrückliche Regelung für

vorläufige Maßnahmen der Dienststelle auch ohne Zustimmung der Personalvertretung

enthält (vgl. § 69 Abs. 5 BPersVG); innerhalb des Geltungsbereichs des

Bundespersonalvertretungsgesetzes kann also unter den dortigen gesetzlichen

Voraussetzungen die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Verwaltung vorläufig auch ohne

Zustimmung der Personalvertretung erfolgen. Gerade wenn es zutreffend sein sollte,

dass vergleichbare vorläufige Maßnahmen zur Deckung kurzfristiger Personalengpässe

durch kurzzeitige „Entleihung“ von Leiharbeitnehmern im Geltungsbereich des PersVG

Berlin nicht möglich sein sollte, hätte die Anwendung des § 14 Abs. 4 AÜG weiter

reichende Folgen für die staatliche Aufgabenerfüllung als im Bereich des BPersVG. Auch

dies spricht gegen eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 4 AÜG.

Aus diesem Grunde bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob der

Bundesgesetzgeber im Rahmen der ihm zustehenden Gesetzgebungskompetenz befugt

(gewesen) wäre, eine Regelung mit dem hier in Rede stehenden Inhalt mit unmittelbarer

Wirkung für das Personalvertretungsrecht der Bundesländer zu treffen (vgl. hierzu

BVerwG, Beschluss vom 23.06.2010 – 6 P 8.09 -, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18 ff., 26

ff.).

Es ist zwischen den Beteiligten grundsätzlich unstreitig und bedarf daher an dieser Stelle

keiner näheren Begründung, dass – ebenso wie § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG – das im

Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes allein in Betracht kommende

Mitbestimmungsrecht des § 87 Nr. 1 PersVG – anders als mit dem Hauptantrag zu 1

geltend gemacht – nicht ausnahmslos auch kurzfristige Beschäftigungen von

Aushilfskräften, insbesondere zum Ersatz für erkrankte Beschäftige, unabhängig von der

Dauer ihrer Beschäftigung erfasst.

Auch der im Anhörungstermin als Hilfsantrag (erneut) gestellte, generell auf die

Gesamtdauer mehrerer unterbrochener Beschäftigungszeiträume bezogene

Feststellungsantrag ist unbegründet. Denn die mit dem Antrag sinngemäß erstrebte

Feststellung, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern anlässlich einer wiederholt

verlängerten Krankschreibung einer Dienstkraft der Dienststelle in jedem Fall der

Mitbestimmung bedarf, wenn die Gesamtdauer der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer

als Ersatzkraft für eine krankgeschriebene Dienstkraft innerhalb eines mehrfach

verlängerten Krankschreibungszeitraumes zwei Monate übersteigt, selbst wenn die

Ersatzbeschäftigung eine zusammenhängende Unterbrechung von 5 Wochen aufweist,

kann auf der Grundlage des PersVG Berlin nicht getroffen werden.

Das insoweit für den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes allein in

Betracht kommende Mitbestimmungsrecht des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfasst Fälle der

„Einstellung“ von Dienstkräften. Bei einer wiederholt mit jeweils kurzer Befristung

erfolgten Beschäftigung von Leiharbeitskräften, die hier erklärtermaßen lediglich zu

Aushilfszwecken für eine vorübergehende, nach dem unstreitigen Vorbringen des

Beteiligten hier nicht von vornherein längerfristig absehbare Dauer der Erkrankung

erfolgte, kann ohne das Vorliegen besonderer, im Anlass gebenden Streitfall nicht

erkennbarer Umstände (insbesondere missbräuchlicher Kettenbeschäftigungen) das

Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung“ (= Eingliederung) im Sinne

von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin nicht allein wegen des Überschreitens einer Gesamtdauer

der Beschäftigung der Aushilfskräfte von zwei Monaten bejaht werden, sondern erfordert

das Vorliegen besonderer, hier nicht behaupteter Umstände, die bei einer „ex ante“-

Betrachtung der Beschäftigung eine „dauerhafte“ Eingliederung, d.h. eine zumindest

längerfristige Beschäftigungsdauer der Ersatzkraft wahrscheinlich erscheinen lassen.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwG,

Beschlüsse vom 3. Februar 1993 – 6 P 28.91 -, vom 15. März 1994 – 6 P 24.92 -, vom 6.

September 1995 – 6 P 9.93 – und vom 23. März 1999 – 6 P 10.97 -; ebenso OVG Berlin,

Beschluss vom 3. April 2001 – 60 PV 17.00 -) spricht grundsätzlich eine Vermutung

dafür, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügige

Beschäftigung eines (Leih-)Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine

„dauerhafte“ Eingliederung in den Dienstbetrieb und damit keine Einstellung im Sinne

der genannten Mitbestimmungsregelung darstellt. Die Fachkammer sieht keinen Anlass

für die Annahme, dass das Bundesverwaltungsgericht mit seiner vom Antragsteller in

Bezug genommenen Entscheidung, der sich auf den Anwendungsbereich des § 14 Abs.

4 AÜG bezieht, von seiner langjährigen Rechtsprechung zur Bedeutung des in den

Personalvertretungsgesetzen des Bundes und vieler Länder enthaltenen

Mitbestimmungstatbestand der „Einstellung“ im Sinne einer auf Dauer gerichteten

Eingliederung in den Dienstbetrieb abgerückt ist. In der Begründung seiner Entscheidung

(BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 – 6 P 6.09 -, zitiert nach juris, dort Rdziff. 21 ff.)

findet sich vielmehr die ausdrückliche Aussage, dass das Mitbestimmungsrecht sich – für

die dortige Konstellation der erstmaligen befristeten Beschäftigung eines

Leiharbeitnehmers – aus § 14 Abs. 3 Satz 1 Abs. 4 des AÜG ergibt. Bei dieser Regelung

handelt es sich um eine eigenständige Regelung, die zur Folge hat, dass etwaige

Einschränkungen der Mitbestimmung nach – dem bundesrechtlich für Einstellung

geltenden - § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, die ihre Grundlage in der Auslegung des

Tatbestandsmerkmals „Einstellung“ finden, nicht zum Zuge kommen, soweit sie im

Widerspruch zur Entscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Personalrats bei

der Übernahme von Leiharbeitnehmern. Dass dies auch für die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts gilt, nach welcher eine mitbestimmungspflichtige Einstellung

regelmäßig nicht vorliegt, wenn die vorgesehene Tätigkeit in der Dienststelle auf

längstens zwei Monate befristet ist, hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem

Zusammenhang ausdrücklich klargestellt (BVerwG, Beschluss vom 07.04.2010, a.a.O.,

Rdziff. 26).

Die hier erklärtermaßen zunächst für den Zeitraum 13. September bis 6. Oktober 2009,

also für etwa 3 ½ Wochen und wegen Fortdauer der geltend gemachten

Arbeitsunfähigkeit noch einmal vom 14. November bis 25. Dezember 2009, also für

weitere knapp 5 ½ Wochen, erfolgten Beschäftigungen von Ersatzkräften waren für sich

genommen jeweils nur so kurzfristig, dass sie nicht als „Eingliederung“ im Sinne des

Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung“ angesehen werden konnten. Umstände, die

auf eine gezielte Umgehung des Mitbestimmungsrechts hinweisen, sind weder dargetan

noch ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass sich nach den Angaben der erkrankten

Dienstkraft der Dienststelle oder aus sonstigen Umständen dem Beteiligten entweder

von vornherein oder aber jedenfalls vor einer der hier in Rede stehenden, jeweils

kurzfristigen Verlängerungen der Beschäftigungsdauer der Leiharbeitskraft bezogen auf

die (Rest-)Dauer ihrer künftigen Beschäftigung eine dauerhafte Eingliederung im Sinne

des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zumindest aufdrängen musste, sind nicht erkennbar. Der

Beteiligte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die jeweiligen Verlängerungen der

Krankschreibung des regulären Beschäftigten der Dienststelle für den Beteiligten nicht

vorhersehbar gewesen seien (vgl. S. 5 der Antragserwiderung vom 12.03.2010). Die

längere Unterbrechung der Beschäftigung der Leiharbeitskraft erfolgte nach dem

Vorbringen des Beteiligten wegen des nachvollziehbar erscheinenden Wegfalls des

Beschäftigungsbedarfs einer Ersatzkraft; es erscheint plausibel, dass – zumindest in der

der ersten Zeit dieser Unterbrechung - im Hinblick auf den geplanten Urlaub des

erkrankten Beschäftigten dessen Arbeitsausfall ohnehin in die Personalplanung

eingestellt war. Es ist – bezogen auf den in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand

– auch nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber, sofern er – wie hier - nicht von einem

(zukunftsbezogen) längerfristigen Ausfall eines seiner Beschäftigten ausgehen muss,

zunächst versucht, die ihm zu Gebote stehenden dienststellen-eigenen

Personalressourcen auszuschöpfen, bevor er die längerfristige Beschäftigung einer

Ersatzkraft ins Auge fasst, die dann bezogen auf die als längerfristig erkennbare künftige

Beschäftigungsdauer (auch) die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zur Folge

hat. Da ein solches Mitbestimmungsverfahren vom Leiter der Dienststelle vor der

beabsichtigten Maßnahme („Eingliederung“) eingeleitet werden muss (vgl. § 79 Abs. 1

PersVG Berlin), muss es für die ihm obliegende Prüfung seiner Mitbestimmungspflicht

auf das erkennbare objektive Vorliegen der tatsächlichen Umstände (hier:

voraussichtliche Dauer der künftigen Beschäftigung) ankommen; eine rückblickende

Beurteilung kann nicht nachträglich pflichtbegründend wirken. Eine aus Sicht des

Beteiligten nur noch erforderliche kurzfristige Verlängerung einer in der Vergangenheit

(„ex ante“) zur Deckung von erkrankungsbedingtem Arbeitsausfall ebenfalls nur

kurzfristig notwendigen Beschäftigung einer Aushilfskraft löst die Mitbestimmungspflicht

nicht aus; ein kollektives Schutzbedürfnis der Dienstkräfte für die Einleitung eines

Mitbestimmungsverfahrens für die voraussichtlich nur kurzfristige künftige (Weiter-

)Beschäftigung einer Ersatzkraft besteht nicht schon deshalb, nur weil die Summe der

Beschäftigungszeiten der Aushilfs-/Ersatzkraft einschließlich der in der Vergangenheit

liegenden, unterbrochenen Zeiten zwei Monate (möglicherweise nur um wenige Tage)

übersteigt, wie dies im Antrag impliziert wird.

Ob auch der Feststellungsantrag zu 2) zulässig ist, mag offen bleiben. Auch er knüpft an

die zugrunde liegende Fallkonstellation des konkreten Einsatzes von Leiharbeitnehmern

in dem oben genannten Zeitraum an, die – wie zum Antrag zu 1) dargelegt – jedoch

gerade keinen Fall des Eingreifens der Mitbestimmungspflicht betrifft, so dass das in der

Begründung des Antragstellers sinngemäß geltend gemachte Klärungsbedürfnis für die

Frage, ob bei dem Eingreifen der Mitbestimmungspflicht trotz beachtlicher

Zustimmungsverweigerung unter den aus dem Fall ableitbaren besonderen

tatsächlichen Umständen auch unter Geltung des PersVG Bln „vorläufige“ Maßnahmen

des Dienststellenleiters aus den vom Beteiligten genannten Gründen zulässig sind, nicht

besteht.

Jedenfalls ist der Antrag unbegründet. Denn die sinngemäß geltend gemachte

Fragestellung lässt sich nicht aus dem für das Beschlussverfahren Anlass gebenden

Vorgang ableiten. Aus den zum Antrag zu 1) dargelegten Gründen lag schon keine

mitbestimmungspflichtige „Einstellung“ bzw. sonstige „Übernahme“ von

Leiharbeitskräften vor. Hinzu kommt, dass selbst dann die mit dem Antrag geltend

gemachte Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht bejaht werden kann, wenn der

Antragseller – wie im Antrag ausdrücklich hervorgehoben - die Zustimmung „unter

Verweis auf eine Verletzung des § 81 SGB IX“ verweigert. Denn ein lediglich pauschaler

„Verweis“ auf diese Norm, wie er auch in dem für das vorliegende Verfahren Anlass

gebenden Ausgangsfall erfolgt war, würde ohne näheren Bezug auf die

Interessenwahrnehmung der Beschäftigten der Dienststelle nicht als beachtliche

Zustimmungsverweigerung anzusehen sein. In seinem Schreiben vom 2.12.2009 hatte

der Antragsteller in allgemeiner, nicht auf die Interessenwahrnehmung der Beschäftigten

bezogener Form eine Verletzung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gemutmaßt. In

der konkreten schriftlichen Begründung der Zustimmungsverweigerung, auf die es für

deren Beachtlichkeit maßgeblich ankommt, war nicht einmal eine Verletzung der

Verpflichtung gemäß § 81 SGB IX durch den Beteiligten ansatzweise schlüssig dargelegt.

Eine diesbezügliche Verpflichtung dürfte sich nur ergeben, wenn tatsächlich ein

ersichtlich besetzbarer, auch für schwerbehinderte Personen geeigneter Arbeitsplatz

vorhanden ist; zudem ist in der (auch im vorliegenden Feststellungsantrag) benannten

Norm eine bestimmte Meldefrist gegenüber der Arbeitsagentur nicht erkennbar

vorgegeben. Selbst wenn an die schriftliche Begründung der Zustimmungsverweigerung

des Antragstellers im Anlass gebenden Verfahren keine zu hohen rechtlichen

Anforderungen zu stellen waren, so dass möglicherweise für den Beteiligten ein (auf die

kollektive Interessenwahrnehmung der Beschäftigten bezogener?) Charakter der

seinerzeitigen Begründung des Antragstellers erschließbar gewesen wäre, ist eine solch

vage Benennung des Gehalts einer solchen Rüge jedenfalls im Rahmen eines

gerichtlichen Feststellungsantrages nicht ausreichend; im Falle einer stattgebenden

gerichtlichen Entscheidung wäre die gerichtliche Feststellung ein Blankoscheck für

unbeachtliche künftige Zustimmungsverweigerungen. Auf Bedenken (auch) hinsichtlich

der Beachtlichkeit der in Rede stehenden Zustimmungsverweigerung ist der

Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers im Anhörungstermin hingewiesen worden.

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