Urteil des SozG Dortmund vom 25.06.2008

SozG Dortmund: altersgrenze, lex specialis derogat legi generali, lex posterior derogat legi priori, versorgung, allgemeine lebenserfahrung, schutz der gesundheit, schutz der versicherten, eugh

Sozialgericht Dortmund, S 16 KA 117/07

Datum:

25.06.2008

Gericht:

Sozialgericht Dortmund

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

S 16 KA 117/07

Sachgebiet:

Sonstige Angelegenheiten

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird gemäß Art. 234 EGV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs

der Europäischen Gemeinschaft zu folgenden Fragen eingeholt:

1. Kann die gesetzliche Regelung einer Höchstaltersgrenze für die

Zulassung zur Berufsausübung (hier: für die Tätigkeit als

Vertragszahnärztin) im Sinne des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG eine

objektive und angemessene Maßnahme zum Schutz eines legitimen

Zieles (hier: der Gesundheit der gesetzlich krankenversicherten

Patienten) und ein zur Erreichung dieses Zieles angemessenes und

erforderliches Mittel sein, wenn sie ausschließlich aus einer auf

"allgemeine Lebenserfahrung" gestützten Annahme eines ab einem

bestimmten Lebensalter eintretenden generellen Leistungsabfalls

hergeleitet wird, ohne dass dabei dem individuellen Leistungsvermögen

des konkret Betroffenen in irgendeiner Weise Rechnung getragen

werden kann?

2. Falls die Frage zu 1. zu bejahen ist: Kann ein im Sinne des Art. 6 der

Richtlinie 2000/78/EG legitimes (Gesetzes-)Ziel (hier: der

Gesundheitsschutz der gesetzlich krankenversicherten Patienten) auch

dann angenommen werden, wenn dieses Ziel für den nationalen

Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seines gesetzgeberischen

Gestaltungsspielraums selbst überhaupt keine Rolle gespielt hat?

3. Falls Frage Nr. 1. oder 2. zu verneinen ist: Darf ein vor Erlass der

Richtlinie 2000/78/EG ergangenes Gesetz, das mit dieser Richtlinie

unvereinbar ist, kraft Vorrangs des europäischen Rechts auch dann nicht

angewandt werden, wenn das die Richtlinie umsetzende nationale

Recht (hier: das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) eine solche

Rechtsfolge im Falle eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot

nicht vorsieht?

Gründe:

Die Beteiligten streiten über eine weitere Zulassung der Klägerin als Vertragszahnärztin

nach Vollendung ihres 68. Lebensjahres.

Die am xxx1939 geborene Klägerin, die im xxx 2007 ihr 68. Lebensjahr vollendet hat,

war seit xxx1974 in xxx als selbständige Zahnärztin zur vertragszahnärztlichen

Versorgung zugelassen.

Mit Beschluss vom 25.4.2007 stellte der Zulassungsausschuss für Zahnärzte für den

Bezirk Westfalen-Lippe fest, dass die Zulassung der Klägerin gemäß § 95 Abs. 7 SGB V

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 der Zulassungsverordnung für Vertragszahnärzte am

30.6.2007 ende. Die Vorschrift des § 95 Abs. 7 SGB V gehe den Regelungen des

Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, mit dem die u.a. gegen Altersdiskriminierung

gerichtete EU-Richtlinie 2000/78/EG umgesetzt worden sei, vor.

Hiergegen legte die Klägerin am 2.5.2007 Widerspruch ein und beantragte, sie über den

1.7.2007 hinaus zur kassenzahnärztlichen Versorgung zuzulassen. Sie trug vor, dass es

sich bei der Richtlinie 2000/78/EG und demgemäß bei dem hierauf beruhenden

Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz um höherrangiges Recht handele, das dem

nationalen Recht vorgehe und nach der Entscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaft vom 20.11.2005 (Mangold) zur Unanwendbarkeit

diskriminierender Normen führe. Im Übrigen verstoße § 95 Abs. 7 SGB V aber auch

gegen Art. 14 des Grundgesetzes: Da die Krankenversicherung bei etwa 90 % der

Bevölkerung über die gesetzliche Krankenversicherung laufe, seien die

niedergelassenen Zahn-/Ärzte zur Ausübung ihres Berufs regelmäßig auf die Zulassung

zur vertragsärztlichen Versorgung angewiesen, so dass die Zulassung als geschütztes

Eigentum anzusehen sei.

Am 7.5.2007 stellte die Klägerin bei Gericht den Antrag, den Beklagten im Wege des

einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, sie zumindest für zwei weitere Jahre zur

kassenzahnärztlichen Versorgung zuzulassen. Diesen Antrag wies das erkennende

Gericht mit Beschluss vom 6.6.2007, Az: S 16 KA 77/07 ER, zurück. Die hiergegen

eingelegte Beschwerde der Klägerin wurde vom Landessozialgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 18.9.2007, Az: L 11 B 17/07 KA ER, mit

folgender Begründung zurückgewiesen: Auf der Grundlage der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts sei davon auszugehen, dass nach allgemeiner

Lebenserfahrung in höherem Alter die Leistungsfähigkeit nachlasse. Die in § 95 Abs. 7

SGB V normierte Altersgrenze rechtfertige sich deshalb aus dem Ziel,

Gesundheitsgefährdungen für die Patienten einzudämmen. Außerdem habe das

Bundessozialgericht diese Altersgrenze zu Recht auch unter dem Gesichtspunkt einer

gerechten Lastenverteilung zwischen den bereits zugelassenen Ärzten und der jungen,

an einer Zulassung interessierten Ärztegeneration gebilligt. Auch nach Wegfall der

Zulassungsbeschränkungen im Bereich des Vertragszahnarztrechts sei die

Altersgrenze als verteilungspolitisches Instrument zur Erhaltung der Berufschancen der

nachrückenden Generation gerechtfertigt. Eine Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 7 Satz 3

SGB V lasse sich auch nicht aus einem Verstoß gegen das Verbot der

Altersdiskriminierung herleiten. Ein evtl. Normwiderspruch zu den Vorschriften des

Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes lasse sich nach nationalem Recht nicht

lösen. Die Annahme einer europarechtlich begründeten Unanwendbarkeit scheitere

jedenfalls daran, dass die in Streit stehende Regelung einer Altersgrenze für

Vertrags(zahn)ärzte sich im Rahmen des Ermessensspielraumes halte, den das

Europarecht dem nationalen Gesetzgeber insoweit einräume.

Zuvor hatte der Beklagte mit Beschluss vom 30.5.2007 den Widerspruch der Klägerin

zurückgewiesen: Selbst wenn § 95 Abs.7 SGB V gegen das europarechtliche Verbot

einer Diskriminierung wegen Alters verstoßen sollte, müsse der Beklagte diese

Vorschrift anwenden, weil er keine Verwerfungskompetenz habe und nur Gerichte eine

Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft richten könnten. Im

Übrigen habe das Bundessozialgericht aber auch schon entschieden, dass die

Altersgrenze des § 95 Abs.7 SGB V europarechtskonform sei. Dieser Beschluss wurde

der Klägerin am 30.6.2007 zugestellt.

Am 20.7.2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren

weiterverfolgt. Sie führt aus, dass § 95 Abs. 7 Satz 3 gegen Verfassungsrecht und

Europarecht verstoße.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss des Beklagten vom 30.5.2007 aufzuheben und sie bis auf weiteres zur

zahnärztlichen Versorgung zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass in Übereinstimmung mit der hierzu ergangenen

Rechtsprechung die Regelung der Altersgrenze als rechtmäßig anzusehen sei.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

II.

Das Gericht setzt den Rechtsstreit aus, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs

der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) zur Klärung der im Tenor aufgeführten Fragen

herbeizuführen. Da es insoweit um die Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG und damit

um Gemeinschaftsrecht geht, ist der EuGH gemäß Art. 234 des Vertrags zur Gründung

der Europäischen Gemeinschaft (EGV) zuständig. Die vorgelegten Fragen sind

entscheidungserheblich und bedürfen einer Klärung durch den EuGH.

A) Nach nationalem Recht ist der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 30.5.2007

rechtmäßig und hat die Klägerin keinen Anspruch auf weitere Teilnahme an der

vertragszahnärztlichen Versorgung:

Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 95 Abs. 7 Satz 3 des

Sozialgesetzbuches Fünftes Buch, Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Danach

endet die Zulassung eines Vertragsarztes zur Teilnahme an der vertragsärztlichen

Versorgung mit Ablauf des Kalendervierteljahres, in dem der Vertragsarzt sein 68.

Lebensjahr vollendet hat. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt diese Vorschrift für

Zahnärzte entsprechend. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 95 Abs. 7

Satz 4 SGB V (weniger als 20-jährige vertragsärztliche Tätigkeit und Zulassung vor dem

1.1.1993) liegen nicht vor. Bei Anwendung der Altersgrenze nach § 95 Abs. 7 Satz 3

SGB V wäre die Zulassung der im xxx1939 geborenen Klägerin also mit Ablauf des

30.6.2007 kraft Gesetzes erloschen; die entsprechende Feststellung in dem

angefochtenen Beschluss des Beklagten, die insoweit lediglich deklaratorische Wirkung

entfaltet (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R), wäre

nicht zu beanstanden.

Die Höchstaltersgrenze ist durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung

der gesetzlichen Krankenversicherung - Gesundheitsstrukturgesetz (GSG 1993) - vom

21.12.1992 (BGBl I, S. 2266 ff.) eingeführt worden, und zwar zunächst als Satz 2 des §

95 Abs. 7 SGB V, das vorher noch keine Regelung über eine Altersbegrenzung für die

vertragsärztliche Tätigkeit kannte. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung

der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003 (BGBl I, S. 2190 ff.) findet sie

sich - mit identischem Inhalt - in Satz 3 der Vorschrift.

Mit dem GSG 1993 wollte der Gesetzgeber die Finanzierbarkeit der gesetzlichen

Krankenversicherung (GKV) durch Änderungen bei den Versorgungsstrukturen und der

Organisation der GKV sichern. In diesem Rahmen führte er u.a. Neuerungen im Bereich

der ambulanten ärztlichen und zahnärztlichen Versorgung ein, die insbesondere auch

eine Begrenzung der Zahl der zugelassenen Ärzte und Zahnärzte umfassten.

Ausgangspunkt war dabei die auf eine Reihe wissenschaftlicher Untersuchungen

gestützte Annahme einer "angebotsinduzierten Nachfrage" in dem Sinn, dass Ärzte in

überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer

Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres

Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG),

Beschluss vom 27.4.2001, Az: 1 BvR 1282/99, unter Hinweis auf BT-Drucks. 12/3608,

S. 98). Das GSG 1993 gestaltete deshalb die Bedarfsplanung neu: So regelte es ab

1.2.1993 wesentlich verschärfte Zulassungsbeschränkungen (§§ 101, 103 SGB V iVm

Art. 33 § 3 GSG 1993) und setzte ab 1.1.1999 eine Bedarfszulassung in Kraft (§ 102

SGB V). Als verfassungsrechtlich erforderliche flankierende Maßnahme zur

Bedarfszulassung normierte das GSG 1993 - ebenfalls für die Zeit ab 1.1.1999 - die

vorliegend in Streit stehende Altersgrenze (Art. 33 § 1 GSG 1993). Hierdurch sollte im

Interesse einer ausgewogenen Lastenverteilung zwischen den Generationen vermieden

werden, dass die für notwendig erachtete Begrenzung der Zahl von

Vertrags(zahn)ärzten nur durch Zulassungsbeschränkungen zu Lasten der jungen

Generation erfolge.

In der Gesetzesbegründung zur Einführung der Altersgrenze in § 95 Abs. 7 SGB V (vgl.

BT-Drucks. 12/3608, S.93) heißt es: "Die Entwicklung der Vertragsarztzahl stellt eine

wesentliche Ursache für überhöhte Ausgabenzuwächse in der gesetzlichen

Krankenversicherung dar. Angesichts einer ständig steigenden Zahl von Vertragsärzten

besteht die Notwendigkeit, die Anzahl der Vertragsärzte zu begrenzen. Die

Überversorgung kann nicht nur durch Zulassungsbeschränkungen und damit zu Lasten

der jungen Ärztegeneration eingedämmt werden. Hierzu ist auch die Einführung einer

obligatorischen Altersgrenze für Vertragsärzte erforderlich."

In der Folgezeit nahm der Gesetzgeber aber die zulassungsbeschränkenden

Regelungen für Vertragszahnärzte insgesamt (und für Vertragsärzte teilweise) wieder

zurück: So hob er § 102 SGB V durch Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und

anderer Gesetze - Vertragsarztänderungsgesetz- vom 22.12.2006 (BGBl I, S. 3439 ff.)

mit Wirkung zum 1.1.2007 auf und strich damit die - ohnehin nie umgesetzte -

Bedarfszulassung; gleichzeitig hob er die Vorschrift des § 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V auf,

auf deren Grundlage die Zulassungsverordnungen für Ärzte und Zahnärzte solche

Ärzte/Zahnärzte, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, von der Zulassung zur

Teilnahme an der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung grundsätzlich ausschlossen.

Des Weiteren fügte der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Stärkung des

Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-

Wettbewerbsstärkungsgesetz - vom 26.3.2007 (BGBl I, S. 378 ff.) mit Wirkung vom

1.4.2007 in § 101 SGB V einen Absatz 6, in § 103 SGB V einen Absatz 8 sowie in § 104

SGB V einen Absatz 3 ein und normierte darin, dass die Regeln über die in diesen

Paragraphen jeweils festgeschriebenen Zulassungsbeschränkungen für Zahnärzte nicht

gelten. Zu dieser Aufhebung der Zulassungsbeschränkungen wird in der

Gesetzesbegründung ausgeführt, dass für den Bereich der vertragszahnärztlichen

Versorgung auf die Steuerung durch zwingende Zulassungsbeschränkungen verzichtet

werden könne, weil - zum Einen - in diesem Leistungsbereich das Problem der

Überversorgung sich nicht in der gleichen Weise wie im Bereich der vertragsärztlichen

Versorgung stelle und weil - zum Anderen - auch die Gefahr von

Leistungsausweitungen und angebotsinduzierter Versorgung nicht in der Weise

gegeben sei wie im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung (BT-Drucks. 16/3100, S.

135).

Bei dieser Sachlage lässt sich die Altersgrenze im zahnärztlichen Bereich für die Zeit ab

1.4.2007 nicht mehr im Zusammenhang mit der Beschränkung des Zugangs zum

System der GKV als flankierende Maßnahme zur Entlastung jüngerer Zahnärzte

rechtfertigen (vgl. Arnold, Die Auswirkungen des GKV-WSG-Gesetzentwurfs, des VÄG

und des AGG auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Altersgrenze im

Vertrags(zahn)arztrecht, Medizinrecht, 2007, S. 143 ff., 144). Der Auffassung, die

Altersgrenze für Zahnärzte sei trotzdem noch als verteilungspolitisches Instrument zur

Erhaltung von Berufschancen der nachrückenden Generation gerechtfertigt, weil sich

sonst die wirtschaftlichen Bedingungen für "Newcomer" wegen der hohen

Versorgungsdichte verschlechtern würden, mit der vor allem in den für eine

Niederlassung als attraktiv angesehenen Gebieten zu rechnen wäre (so das

Landessozialgericht (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen (NW) in seinem im

Eilverfahren der Klägerin ergangenen Beschluss vom 18.9.2007), vermag die Kammer

nicht zu folgen. Angesichts der (vorstehend wiedergegebenen) Gesetzesbegründung

zum GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz ist nämlich davon auszugehen ist, dass im

Leistungsbereich der Vertragszahnärzte offenbar keine gesetzliche

Zugangsbeschränkungen erfordernde Überversorgung (mehr) besteht und jeder

Berufsanfänger in der Regel ausreichende Möglichkeiten zum Aufbau einer eigenen

wirtschaftlichen Existenz haben dürfte (vgl. Arnold, S. 144 f.). Das bedeutet gleichzeitig

außerdem auch, dass dem öffentlichen Interesse daran, dass die Jüngeren neuere

zahnmedizinische Erkenntnisse in das System der vertragszahnärztlichen Versorgung

einbringen, Genüge getan ist. Diese Einschätzung wird offenbar auch von dem

Vorsitzenden der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung und dem Präsidenten der

Bundeszahnärztekammer getragen, die sich u.a. Anfang dieses Jahres im Rahmen

einer Anhörung vor dem Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages beide

gegen die Beibehaltung der Altersgrenze für Vertragszahnärzte ausgesprochen haben

(vgl. Protokoll Nr. 16/80).

Tatsächlich hat auch das BVerfG in seinem - einen Vertragszahnarzt betreffenden -

Beschluss vom 7.8.2007, Az: 1 BvR 1941/07, die von ihm auch für die Zeit nach Wegfall

der Zulassungsbeschränkungen für Vertragszahnärzte zum 1.4.2007 weiterhin bejahte

Verfassungsmäßigkeit der Altersgrenze weder auf den Gesichtspunkt der

Verteilungsgerechtigkeit zwischen den Generationen noch auf das öffentliche Interesse

an der Verbreitung aktuellerer wissenschaftlicher Erkenntnisse gestützt. Es hat

stattdessen ausschließlich darauf abgestellt, dass der Schutz der Versicherten vor den

Gefährdungen durch ältere, nicht mehr voll leistungsfähige Vertrags(zahn)ärzte als

besonders wichtiger Belang des Gemeinwohls diese Altersgrenze rechtfertige. Es

entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Gefahr einer Beeintächtigung

der Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter größer werde. Damit hat das Gericht

ausdrücklich an seiner ständigen Rechtsprechung zu Altersgrenzen, die die

Berufsausübung in höherem Alter einschränken (vgl. Beschlüsse vom 31.3.1998, Az: 1

BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93; 4.10.2001, Az: 1 BvR 1435/01; 4.10.2001, Az: 1 BvR

1418/01), festgehalten.

In diesen Beschlüssen hatte das BVerfG seinerzeit gerade auch zu der Altersgrenze im

Bereich des Vertrags(zahn)arztrechts ausgeführt, dass der Gesetzgeber im Rahmen des

ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums nicht darauf beschränkt sei, jeweils im

Einzelfall ab Vollendung des 68. Lebensjahres eine individuelle Prüfung zur

Sicherstellung der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit des Vertragsarztes

vorzunehmen. Er dürfe vielmehr auf der Grundlage von Erfahrungswerten eine

generalisierende Regelung erlassen. Gleichzeitig hatte das BVerfG die Frage, ob der

Belang der gleichmäßigen Altersstruktur und Lastenverteilung die Altersgrenze

überhaupt hätte rechtfertigen können, offen gelassen. Dass der Gesichtspunkt des

Gesundheitsschutzes der Versicherten in der Gesetzesbegründung zur Einführung der

Altersgrenze in § 95 Abs. 7 SGB V keinen Niederschlag gefunden habe, hat das BVerfG

ausdrücklich als unerheblich angesehen: Das BVerfG prüfe die Verfassungsmäßigkeit

einer gesetzlichen Regelung unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, auch wenn

sie in der Gesezesbegründung keinen Niederschlag gefunden hätten (Beschluss vom

31.3.1998, Az: 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93).

Dieser Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit der Altersgrenze des § 95 Abs. 7

Satz 3 SGB V schließt sich das erkennende Gericht an, nicht zuletzt aus Gründen der

Einheitlichkeit der Rechtsprechung.

Eine Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V lässt sich auch nicht aus einem

etwaigen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom

14.8.2006 (BGBl I, S. 1897 ff.) herleiten. Auch wenn man aufgrund des § 6 Abs. 3 AGG

von einer Anwendbarkeit des in §§ 1, 7 AGG geregelten Verbots der

Altersdiskriminierung auf die vorliegende Fallkonstellation ausgeht, würde ein Verstoß

gegen dieses Verbot nach nationalem Recht nicht zur Unwirksamkeit des § 95 Abs. 7

Satz 3 SGB V führen. Denn zum Einen trifft das AGG keine Regelung, die die

Unanwendbarkeit entgegenstehenden "diskriminierenden" nationalen Rechts anordnet

(vgl. LSG NW, Beschluss vom 18.9.2007, Az: L 11 B 17/07 KA ER). Zum Anderen ließe

sich ein Normwiderspruch zwischen dem Diskriminierungsverbot des AGG und § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V auf nationaler Ebene auch nicht im Sinne eines

Anwendungsvorrangs des AGG lösen. Als gleichermaßen durch Parlamentsgesetz des

Bundes in Kraft getretene Normen sind die Vorschriften des AGG und des SGB V

gleichrangig. Da der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Erlass des AGG durch

Art. 3 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.8.2006 (BGBl I, S. 11897) zwecks

Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben bestimmte Änderungen sozialrechtlicher

Vorschriften vorgenommen, im Übrigen aber keinen Handlungsbedarf gesehen hat, ist

davon auszugehen, dass alle anderen bei Inkrafttreten des AGG bestehenden und vom

Gesetzgeber nicht geänderten (Sozialrechts-)Normen im Einklang mit dem AGG stehen

und deshalb weiterhin anwendbar sind. Der Grundsatz, dass im Fall eines

Normwiderspruchs das jüngere Gesetz dem älteren vorgeht ("lex posterior derogat legi

priori") greift deshalb vorliegend nicht. Das AGG kann im Verhältnis zu § 95 Abs. 7 Satz

3 SGB V auch nicht als die speziellere Vorschrift angesehen werden, so dass sich ein

Vorrang des AGG auch nicht aus dem Grundsatz "lex specialis derogat legi generali"

ergibt (vgl. Husmann, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und seine

Auswirkungen auf das Sozialrecht, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht

(ZESAR) 2007, S. 13 ff. (Teil I) und S. 58 ff: (Teil II), 61 f.).

B) Das erkennende Gericht zieht jedoch durchaus in Betracht, dass sich eine

Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V aus einem Verstoß gegen vorrangiges

Gemeinschaftsrecht ergeben könnte. Nach Auffassung des Gerichts bestehen ernsthafte

Zweifel an der - vom BVerfG wegen dessen insoweit fehlender Zuständigkeit in dem

Beschluss vom 7.8.2007 ausdrücklich nicht geprüften - Vereinbarkeit dieser Vorschrift

mit der insbesondere auf der Grundlage von Art. 13 EGV erlassenen Richtlinie

2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für

die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie

2000/78/EG), die in Deutschland durch das 2006 in Kraft getretene AGG umgesetzt

worden ist und die u.a. die gemeinschaftsweite Bekämpfung einer Diskriminierung

wegen Alters bezweckt (vgl. Art. 1 der Richtlinie).

Aufgrund des Urteils des EuGH im Verfahren Palacios vom 16.10.2007, Az: C-411/05,

ist in Übereinstimmung mit dem BSG (Urteil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R) davon

auszugehen, dass die Richtlinie 2000/78/EG alleiniger europarechtlicher Maßstab für

das Verbot von Altersdiskriminierungen ist (vgl. Blöcher, Vom vorläufigen Ende der

juristischen Auseinandersetzung um die gesetzliche Altersgrenze für Vertragsärzte, SGb

2008, S. 337 ff, 338).

1) Nach Auffassung des erkennenden Gerichts greifen Bedenken, ob die Regelung des

§ 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V überhaupt dem Geltungsbereich der Richtlinie unterfallen

kann, im Ergebnis nicht.

1.1) Dass es vorliegend um einen reinen Inlandsfall ohne grenzüberschreitenden Bezug

geht, steht seiner gemeinschaftsrechtlichen Relevanz nicht entgegen (für die Zeit vor

Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG vgl. jedoch BSG, Beschluss vom 27.4.2005, Az: B

6 KA 38/04 B, Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 31.1.2006, Az: L 4 KA 3/04).

Ausweilich ihrer Erwägungsgründe leistet die Richlinie mit der Bekämpfung der

Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf einen Beitrag zur Schaffung einer

einheitlichen Wirtschafts- und Sozialverfassung, um die Gleichheit aller Menschen vor

dem Gesetz als allgemeines Menschenrecht zu stärken. Sie zielt also anders als die

Grundfreiheiten nicht auf die Regelung grenzüberschreitender Austauschvorgänge,

sondern dient der Vereinheitlichung des materiellen Wirtschafts-, Berufs- und

Arbeitsrechts (vgl. Eichenhofer, Gesetzliche Altersgrenze im Vertrags(zahn)arztrecht:

Kann nach dem AGG alles beim Alten bleiben? Die Sozialgerichtsbarkeit (SGb) 2007,

S. 580 ff.). Jedenfalls seit Ablauf der Umsetzungsfrist im Dezember 2006 findet die

Richtlinie als Prüfungsmaßstab deshalb auch auf reine Inlandsfälle ohne

grenzüberschreitenden Bezug Anwendung.

1.2) Der Erwägungsgrund Nr. 14 der Richtlinie steht deren Anwendbarkeit ebenfalls

nicht entgegen (ebenso Hessisches LSG, Urteil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05). Wie

der EuGH in dem Urteil Palacios (Rdnr. 44) entschieden hat, beschränkt sich dieser

Erwägungsgrund auf die Klarstellung, dass die Richtlinie nicht die Zuständigkeit der

Mitgliedsstaaten berühre, das Alter für den Eintritt in den Ruhestand zu bestimmen, und

steht in keiner Weise der Anwendung der Richtlinie auf nationale Maßnahmen

entgegen, unter denen ein Arbeitsvertrag endet, wenn das auf diese Weise festgesetzte

Ruhestandsalter erreicht wird. In diesem Urteil ist der EuGH dem Schlussantrag des

Generalanwalts Mazák vom 15.2.2007, der unter Berufung auf den Erwägungsgrund Nr.

14 die Auffassung vertreten hatte, dass Altersgrenzen dem sachlichen Geltungsbereich

der Richtlinie gar nicht unterfielen, nicht gefolgt. In der Konsequenz dieser

Rechtsprechung liegt es, die Maßgeblichkeit der Richtlinie auch für die vorliegend in

Streit stehende Altersgrenze nicht mit Rücksicht auf den Erwägungsgrund Nr. 14 zu

verneinen (vgl. Eichenhofer, Gutachterliche Stellungnahme zu der Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofes vom 16.10.2007 - C-411/05 (Palacios de la Villa),

(Stellungnahme), S. 4; ders., SGb, S. 583; im Ergebnis ebenso Hessisches LSG,

Beschluss vom 15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER): Der Erwägungsgrund Nr. 14 der

Richtlinie betrifft nicht Altersgrenzen für die Beendigung selbständiger oder

unselbständiger Erwerbstätigkeit, sondern nur Altersgrenzen für die Inanspruchname

von Renten- bzw. Ruhestandsleistungen in Sozialleistungs- bzw. Versorgungssystemen

(vgl. Boecken, Die Altersgrenze von 68 Jahren für Vertragsärzte aus EG-rechtlicher

Sicht, Neue Zeitschrift für Sozialrecht (NZS) 2005, 393 ff., 394), worum es im Fall der

Klägerin aber nicht geht.

1.3) Die Maßgeblichkeit der Richtlinie erscheint dem Gericht auch nicht insoweit

zweifelhaft, als diese gemäß ihrem Art. 3 Abs. 1 (nur) "im Rahmen der auf die

Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten" gilt. Allerdings bestimmt Art 152 Abs. 5

EGV, dass bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der

Bevölkerung die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des

Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang gewahrt bleibt;

auch handelt es sich bei dem Vertrags(zahn)arztrecht um eine Bestandteil des SGB V,

das die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung der

Bevölkerung regelt. Hieraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass das

Vertrags(zahn)arztrecht, weil außerhalb der Zuständigkeit der EG liegend, damit auch

vom Geltungsbereich der Richtlinie nicht erfasst werde (zur Problematik vgl. Rixen,

Rettung für den altersdiskriminierten Vertragsarzt durch den EuGH? ZESAR 2007, S.

345ff., 350). Als Ausdruck des in Art. 3 Buchst. b EGV enthaltenen Susidiaritätsprinzips

lässt Art. 152 Abs. 5 EGV insoweit zwar die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in der

Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt. Unabhängig davon

müssen jedoch die Mitgliedstaaten auch in diesem Bereich das bestehende

Gemeinschaftsrecht, hier: das europarechtliche Diskriminierungsverbot, beachten (vgl.

Hess. LSG, Urteil vom 15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER mit Hinweisen auf die

diesbzgl. Rechtsprechung des EuGH; Eichenhofer, SGb, S. 581).

1.4) Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78/EG greifen nach

Auffassung des Gerichts des Weiteren auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass Art. 3

Abs. 3 der Richtlinie "Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme oder der

damit gleichgestellten Systeme einschließlich der Systeme der sozialen Sicherheit oder

des sozialen Schutzes" ausdrücklich vom Geltungsbereich der Richtlinie ausnimmt und

in ihrem 13. Erwägungsgrund klargestellt wird, dass die Richtlinie "auf die

Sozialversicherungs- und Sozialschutzsysteme, deren Leistungen nicht einem

Arbeitsentgelt in dem Sinne gleichgestellt werden, der diesem Begriff für die

Anwendung des Artikels 141 des EG-Vertrags gegeben wurde," keine Anwendung

findet (zweifelnd insoweit Rixen, a.a.O., S. 345 ff.; vgl. auch Rust in Rust/Falke, AGG,

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, 2007, S. 102, Rdnr. 244, die - ohne

eine Einschränkung auf "Leistungen" - davon ausgeht, dass die Systeme der sozialen

Sicherheit oder des sozialen Schutzes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie

gehören). Angesichts der Tatsache, dass sich insoweit sowohl in der englischen als

auch in der französischen Textfassung ein nicht mit "Leistungen", sondern -

eingeschränkter - mit "Geldleistungen" zu übersetzender Begriff ("payments of any kind"

bzw. "versements de toute nature") findet (vgl. Husmann, a.a.O., S. 15), ist davon

auszugehen, dass die Fortführung einer Vertragsarztpraxis keine Leistung im Sinne des

Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2000/78/EG darstellt (vgl. Hess. LSG, Beschluss vom

15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER, bzw. Hess. LSG, Urteil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA

32/05; Boecken, NZS, S. 394) und eine Anwendbarkeit der Richtlinie nicht deshalb

ausgeschlossen ist.

2.) Ist demnach gemäß der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts die Richtlinie

2000/78/EG vorliegend anwendbar, so unterfällt die Regelung der Altersgrenze in § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V der Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie. Denn sie betrifft

die Dauer der Berufsausübung des jeweiligen Vertrags(zahn)arztes, indem sie ihn

daran hindert, künftig am Erwerbsleben teilzunehmen. Bei den Vertrags(zahn)ärzten

handelt es sich um Personen, die im öffentlich-rechtlich geregelten Bereich der

Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung tätig sind und in diesem

Rahmen freiberuflich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Boecken, NZS, S.

394). Da eine Regelung über die Beendigung einer Tätigkeit ab einem bestimmten

Lebensalter zugleich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie eine Bedingung für

den Berufszugang zu selbständiger Tätigkeit enthält, weil nach Erreichen der jeweiligen

Altersgrenze der Berufszugang verschlossen ist (vgl. Boecken, Stellungnahme zur

verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit der Altersgrenze von

68 Jahren für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte für die öffentliche Anhörung des

Ausschusses für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 12. März 2008

(Stellungnahme), S. 5; Hessisches LSG, Urteil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05), kann

dahinstehen, ob die Regelung einer Höchstaltersgrenze bei Selbständigen darüber

hinaus auch als Arbeitsbedingung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richtlinie zu

verstehen ist.

Die Regelung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V stellt eine Benachteiligung wegen Alters

im Sinne der Art. 1, 2 Abs. 1 der Richtlinie dar (vgl. BSG, Urteil vom 6.2.2008, Az: B 6

KA 41/06 R), wobei es sich um eine unmittelbare Diskriminierung handelt (vgl. Art. 2

Abs. 2 lit. a der Richtlinie), da die Beendigung der Zulassung zur Teilnahme an der

vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung unmittelbar an das Erreichen eines bestimmten

Alters geknüpft wird (Eichenhofer, SGb, S. 582; Boecken, NZS, S. 395).

2.1) Der Annahme einer Diskriminierung steht nicht Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie

entgegen, wonach die Richtlinie solche im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen

Maßnahmen nicht berührt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. zum Schutz der

Gesundheit notwendig sind. Nach dem systematischen Zusammenhang mit Art. 6 der

Richtlinie kann es sich dabei nämlich nur um Maßnahmen handeln, die aus Gründen

des Gesundheitsschutzes derart zwingend sind, dass der Gesetzgeber auf sie

schlechterdings nicht verzichten kann. Davon kann aber bei der Altersgrenze des § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V schon deshalb nicht die Rede sein, weil diese Regelung, wie die

Gesetzesbegründung zeigt, vom Gesetzgeber gar nicht aus Gründen des

Gesundheitsschutzes normiert worden ist.

2.2) Die Annahme einer Diskriminierung entfällt auch nicht im Hinblick auf die Regelung

des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie. Hiernach können die Mitgliedstaaten ungeachtet der

Definitionen des Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie vorsehen, dass eine

Ungleichbehandlung wegen eines unter das Diskriminierungsverbot des Art. 1 der

Richtlinie fallenden Merkmals dann keine Diskriminierung darstellt, wenn das

betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der

Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche

Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine

angemessene Anforderung handelt. Eine unterschiedliche Behandlung setzt danach

voraus, dass das in Rede stehende Merkmal für die Tätigkeit prägend ist (vgl. Falke in

Rust/Falke, S. 470, Rdnr. 11; Eichenhofer, SGb, S. 582, S. ), so z.B. das Geschlecht für

Tätigkeit eines Opernsängers im Fach Bariton. Die Einhaltung einer Altersgrenze für die

vetrags(zahn)ärzte Tätigkeit ist aber nicht in vergleichbarer Weise aus dem Wesen

dieser Tätigkeit herzuleiten. Das zeigt sich schon daran, dass der Gesetzgeber insoweit

Ausnahmen zulässt: War der betroffene Arzt zum Zeitpunkt der Vollendung seines 68.

Lebensjahres weniger als zwanzig Jahre als Vertags(zahn)arzt tätig und vor dem 1.

Januar 1993 bereits als Vertags(zahn)arzt zugelassen, verlängert der

Zulassungsausschuss die Zulassung längstens bis zum Ablauf dieser Frist (§ 95 Abs. 7

Satz 4 SGB V). Hat das zuständige Gremium nach § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB V

festgestellt, dass in einem bestimmten Gebiet eines Zulassungsbezirks eine ärztliche

Unterversorgung eingetreten ist oder unmittelbar droht, gilt die Altersgrenze nicht (§ 95

Abs. 7 Satz 8 SGB V). Des weiteren darf sich ein Vertrags(zahn)arzt bei Krankheit,

Urlaub und Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen durch einen(Zahn)arzt vertreten

lassen, der wegen Erreichens der Altersgrenze nach § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V selbst

nicht mehr als Vertrags(zahn)arzt zugelassen ist (vgl. BSG, Urteil vom 30.6.2004, Az: B

6 KA 11/04 R). Da er mit dem altersbedingten Ende der Zulassung nicht auch seine

Approbation verliert, kann ein (Zahn)arzt weiterhin Privatpatienten behandeln. Nach

alledem lässt sich die Altersgrenze nicht mit wesentlichen und entscheidenden

Anforderungen vertrags(zahn)ärztlicher Tätigkeit begründen (Eichenhofer, SGb, S. 582;

Boecken, NZS, S. 397).

2.3) Eine europarechtliche Unbedenklichkeit der Altersgrenze nach § 95 Abs.7 Satz 3

SGB V könnte sich mithin nur noch aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie ergeben. Ob die

Regelung der Altersgrenze danach als gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen

Alters angesehen werden kann, erscheint dem erkennenden Gericht jedoch fraglich und

hängt von der Auslegung der in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie verwandten Begriffe

"legitimes Ziel", "angemessen" und "erforderlich" ab.

Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gestattet es den Mitgliedstaaten, ungeachtet (der

Diskriminierungsdefinitionen) des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie vorzusehen, dass

Ungleichbehandlungen wegen Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie

objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein

legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen

und erforderlich sind.

Als Rechtfertigungserwägungen nennt die Richtlinie ausdrücklich Ziele der

Beschäftigungspoltitik und des Arbeitsmarktes. Der EuGH hat dies in seinem Urteil in

dem Verfahren Palacios dahingehend ergänzt, dass auch für wirtschaftliche, soziale,

demographische und haushaltsbezogene Erwägungen Raum ist und dass der nationale

Gesetzgeber bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel er verfolgt, sowie bei der

Festlegung der Mittel zur Errreichung dieser Ziele einen weiten Ermessensspielraum

hat (RdNr.68 f.).

2.3.1) Die vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V verfolgten

Ziele, nämlich die Finanzierbarkeit der GKV zu sichern und eine ausgewogene

Lastenverteilung zwischen den Generationen zu gewährleisten, sind zweifellos

rechtmäßige Ziele im Sinne des Art 6 Abs. 1 der Richtlinie. Im vertragszahnärztlichen

Bereich ist die Altersgrenze zur Erreichung diese Ziels jedoch nicht (mehr) erforderlich.

Denn - wie ausgeführt - sind durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz die

Zulassungsbeschränkungen für Vertragszahnärzte zum 1.4.2007 generell entfallen, weil

der Gesetzgeber für sie keine Steuerungsfunktion mehr sah (vgl. Eichenhofer, SGb, S.

584).

2.3.2) Selbstverständlich handelt es sich auch bei dem Gesundheitsschutz der

Versicherten, auf den das BVerfG ausschließlich abstellt, grundsätzlich um ein legitimes

Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie. Tatsächlich hat der Gesundheitsschutz der

Versicherten bei der Einführung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V, wie dessen

Entstehungsgeschichte zeigt, für den Gesetzgeber aber gar keine Rolle gespielt.

Offenbar hätte es also ohne die defizitäre Finanzlage der GKV und die damit in

Zusammenhang stehende Notwendigkeit von Zulassungsbeschränkungen, wie in der

gesamten Zeit vor dem 1.1.1999, auch weiterhin kein altersbedingtes Zulassungsende

gegeben. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Gesichtspunkt

des Gesundheitsschutzes der Versicherten im Zusammenhang mit der Altergrenze des

§ 95 Abs. 7 SGB V später in seinen gestalterischen Willen aufgenommen hätte. So wird

in der Gesetzesbegründung zum Vertragsarztänderungsgesetz vom 22.12.2006, durch

das die Sätze 8 bis 10 in § 95 Abs. 7 SGB V eingefügt worden sind, nur auf die

seinerzeit für die Einführung der Altersgrenze maßgeblichen Erwägungen abgestellt,

wenn es dort in der BT-Drucks 16/2474, S. 22 heißt: "Diese Regelung (scil. § 95 Abs. 7

Satz 3 SGB V) sollte ursprünglich dazu dienen, in überversorgten und deshalb für die

Neuzulassung gesperrten Planungsbereichen Niederlassungschancen für jüngere Ärzte

zu schaffen. Soweit aber ältere Ärzte gegen ihren Willen zur Aufgabe ihrer Praxis

gezwungen werden, obwohl bei ihnen die nach der Zulassungsverordnung

erforderlichen persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung vertragsärtzlicher

Tätigkeit nach wie vor vorliegen, ist es angezeigt, an der strengen Altersgrenze dann

nicht mehr festzuhalten, wenn dies anderenfalls zu Versorgungsproblemen führt, weil

jüngere Ärzte gerade nicht als Nachfolger bereitstehen."

Da das gestalterische Ermessen, das Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie dem nationalen

Gesetzgeber einräumt, auch einen gewissen Spielraum bei der Entscheidung, welche

Ziele er verfolgen will, umfasst, erscheint es nicht unproblematisch, wenn ein vom

Gesetzgeber im konkreten Fall gar nicht in dessen Erwägungen einbezogenes Ziel von

der Rechtsprechung "nachgeschoben " wird. In diesem Zusammenhang ist auf das in

dem Verfahren Palacios ergangene Urteil zu verweisen, in dem der EuGH zwar nicht

verlangt, dass das Gesetz selbst einen ausdrücklichen Hinweis auf ein legitimes Ziel

enthält, wohl aber darauf besteht, "dass andere - aus dem allgemeinen Kontext der

betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser

Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die

Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel

gerichtlich überprüft werden können" (vgl. RdNr. 57). In der Konsequenz dieser

Ausführungen könnte es liegen, vorliegend den Gesundheitsschutz der Versicherten nur

dann als legitimes Ziel zu akzeptieren, wenn es Hinweise dafür gäbe, dass der

Gesetzgeber dieses Ziel auch konkret im Zusammenhang mit der Regelung des § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V in seinen Gestaltungswillen aufgenommen hat. Das ist aber

gerade nicht der Fall.

Damit stellt sich die Frage, ob Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie so auszulegen ist, dass ein

legitimes (Gesetzes-)Ziel auch dann angenommen werden kann, wenn dieses Ziel für

den nationalen Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seines gesetzgeberischen

Gestaltungsspielraums selbst überhaupt keine Rolle gespielt hat.

2.3.3) Darüber hält das Gericht auch die in der Literatur (vgl. Boecken, NZS, S. 396;

ders. Stellungnahme, S. 6; Eichenhofer, SGb, S.585; Arnold, S. 145; ferner Bertelsmann

in Rust/Falke, S. 629 ff., Rdnr. 250ff.) geltend gemachten Zweifel, ob die Altersgrenze im

Interesse des Gesundheitsschutzes der Versicherten erforderlich und angemessen ist,

für durchaus nachvollziehbar. Diese Zweifel beruhen zum Einen darauf, dass mildere

Mittel zur Verfügung stehen dürften, und zwar in Gestalt einer individuellen Überprüfung

der Leistungsfähigkeit (vgl.Arnold, S. 146). Den Einwänden des BSG (Urteil vom

6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R), dass eine solche Überprüfung regelmäßig erst später als

die Verschlechterung der Leistungsfähigkeit stattfände und dass die Fortführung der

Praxis im Hinblick auf anschließende Rechtsschutzverfahren möglicherweise dann

noch jahrelang hingenommen werden müsste, ließe sich durch eine Regelung

Rechnung tragen, die zwar von einer Altersgrenze ausgeht, aber auf Antrag - nach

individueller Prüfung der Leistungsfähigkeit - eine befristete Verlängerung der

Zulassung ermöglicht. Soweit geltend gemacht wird, dass ohne die generalisierende

Altersgrenze umfangreiche Verwaltungsstrukturen und Maßstäbe zur Prüfung des

individuellen Leistungsvermögens entwickelt werden müssten (Hessisches LSG vom

15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05), ist darauf zu verweisen, dass das Vertrags(zahn)arztrecht

mit der in § 95 d SGB V geregelten Verpflichtung zur Fortbildung durch Erwerb

entsprechender Fortbildungszertifikate durchaus schon ein System kennt, das

individuell die Leistungsfähigkeit von Vertrags(zahn)ärzten überprüft. Die entstehenden

Kosten könnten dem Vertrags(zahn)arzt auferlegt werden. Mit einer solchen Prüfung

wäre auch kein übermäßiger Aufwand verbunden, und zwar um so weniger, als

erwartungsgemäß durchaus nicht alle Zahnärzte nach Vollendung des 68.

Lebensjahres überhaupt noch tätig sein wollen (vgl. Boecken, NZS 2005, S.396).

Zum Anderen erscheint die Regelung des § 95 Abs.7 Satz 3 SGB V, die das individuelle

Leistungsvermögen gänzlich außer Betracht lässt, aber auch im Sinne einer

Unverhältnismäßigkeit deshalb problematisch, weil sich aus den oben aufgeführten

Ausnahmeregelungen des § 95 Abs. 7 Satz 7 und 8 SGB V ergibt, dass einerseits der

Gesetzgeber das von Vertrags(zahn)ärzten jenseits der Altergrenze ausgehende

Gesundheitsrisiko offenbar selbst so nicht sieht und es für seine Entscheidung zur

Einführung der Altersgrenze nicht einmal überhaupt eine Rolle gespielt hat, andererseits

die Einführung der Altersgrenze für die betroffenen Zahn-/Ärzte aber eine durchaus

schwerwiegende Belastung darstellt, die ab Erreichen der Altersgrenze regelmäßig eine

völlige Entwertung ihrer Berufsfreiheit bedeutet. Da etwa 90 % der Bevölkerung in der

GKV versichert sind, kann der niedergelassene Arzt ohne Zulassung zur Teilnahme an

der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung und allein angewiesen auf die Behandlung von

Privatpatienten seine Praxis nicht rentabel führen (Boecken, Stellungnahme, S. 2;

Blöcher, S. 337).

Im Übrigen und vor allem erscheint es durchaus fraglich, ob die Richtlinie, nach deren

Konzept das Verbot der Ungleichbehandlung als Regel gilt und der Dispens hiervon die

Ausnahme bleibt (vgl.Boecken, Stellungnahme, S. 7; ders., NZS, S. 396), einer

Auslegung zugänglich ist, die eine auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellende

Typisierung bei der Beurteilung des Leistungsvermögens älterer Zahn-/Ärzte zulässt.

Auch nach der Auffassung des erkennenden Gerichts ist es - entsprechend der

allgemeinen Lebenserfahrung - zweifellos Tatsache, dass das Leistungsvermögen

eines Menschen u.a. von dessen Alter abhängt und dass, soweit der Betreffende nicht

vorher stirbt, ein Zeitpunkt kommt, ab dem das körperliche und/oder geistige

Leistungsvermögen mit fortschreitendem Alter nicht mehr ausreicht, um beispielsweise

die (zahn-)ärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß auszuüben. Es entspricht aber ebenfalls

der Lebenserfahrung und ist auch wissenschaftlich abgesichert (vgl. Bertelsmann, in

Rust/Falke, S 202 f., Rdnr. 92ff.), dass der Alterungsprozess und der damit verbundene

Leistungsabfall individuell sehr unterschiedlich verlaufen. Eine Lebenserfahrung,

geschweige denn eine wissenschaftliche Erkenntnis, dass die in § 95 Abs. 7 Satz 3

SGB V festgelegte Altersgrenze in jedem konkreten Einzelfall wegen Leistungsabbaus

geboten wäre, gibt es nicht. Da ein Gesundheitsrisiko für die Versicherten aber nur von

der Leistungseinschränkung des Zahn-/Arztes als solcher ausgeht, dürfte der der

Gesetzgeber den Verlust der Zulassung eigentlich nur daran knüpfen. Stattdessen

generell auf das Erreichen eines bestimmten Alters abzustellen, ohne dem ggfls. noch

ausreichend vorhandenen individuellen Leistungsvermögen zumindest durch

Ausnahmeregelungen Rechnung zu tragen, könnte deshalb - entgegen der Auffassung,

die die mit dem Eilverfahren der Klägerin verfassten Gerichte vertreten haben -

möglicherweise doch eine unzulässige Diskriminierung darstellen.

Wäre aus den dargelegten Erwägungen die Richtlinie 2000/78/EG so auszulegen, dass

die Frage Nr. 1 oder 2 zu verneinen wäre, ist außerdem klärungsbedürftig, ob § 95 Abs.

7 Satz 3 SGB V mittels unmittelbarer Anwendung der Richtlinie suspendiert werden

kann (so wohl Husmann, a.a.O. S. 66) oder ob ein Umsetzungsdefizit vorliegt, das sich

nur durch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers kompensieren lässt (zu dieser

Fragestellung vgl. Rixen, a.a.O., S. 353).

Vor diesem Hintergrund hat das Gericht beschlossen, den EuGH um Klärung der

aufgeworfenen Fragen zu bitten.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.