Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 23.06.2010
OVG Koblenz: verfügung, prostitution, duldung, zwangsgeld, nutzungsänderung, kündigung, öffentlich, baurecht, konzept, erlass
OVG
Koblenz
23.06.2010
8 A 10559/10.OVG
Baurecht
Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Verwaltungsrechtsstreit
...
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Buck Moewert & Uhrig, Wilhelmstraße 18, 89547 Gerstetten,
gegen
die Stadt Pirmasens, vertreten durch den Oberbürgermeister, Am Exerzierplatz, 66953 Pirmasens,
- Beklagte und Berufungsklägerin -
wegen bauaufsichtlicher Verfügung
hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 23. Juni 2010, an der teilgenommen haben
Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Held
Richter am Oberverwaltungsgericht Müller-Rentschler
Richter am Oberverwaltungsgericht Graf
ehrenamtlicher Richter Dipl.-Ing. Buchwald
ehrenamtlicher Richter Angestellter Gewehr
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom
18. Januar 2010 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagungsverfügung
sowie einer Zwangsgeldandrohung und
-festsetzung.
Die Klägerin, die von 1996 bis Ende Oktober 2008 in einem gemieteten Gebäude in der H.straße in P.
eine gewerbliche Zimmervermietung an mehrere Prostituierte betrieben hatte, erwarb im Sommer 2008
ein Reihenhaus in der U.straße in der Absicht, ihren Betrieb nach Kündigung des Mietvertrages über die
Räumlichkeiten in der H.straße zum 1. November 2008 in das gekaufte Anwesen zu verlagern.
Bis zum Sommer 2008 wurden Prostitutionsbetriebe im Gebiet der Beklagten – entgegen der die
Prostitution in Städten unter 50.000 Einwohnern verbietenden Rechtsverordnung zum Schutze der
Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Regierungsbezirk Rheinhessen-Pfalz vom 14. August
1986 i.d.F. (StAnz 1986, S. 916) vom 17. Februar 2004 (StAnz 2004, S. 202) (im Folgenden:
SperrbezirksVO) – generell geduldet. Diese Duldungspraxis wurde von der Aufsichtsbehörde seit langem
beanstandet. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 wies die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD)
die Stadtverwaltung an, Verstößen gegen die Rechtsverordnung nachzugehen. Bedenken der Stadtver-
waltung und der Polizei gegen eine strikte Umsetzung des Prostitutionsverbots kam die ADD nur insoweit
entgegen, als sie sich ausweislich eines Aktenvermerks des Leiters des Ordnungsamts der Beklagten vom
7. August 2008 damit einverstanden erklärte, „Altbetriebe“ weiterhin zu dulden; hingegen solle gegen alle
ab sofort neu eingerichteten Prostitutionsbetriebe eingeschritten werden. Wie sich aus
stadtverwaltungsinternen e-mails bzw. Aktenvermerken vom 3. und 5. September 2008 ergibt, wurde
innerhalb der Stadtverwaltung zu dieser Zeit noch erwogen, nur gegen ab dem 1. Januar 2009 neu
eröffnete Betriebe vorzugehen.
Auf ihre Anfrage vom 15. Oktober 2008, ob an dem geplanten Standort in der U.straße die beabsichtigte
Nutzung zulässig sei, erhielt die Klägerin ausweislich eines Aktenvermerks des Ordnungsamtsleiters die
Auskunft, der Standort in der U.straße könne aus ordnungsrechtlicher Sicht nicht zugelassen werden.
Außerdem bedürfe die Nutzungsänderung in einen bordellartigen Betrieb einer Baugenehmigung, deren
Erteilung aufgrund des Gebietscharakters höchst unwahrscheinlich sei.
Zum 1. November 2008 meldete die Klägerin ihren Betrieb in der U.straße als „gewerbliche
Zimmervermietung“ an. Eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung beantragte sie nicht.
Gleichzeitig wurde der Betrieb aufgenommen und in der örtlichen Presse beworben.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2008 untersagte die Beklagte der Klägerin die Nutzung des Gebäudes in
der U.straße zur gewerblichen Zimmervermietung (Wohnungsprostitution) gemäß § 81 Satz 1 der
Landesbauordnung - LBauO - und ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2008 drohte die Beklagte der Klägerin unter Fristsetzung bis zum 31.
Januar 2009 ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,- € an. Mit weiterem Bescheid vom 24. Februar 2009 setzte sie
das Zwangsgeld in dieser Höhe fest und drohte der Klägerin ein weiteres Zwangsgeld i. H. v. 3.000,- € an.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie
insbesondere vorgetragen hat: Die Beklagte habe ihr Ermessen, gegen welche Betriebe sie einschreite,
fehlerhaft ausgeübt. Da sie noch keinen Stichtag benannt habe, stehe noch nicht fest, welcher Altbestand
weiterhin geduldet werde und aufgrund welcher Handlungen eine bisherige Duldung erlösche. Das
Vorgehen der Beklagten sei konzeptlos, was sich auch darin zeige, dass man ihr für den Fall einer
Zurückverlegung ihres Betriebs in die H.straße eine Duldung in Aussicht gestellt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide vom 28. Oktober 2008, 16. Dezember 2008 und 24. Februar 2008 sowie den dazu
ergangenen Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2009 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie geltend gemacht, der klägerische Betrieb sei sowohl in der H.straße als auch in
der U.straße baurechtlich unzulässig, da die Umgebung jeweils als allgemeines Wohngebiet einzustufen
sei. Im Übrigen schreite sie gegen alle Neubetriebe ein und habe bereits in zwei weiteren Fällen
Nutzungsuntersagungen verfügt, die nicht angefochten worden seien.
Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat der Klage durch Urteil vom 18. Januar 2010
stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen die tatbestandlichen
Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung vor, weil die Klägerin für die nach § 61 LBauO
genehmigungspflichtige Änderung der bisherigen Wohnnutzung in eine gewerbliche Nutzung zu
Prostitutionszwecken keine Baugenehmigung eingeholt habe und das Vorhaben auch nicht offensichtlich
genehmigungsfähig sei; denn die Einschätzung der Beklagten, die nähere Umgebung des Anwesens in
der U.straße entspreche einem allgemeinen Wohngebiet, sei nicht offensichtlich unzutreffend. Die
Beklagte habe jedoch ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ein schlüssiges Konzept zum
Einschreiten nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht. Zwar sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden,
so genannte Altbetriebe weiterhin zu dulden und nur gegen Neubetriebe einzuschreiten. Die Beklagte
habe jedoch eine eindeutige Definition des Merkmals „Neubetrieb“ nicht getroffen. Nach ihrer Definition
seien „Neubetriebe“ solche, die an einem bestimmten Stichtag in ihrem Stadtgebiet eingerichtet wurden
bzw. werden, worunter neben erstmals im Stadtgebiet eröffneten Betrieben auch solche fielen, bei denen
lediglich ein Betreiberwechsel stattgefunden habe und/oder die räumlich verlegt worden seien. Altbetriebe
seien demgegenüber solche, die bereits vor einem festgelegten Stichtag existierten. Damit habe die
Beklagte zwar das raum- und betreiberbezogene Kriterium für die Charakterisierung eines Betriebes als
Alt- oder Neubetrieb definiert. Es fehle aber an der Festlegung eines Stichtages als zeitlicher Zäsur für die
Abgrenzung eines Altbetriebs von einem Neubetrieb. Denn es stehe nicht fest, dass der 7. August 2008 –
also der Tag des Aktenvermerks, demzufolge gegen alle „ab sofort neu eingerichteten
Prostitutionsbetriebe“ eingeschritten werden solle – dieser eindeutig festgelegte Stichtag sei. Vielmehr
ergebe sich aus dem behördeninternen Schriftverkehr vom 3. und 5. September 2008, dass zu diesem
Zeitpunkt der 1. Januar 2009 als zeitliche Zäsur in Erwägung gezogen worden sei, es seinerzeit also noch
keine endgültige Festlegung auf den 7. August 2008 als verbindlichem Stichtag gegeben habe;
andererseits komme aber auch kein dazwischen liegendes Datum als maßgeblicher Stichtag in Betracht.
Sofern der 1. Januar 2009 der für ein Einschreiten der Beklagten maßgebliche Stichtag gewesen sei, sei
aber der zum 1. November 2008 in der U.straße eröffnete Betrieb der Klägerin als Altbetrieb anzusehen,
den die Beklagte nach ihren bisher aufgestellten Kriterien dulden würde. Da die Beklagte wegen eines
möglichen Verstoßes gegen das Bauplanungsrecht nicht gegen Altbetriebe, in denen der Prostitution
nachgegangen werde, vorgehe, sei es unerheblich, dass sie die Nutzungsuntersagungsverfügung außer
auf die Durchsetzung der SperrbezirksVO auch auf die fehlende baurechtliche Genehmigungsfähigkeit
des Vorhabens gestützt habe. Stünden aber die Kriterien für ein Einschreiten der Beklagten gegen
Prostitutionsbetriebe im Stadtgebiet nicht fest, so lasse sich ein von Ermessensfehlern freies Vorgehen im
Falle der Klägerin derzeit nicht feststellen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Das
Vorgehen gegen die Klägerin sei nicht ermessensfehlerhaft. Entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts sei bereits vor Erlass der Nutzungsuntersagung die Entscheidung abschließend
getroffen worden, ab sofort gegen alle Neubetriebe vorzugehen. Das Einschreiten gegen die Klägerin sei
nicht willkürlich gewesen, sondern habe im Zusammenhang mit einer grundsätzlichen Änderung der
Einschreitenspraxis aufgrund des Verlangens der Aufsichtsbehörde gestanden. Der zuständige
Sachbearbeiter der ADD habe die Stadtverwaltung am 7. August 2008 angewiesen, ab sofort gegen alle
Neubetriebe einzuschreiten. Der über dieses Gespräch gefertigte Aktenvermerk sei an die
entsprechenden Stellen der Stadtverwaltung weitergegeben worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Verwal-
tungspraxis konsequent geändert und gegen Neubetriebe eingeschritten worden. Zwar sei nach dem 7.
August 2008 verwaltungsintern noch diskutiert worden, ob die Änderung der Verwaltungspraxis erst zu
einem späteren Zeitpunkt erfolgen solle. Diese Überlegungen hätten aber nicht mehr zu einer Änderung
der Entscheidung geführt. Jedenfalls sei die Prüfung, ob man nicht doch erst später einschreiten solle, vor
Erlass der Nutzungsuntersagung abgeschlossen gewesen, weshalb dann ja auch eingeschritten worden
sei. Da es zwischen dem 7. August 2008 und der Verfügung vom 28. Oktober 2008 keine zu
entscheidenden neuen Fälle von Prostitutionsbetrieben gegeben habe, sei die streitgegenständliche
Nutzungsuntersagung die erste Entscheidung nach Änderung der Verwaltungspraxis gewesen. Die
damals beschlossene Linie, gegen alle Neubetriebe vorzugehen, werde seither bis heute ohne
Ausnahme in allen Verwaltungsbereichen eingehalten. So habe die Bauaufsicht im März 2009 in zwei
Fällen die Nutzung von Wohnungen zur Prostitution untersagt. Das Ordnungsamt habe ebenfalls seit
August 2008 Neubetriebe konsequent auf das Prostitutionsverbot hingewiesen. Stichtag für das
Einschreiten gegen Neubetriebe sei somit der Tag der Bekanntmachung der Weisung der ADD innerhalb
der Verwaltung, also der 7. August 2008 gewesen. Entscheidend sei allerdings nicht die Festlegung oder
Nennung eines Stichtages, sondern die konsequente Änderung der Verwaltungspraxis. Die Entscheidung
der Stadt im Falle der Klägerin sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil etwa die
Nutzungsuntersagung gegen eine noch nicht ausgeübte Nutzung eine willkürliche Ungleichbehandlung
im Verhältnis zum Nichteinschreiten gegen bestehende Nutzungen darstelle, denn es handele sich
insoweit um zwei verschiedene Vergleichsgruppen. Die Bauaufsichtsbehörde müsse aktuellen bau-
rechtswidrigen Entwicklungen nicht tatenlos zusehen, um womöglich erst Jahre später im Rahmen eines
Gesamtkonzepts die Entwicklung bereinigen zu können. Vielmehr verstoße ein Einschreiten gegen einen
noch nicht vorhandenen Bestand regelmäßig nicht gegen den Gleichheitssatz; es könne nicht sein, dass
eine Gemeinde mit einem hohen Schwarzbautenbestand ohne ein entsprechendes Beseitigungskonzept
nicht einschreiten dürfe, wenn sie erkenne, dass illegale Bauarbeiten beginnen. Im Übrigen könne sich
die Klägerin nicht auf Vertrauensschutz berufen, da sie das Anwesen gekauft habe, nachdem sie über die
geänderte Verwaltungspraxis informiert worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 18. Januar 2010
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint ergänzend, es sei zu berücksichtigen, dass Aspekte
des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts für die Beklagte offenbar irrelevant seien. Einerseits sei die
bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Wohnungsprostitution für die Beklagte nie Anlass zum Ein-
schreiten gegen Betriebe des Prostitutionsgewerbes gewesen. Andererseits werde neuerdings eine
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit als irrelevant angesehen und die Beklagte z. B. gegen einen bisher
im allgemeinen Wohngebiet gelegenen Betrieb einschreite, wenn dieser nunmehr in ein Gewerbegebiet
verlagert werde, da eine Nutzungsuntersagung schon im Hinblick auf das Prostitutionsverbot in der
SperrbezirksVO erfolgen müsse. Es sei nicht zulässig, wenn die Beklagte der Einfachheit halber die
Vorschriften der LBauO zur Durchsetzung einer fachaufsichtlichen Weisung auf dem Gebiet des
Polizeirechts, nämlich zur Durchsetzung der SperrbezirksVO, benutze, ohne dass ein Bezug zum
materiellen Baurecht bestehe, nur weil im Rahmen der LBauO die formelle Illegalität für ein Einschreiten
ausreiche. Soweit Vorschriften des materiellen Baurechts für die Entscheidung der Beklagten, ob und wie
eingeschritten werde, irrelevant gewesen seien, könne sie sich auch nicht auf die genannte Verordnung
als „sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift“ i. S. d. §§ 70, 81 LBauO berufen. Denn darunter seien nur
solche Rechtsnormen außerhalb des Baurechts zu verstehen, die materielle Anforderungen an bauliche
Anlagen und Einrichtungen stellten. Das Prostitutionsverbot stelle keine Anforderungen an eine bauliche
Anlage, sondern verbiete jede Form der Prostitution unabhängig von baurechtlichen Vorschriften.
Demgegenüber sei die Nutzungsuntersagung ebenso wie die Duldung einer baurechtswidrigen Nutzung
grundstücksbezogen und wirke deshalb auch gegenüber dem Rechtsnachfolger. Es sei daher
ermessensfehlerhaft, die Duldung einer bestimmten baurechtlichen Nutzung an eine bestimmte Person zu
koppeln. Im Übrigen setze die Durchsetzung des Prostitutionsverbots ein unter rein polizeilichen
Gesichtspunkten ausgeübtes Ermessen voraus, das nicht primär gebäudebezogen sei und bei dem
andere Aspekte als bei einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagung Berücksichtigung finden
müssten.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte des
vorliegenden Verfahrens und den beigezogenen Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 28. Oktober
2008 sowie gegen die Bescheide vom 16. Dezember 2008 (Zwangsgeldandrohung) und vom 24. Februar
2009 (Zwangsgeldfestsetzung und weitere Zwangsgeldandrohung) abweisen müssen. Denn diese
Bescheide erweisen sich ebenso wie der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2009 als
rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
So ist zunächst die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 28. Oktober 2008 rechtlich nicht zu
beanstanden; sie leidet insbesondere nicht an Ermessensfehlern (1.). Darüber hinaus begegnen auch die
Zwangsmittelbescheide vom 16. Dezember 2008 und vom 24. Februar 2009 keinen rechtlichen Bedenken
(2.).
1. Der Bescheid der Beklagten vom 28. Oktober 2008, mit dem der Klägerin die Nutzung des Gebäudes
„U.straße ...“ zur gewerblichen Zimmervermietung an Prostituierte untersagt wurde, ist zu Recht auf § 81
Satz 1 der Landesbauordnung – LBauO – gestützt worden (a.) und auch nicht ermessensfehlerhaft
ergangen (b.).
a. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, liegen die tatbestandlichen
Voraussetzungen für den Erlass einer auf § 81 Satz 1 LBauO gestützten Nutzungsuntersagungsverfügung
vor. Mangels Einholung der nach § 61 LBauO für die Nutzungsänderung von der bisherigen
Wohnnutzung zu einer gewerblichen Nutzung für Zwecke der Prostitutionsausübung erforderlichen Bau-
genehmigung ist das Vorhaben der Klägerin formell baurechtswidrig, was für den Erlass einer
Nutzungsuntersagungsverfügung grundsätzlich bereits ausreicht (vgl. z.B. OVG RP, Beschluss vom 9.
Februar 2007, LKRZ 2007, S. 193 und juris, Rn. 10; Lang, in: Jeromin/Lang/Schmidt, LBauO-Kommentar,
2. Aufl., § 81, Rn. 62 m.w.N.).
Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht wegen offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit der geänderten
Nutzung unverhältnismäßig (vgl. dazu Lang, a.a.O., § 81, Rn. 65, m.w.N.). Die beabsichtigte gewerbliche
Nutzung des Anwesens in der U.straße für Zwecke der Prostitution ist vielmehr aus
bauplanungsrechtlichen Gründen aller Voraussicht nach nicht genehmigungsfähig. Dabei kann offen-
bleiben, ob es sich bei der näheren Umgebung des Anwesens um ein (faktisches) allgemeines
Wohngebiet oder um ein Mischgebiet bzw. um eine Gemengelage handelt, auf die für ein Mischgebiet
einschlägige Vorschriften anzuwenden sind (was für die Klägerin hier wohl günstigstenfalls in Betracht
käme). Hat die nähere Umgebung den Charakter eines allgemeinen Wohngebiets, so erweist sich schon
eine gewerbliche Wohnungsprostitution und erst recht ein bordellartiger Betrieb gemäß § 34 Abs. 2
BauGB i.V.m. § 4 BauNVO als planungsrechtlich unzulässig. Indessen dürfte es sich bei dem Betrieb der
Klägerin – auch nach ihren eigenen Angaben zu den betrieblichen Abläufen, die sie in der mündlichen
Verhandlung des Senats gemacht hat – sehr wahrscheinlich um einen „bordellartigen Betrieb“ handeln.
Für die Wohnungsprostitution ist typisch, dass die gewerbliche Betätigung zu Prostitutionszwecken nach
außen nur wohnähnlich in Erscheinung tritt und dem Gebäude, in dem sie stattfindet, nicht das Gepräge
gibt, was voraussetzt, dass eine oder mehrere Personen, die dort der Prostitution nachgehen, in dem
Gebäude über einen längeren Zeitraum als nur wenige Wochen oder Monate tatsächlich wohnen (vgl. zur
Abgrenzung zwischen Wohnungsprostitution und bordellartigem Betrieb VGH BW, Urteil vom 24. Juli
2002, Gewerbearchiv 2003, S. 496 und juris, Rn. 23 f., m.w.N.). Demgegenüber findet nach den Angaben
der Klägerin im „Haus Michelle“ ein ständiger Wechsel der Prostituierten im Wochen- bzw. 14-Tage-
Rhythmus statt, so dass sich die betreffenden Damen – eventuell mit einer Ausnahme – über das Jahr
verteilt nur jeweils sechs bis sieben Mal für ein bis zwei Wochen in dem Haus aufhalten. Dies lässt neben
der bordelltypischen Bezeichnung des Anwesens und der entsprechenden Bewerbung des Betriebes in
Zeitungsannoncen deutlich auf einen bordellartigen Betrieb schließen. Ein solcher wäre aber auch in
einem Mischgebiet wegen der mit ihm typischerweise verbundenen Auswirkungen als das Wohnen
wesentlich störende Nutzung gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO unzulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom
9. Februar 2007, a.a.O., Rn. 10, m.w.N.).
Darüber hinaus ist die Nutzung – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – aber auch wegen
Verstoßes gegen das Prostitutionsverbot in § 1 der SperrbezirksVO nicht offensichtlich
genehmigungsfähig. Anders als die Klägerin meint, handelt es sich hierbei durchaus um einen Verstoß
gegen eine „sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift“ im Sinne von § 81 Satz 1 LBauO. Zwar spricht viel
dafür, dass darunter nur solche Vorschriften außerhalb des Baurechts fallen, die materielle Anforderungen
an bauliche Anlagen stellen (vgl. Jeromin, in: Jeromin/Lang/Schmidt, a.a.O., § 70, Rn. 25). Indessen
handelt es sich bei § 1 der SperrbezirksVO keineswegs um eine ausschließlich verhaltensbezogene
Norm; vielmehr erfasst die SperrbezirksVO mit dem Verbot der Prostitution in jeder Form auch die Nutzung
von baulichen Anlagen zu diesem Zweck und weist daher jedenfalls auch einen hinreichenden
Anlagenbezug auf, so dass sie als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinne der §§ 70 Abs. 1, 81
Satz 1 LBauO einzustufen ist (so auch bereits OVG RP, Beschluss vom 13. März 2006, NVwZ-RR 2006, S.
611 und juris, Rn. 14).
b. Die Nutzungsuntersagungsverfügung leidet auch nicht an Ermessensfehlern.
Zunächst liegt – entgegen der Ansicht der Klägerin – kein Ermessensfehlgebrauch dahingehend vor, dass
die Beklagte etwa unter missbräuchlicher Ausnutzung der Ermächtigung in § 81 Satz 1 LBauO der
Einfachheit halber – wegen des Ausreichens einer nur formellen Illegalität – eine bauaufsichtliche
Verfügung erlassen hat, obwohl es ihr „in Wahrheit“ nur um die Durchsetzung des ordnungsrechtlichen
Prostitutionsverbots nach der SperrbezirksVO, aber nicht um das materielle Baurecht geht.
Wie oben ausgeführt, ist die von der Klägerin beabsichtigte Nutzungsänderung sowohl formell
baurechtswidrig, als auch materiell-baurechtlich nicht offensichtlich genehmigungsfähig, weil das
Vorhaben aller Voraussicht nach weder im allgemeinen Wohn- noch im Mischgebiet
bauplanungsrechtlich zulässig ist und die Nutzungsänderung darüber hinaus gegen die SperrbezirksVO
als einer auch anlagenbezogenen sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschrift im Sinne von § 81 Satz 1
LBauO verstößt. Die Beklagte ist im Rahmen eines einheitlichen Konzepts zur Unterbindung neu
aufgenommener Prostitutionsbetriebe nicht gehindert, in Fällen, in denen (zugleich) die Voraussetzungen
für ein bauaufsichtliches Einschreiten vorliegen, nach § 81 LBauO vorzugehen, und in anderen Fällen, in
denen das nicht der Fall ist (zum Beispiel beim bloßen Betreiberwechsel in einem im Gewerbegebiet
gelegenen und dort bauplanungsrechtlich zulässigen Prostitutionsbetrieb), rein ordnungsbehördlich –
gestützt nur auf § 1 der SperrbezirksVO – einzuschreiten. Die Klägerin, deren Betrieb sowohl baurechts-
als auch ordnungsrechtswidrig ist, hat keinen Anspruch darauf, dass gegen sie „nur“ ordnungsrechtlich
vorgegangen werden darf.
Das Vorgehen der Beklagten gegen die Klägerin ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ermessensfehlerhaft.
Die Beklagte verfügt vielmehr über ein tragfähiges, mit dem Gleichheitssatz im Einklang stehendes
Konzept zum Einschreiten gegen Prostitutionsbetriebe.
Allgemein gilt: Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde zu einem nach
Zeitpunkt und Weise gleichmäßigen Vorgehen gegen rechtswidrige Zustände, soweit nicht in der Sache
begründete Umstände Abweichungen rechtfertigen (vgl. Lang, in: Jeromin/Lang/Schmidt, a.a.O., § 81, Rn.
35). Eine bauordnungsrechtliche Verfügung kann den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, wenn sie
angesichts einer Vielzahl verschiedenartiger baurechtswidriger Zustände ohne nachvollziehbares
Eingriffskonzept ergeht (vgl. dazu OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 1999 – 1 A 10091/99.OVG –,
ESOVGRP; HessVGH, Urteil vom 4. Juli 1991 – 4 UE 721/87 –, juris, Rn. 49). Andererseits muss die
Behörde nicht abwarten, bis ihr in jeder Hinsicht ein umfassenden und systematisches Eingreifen möglich
ist; sie handelt auch dann noch systemgerecht, wenn sie einen geeigneten Fall als „Musterfall“ auswählt,
um erst nach einer gerichtlichen Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleichartige Fälle aufzugreifen (vgl.
BVerwG, Beschluss vom 11. März 1991 – 4 B 26.91 –, juris, Rn. 5). Ebenso ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG
vereinbar, wenn die Behörde zunächst nur Fälle aufgreift, in denen eine Verschlechterung des
bestehenden Zustandes droht; so können etwa neue Schwarzbauten vor alten aufgegriffen werden (vgl.
OVG Niedersachsen, Urteil vom 29. Oktober 1993, NVwZ-RR 1994, S. 249 und juris, Rn. 25, m.w.N.).
Das dem Vorgehen der Beklagten gegen Prostitutionsbetriebe zugrunde gelegte Konzept, zunächst nur
gegen Neubetriebe vorzugehen und Altbetriebe jedenfalls vorerst zu dulden, ist nicht zu beanstanden: Es
ist grundsätzlich sachgerecht, vorrangig gegen neu aufgenommene, noch nicht verfestigte illegale
Nutzungen einzuschreiten, weil jedenfalls in diesen Fällen zum einen noch kein schutzwürdiges Ver-
trauen auf eine Duldung begründet werden konnte und zum anderen aus ordnungsrechtlicher Sicht noch
keine Erfahrungen mit (bei Betreiberwechsel) der Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers bzw. (bei
Standortwechsel) des Störungs- und Konfliktpotentials in der Nachbarschaft vorliegen. Vor diesem
Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte unter neu aufgenommenen Betrieben
auch solche versteht, bei denen lediglich ein Betreiber- oder Standortwechsel stattgefunden hat.
Anders, als das Verwaltungsgericht entschieden hat, bedurfte es indessen nicht einer „aktenmäßigen“
Festlegung eines Stichtags zur Differenzierung zwischen Alt- und Neubetrieben oder gar einer
Bekanntgabe eines solchen Stichtags nach außen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass
jedenfalls im Zeitpunkt des ersten Einschreitens gegen einen neu eröffneten Prostitutionsbetrieb die
Entscheidung zur Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis verwaltungsintern getroffen war und die
Beklagte sich von da an konsequent an ihr geändertes Konzept gehalten hat. Danach kann offenbleiben,
ob auf Seiten der Beklagten bereits der 7. August 2008 als sogenannter „Stichtag“ für ein Einschreiten
gegen ab diesem Tag neu eröffnete oder an einen anderen Standort verlegte Prostitutionsbetriebe
festgelegt wurde, oder ob aus den in den Verwaltungsakten befindlichen Aktenvermerken bzw. E-Mails
vom September 2008 zu entnehmen ist, dass die Entscheidung, alternativ den 1. Januar 2009 als
maßgebliche zeitliche Zäsur anzusehen, verwaltungsintern zu dieser Zeit noch offen war. In jedem Fall
spricht nach Aktenlage nichts gegen die Annahme, dass spätestens im Oktober 2008 verwaltungsintern
die Entscheidung gefallen war, „ab sofort“ gegen alle Neubetriebe vorzugehen. Dies folgt neben dem
Einschreiten gegen die Klägerin am 28. Oktober 2008 auch aus dem hinreichend belegten Umstand, dass
die Beklagte ab Dezember 2008 in weiteren Fällen gegen bekannt gewordene Neubetriebe vorgegangen
ist. Dann aber kann zu diesem Zeitpunkt ein Stichtag „1. Januar 2009“ nicht mehr in der Diskussion
gewesen sein; für einen zwischen dem 1. November 2008 und dem 1. Januar 2009 liegenden Stichtag,
von dem die Klägerin allenfalls noch profitieren könnte, spricht ohnehin nichts. Nach dem oben Gesagten
ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nach der intern spätestens im Oktober 2008
beschlossenen Änderung der Verwaltungspraxis den Fall der Klägerin als ersten ihr bekannt gewordenen
Fall einer Betriebsneuerrichtung durch Standortwechsel aufgegriffen hat; es ist im Gegenteil sogar
sachgerecht, gegen eine sich anbahnende Neueröffnung eines Prostitutionsbetriebs umgehend nach
Bekanntwerden einzuschreiten, bevor eine Verfestigung des (auch bau-)ordnungswidrigen Zustands
eintritt; die Behörde braucht mit dem ersten Einschreiten insbesondere nicht abzuwarten, bis sie alle
einschlägigen Betriebe im Stadtgebiet ermittelt hat und ihr eine vollständige Bestandsaufnahme möglich
ist (vgl. HessVGH, Urteil vom 4. Juli 1991, a.a.O., Rn. 49, m.w.N.).
Im Übrigen hat die Beklagte überzeugend durch Vorlage entsprechender Verfügungen und
Anhörungsschreiben belegt, dass sie seit Oktober 2008 konsequent gegen ihr bekannt werdende Fälle
der Neuaufnahme von Prostitutionsbetrieben – auch bei bloßem Standort- oder Betreiberwechsel –
vorgeht, und zwar je nach Sachlage ordnungs- oder auch baurechtlich. Soweit die Klägerin in der münd-
lichen Verhandlung vorgetragen hat, ihr seien drei Neubetriebe im Sinne des Eingriffskonzepts der
Beklagten bekannt, gegen die diese bisher nicht einschritten sei, hat der Vertreter der Beklagten deutlich
gemacht, dass keineswegs beabsichtigt sei, gegen diese Betriebe abweichend von der geänderten
ständigen Verwaltungspraxis nicht vorzugehen; man sei vielmehr für jeden Hinweis auf neu aufge-
nommene Prostitutionsbetriebe dankbar und werde weiterhin konsequent gegen jeden Neubetrieb – auch
im Falle des bloßen Betreiberwechsels – einschreiten. Im Übrigen ist es nach dem oben Gesagten nicht
zu beanstanden, wenn die Beklagte nicht zunächst die Erstellung einer lückenlosen Bestandsaufnahme
abwartet, sondern bei ihr bekannt werdenden Fällen eines Neubetriebs gleichsam „ad hoc“ einschreitet,
wobei ihr aber andererseits schon wegen beschränkter Personalkapazitäten und vielfältiger weiterer
ordnungsrechtlicher Aufgaben nicht anzulasten ist, wenn sie nicht gleichzeitig unmittelbar gegen alle
bekannt werdenden Neueröffnungen einschreitet, sondern die Fälle nach und nach abarbeitet.
Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in die weitere Duldung
des von ihr ausgeübten Prostitutionsbetriebs durch die Beklagte berufen.
Das Vertrauen darin, dass eine rechtswidrige – hier: gegen § 1 der SperrbezirksVO verstoßende –
Duldungspraxis fortgeführt wird, ist schon grundsätzlich nicht schutzwürdig; dies gilt umso mehr, wenn der
bisher geduldete Betrieb am bisherigen Standort aufgegeben und in eine andere Umgebung verlagert
wird. Hinzu kommt, dass der Klägerin es sich bei gehöriger Anspannung ihrer Sorgfaltspflichten hätte
aufdrängen müssen, dass die Verlagerung ihres Prostitutionsbetriebs in eine andere Umgebung, die
zumindest auch durch Wohnnutzung geprägt ist und zudem weitere, störungsempfindliche Nutzungen
(Kirche, Nonnenwohnheim) aufweist, jedenfalls bauplanungsrechtlich problematisch sein könnte und
geeignet war, bodenrechtlich relevante Spannungen auszulösen. Es hätte ihr deshalb als Bauherrin
oblegen, vor dem Abschluss des Kaufvertrages über das Anwesen in der U.straße durch eine
Bauvoranfrage bei der Beklagten klären zu lassen, ob die Nutzungsänderung bauplanungsrechtlich
zulässig sein würde. Schließlich ist die Klägerin im Oktober 2008 – zwar nach dem Erwerb des Objekts in
der U.straße und nach der Kündigung des Mietvertrags in der H.straße, aber noch vor Aufnahme der
neuen Nutzung in der U.straße – durch einen Vertreter der Beklagten darauf hingewiesen worden, dass
die Eröffnung eines Prostitutionsbetriebs in der U.straße aus ordnungsrechtlicher Sicht nicht zugelassen
werden könne und die erforderliche Baugenehmigung wegen des Gebietscharakters
höchstwahrscheinlich nicht erteilt werde.
2. Auch die Zwangsgeldandrohung vom 16. Dezember 2008 sowie die Zwangsgeldfestsetzung und
weitere Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 24. Februar 2009 begegnen keinen rechtlichen
Bedenken.
Die beiden Zwangsgeldandrohungen finden ihre Rechtsgrundlage in den §§ 64 Abs. 1, 66 des
Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes – LVwVG –. Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg
darauf berufen, sie sei wegen entgegenstehender zivilrechtlicher Verpflichtungen aus Mietverträgen mit
einzelnen Prostituierten gehindert, den Verpflichtungen aus der Nutzungsuntersagungsverfügung
nachzukommen. Wie der Senat im Eilverfahren der Klägerin bereits entschieden hat, ist zum einen die
Nutzungsuntersagungsverfügung dahin zu verstehen, dass diese auch die Verpflichtung der Klägerin als
Eigentümerin und Vermieterin des Anwesens U.straße 11 zu einem aktiven Tätigwerden gegenüber ihren
Mieterinnen umfasst, nämlich zur Nutzung ihrer eigentumsrechtlichen und mietvertraglichen
Einflussmöglichkeiten zur Unterbindung der Prostitutionsausübung; zum anderen bestehen auch keine
Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit dessen, was von der Klägerin gegenüber ihren Mieterinnen
verlangt wird, nämlich die erforderlichen Vorkehrungen zur Beendigung der Mietverhältnisse
(Vertragsauflösung, Kündigung, gegebenenfalls nur Änderungskündigung), soweit sie auch zur
Prostitutionsausübung berechtigen, zu treffen; schließlich ist auch die der Klägerin zur Vornahme dieser
Handlungen gesetzte Frist nicht als unangemessen zu beanstanden (vgl. zum Ganzen den Beschluss des
Senats vom 23. März 2009 – 8 B 10183/09.OVG –).
Der Klägerin war es danach möglich und zumutbar, die genannten zivilrechtlichen Schritte bis zum
31. Januar 2009 einzuleiten. Da sie indessen nach eigenem Bekunden weder innerhalb der gesetzten
Frist noch danach alle Mietverhältnisse gekündigt hat, war die Beklagte gemäß § 64 Abs. 1 LVwVG befugt,
das verwirkte Zwangsgeld festzusetzen.
Die Androhung des weiteren Zwangsgeldes setzt zudem nach § 66 LVwVG nicht (mehr) voraus, dass das
zuvor festgesetzte erste Zwangsgeld beigetrieben wurde oder dies erfolglos versucht wurde (so zutreffend
VG Trier, Urteil vom 30. August 2006 – 5 K 234/06.TR – ESOVGRP).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf §§
167 Abs. 2 VwGO, 708 ff. ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht
vorliegen.
Rechtsmittelbelehrung
...
gez. Dr. Held
gez. Müller-Rentschler
gez. Graf
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.000,00 € festgesetzt (§§ 45 Abs. 1, 47 und 52 Abs. 2 GKG).
gez. Dr. Held
gez. Müller-Rentschler
gez. Graf