Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 08.08.2008

OVG NRW: verordnung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, rücknahme, lebensmittel, vollziehung, öffentliches interesse, aufschiebende wirkung, vorläufiger rechtsschutz, verfügung, behörde

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1022/08

Datum:

08.08.2008

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

13 B 1022/08

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 L 1038/08

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2008 wird auf Kosten der

Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR

festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der

von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht dem Vortrag der Antragstellerin, die in der

Ordnungsverfügung gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen

Vollziehung entspreche nicht den Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO, nicht gefolgt. Den

Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt jede schriftliche Begründung, die -

sei sie sprachlich oder gedanklich auch noch so unvollkommen - zu erkennen gibt, dass

die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige

Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die

zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug

tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe

erschöpfend und zutreffend dargelegt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. November 2007 - 13 B 1192/07 -, MedR 2008, 229,

und vom 28. März 2007 - 13 B 2254/06 -, LRE 54, 348 m.w.N.

Die betreffenden Ausführungen auf Seite 3 der angefochtenen Verfügung genügen

diesen Anforderungen (noch). Sie zeigen, dass sich die Behörde des

Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst war („in diesem konkreten

Fall"). Der Hinweis auf die Verbrauchererwartung, die es zu schützen gelte, macht

deutlich, wo die Behörde den Schwerpunkt ihrer Abwägung gesetzt hat. Dass dieser

Aspekt zugleich das Erlassinteresse an der Verfügung begründet, wie die

Antragstellerin einwendet, stellt die Begründung in formeller Hinsicht nicht in Frage.

Denn das Erlassinteresse und das Interesse an der sofortigen Vollziehung können -

gerade im Ordnungsrecht - durchaus zusammenfallen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2003 - 13 B 1313/03 -, NVwZ-RR 2004,

316; Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im

Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 747 m.w.N.

Ob die Abwägung inhaltlich tragfähig ist, ist keine Frage des Formerfordernisses gemäß

§ 80 Abs. 3 VwGO.

Auch in der Sache geben die von der Antragstellerin dargelegten Gründe keinen

Anlass, die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung, soweit sie zum Nachteil

der Antragstellerin ausgefallen ist, abzuändern und dem Antrag auf Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der

Antragsgegnerin vom 24. Juni 2008 insgesamt stattzugeben. Das Verwaltungsgericht

hat im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Abwägung zwischen dem

öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung und dem

privaten Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage

dem öffentlichen Vollziehungsinteresse zu Recht Vorrang eingeräumt, weil sich die

angefochtene Verfügung nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen

summarischen Überprüfung als rechtmäßig erweist und die vor diesem Hintergrund

vorzunehmende Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin ausfällt.

Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 39 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 4

Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Danach können die zuständigen

Behörden unter anderem zur Beseitigung festgestellter Verstöße sowie zum Schutz vor

Täuschung eine Maßnahme überwachen oder, falls erforderlich, anordnen, mit der

verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat,

auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird

(Rücknahme), oder die auf die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten

Erzeugnisses abzielt, das den Verbraucher bereits erreicht hat oder erreicht haben

könnte (Rückruf). Dass diese Vorschrift, wie die Antragstellerin meint, wegen

entgegenstehenden europäischen Gemeinschaftsrechts unanwendbar sein könnte, oder

dass sie wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts einschränkend

dahingehend auszulegen ist, dass nur Verstöße gegen die Anforderungen der

Lebensmittelsicherheit das Verlangen nach Rücknahme und/oder Rückruf rechtfertigen

können,

so Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 39 LFGB Rdnr. 20;

noch enger Vissel, Rücknahme, Rückruf und der Sicherheitsbegriff im neuen

Lebensmittelrecht, Produkthaftpflicht international 2006, 184 (189); anderer Ansicht

offenbar Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 102 § 39 LFGB

Rdnr. 33 ff., insbes. Rdnr. 37 am Ende,

vermag der Senat bei summarischer Prüfung nicht zu erkennen.

Richtig ist, dass die Verordnung (EG) 178/2002 („Basis-Verordnung") vom 28. Januar

2002 (Abl. Nr. L 31, S. 1) den Begriff der „Rücknahme" nur im Zusammenhang mit der

Lebensmittelsicherheit erwähnt, also hinsichtlich solcher Lebensmittel, die

gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, Art.

14 Abs. 2 Verordnung (EG) 178/2002. Für solche Lebensmittel statuiert die Verordnung

in ihrem Art. 19 Abs. 1 eine Verpflichtung des Unternehmers zur Rücknahme. Diese

Verpflichtung soll durch die Behörde auch durchgesetzt werden können, wie sich schon

aus Art. 14 Abs. 8 Verordnung (EG) 178/2002 ergibt. Entsprechende Regelungen finden

sich in Art. 15 und 20 Verordnung (EG) 178/2002 für den Bereich der Futtermittel.

Dass der Verordnungsgeber die Befugnisse der nationalen Behörden dahingehend hat

harmonisieren wollen, dass eine behördliche Anordnung der Rücknahme außerhalb

des Bereichs der Lebensmittelsicherheit nicht in Betracht kommt, lässt sich der

Verordnung (EG) 178/2002 indes nicht entnehmen. Die Befugnisse der nationalen

Behörden sind in erster Linie in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung geregelt. Nach dieser

Vorschrift setzen die Mitgliedstaaten „das Lebensmittelrecht" durch und führen den

Umständen angemessene Maßnahmen durch, einschließlich der öffentlichen

Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln und

Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit und anderer

Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen. Eine

Differenzierung zwischen behördlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der

Lebensmittelsicherheit und solchen bei sonstigen Verstößen lässt sich hier - abgesehen

von der Regelung betreffend die Informationen über die Sicherheit und Risiken von

Lebensmitteln - nicht erkennen.

Dass die Rücknahme in Art. 14, 15, 19, 20 Verordnung (EG) 178/2002 konkret

angesprochen wird, während dies bei dem vorliegend einschlägigen, die „Aufmachung"

von Lebensmitteln regelnden Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 nicht der Fall ist, führt

zu keinem anderen Ergebnis. Denn während der Bereich der Lebensmittelsicherheit in

den genannten Vorschriften eine detaillierte Regelung erfahren hat, beschränkt sich Art.

16 Verordnung (EG) 178/2002 pauschal auf das Gebot, die Kennzeichnung, Werbung

und Aufmachung von Lebensmitteln und Futtermitteln auch in Bezug auf ihre Form, ihr

Aussehen oder ihre Verpackung, die verwendeten Verpackungsmaterialien, die Art ihrer

Anordnung und den Rahmen ihrer Darbietung sowie die über sie verbreiteten

Informationen, gleichgültig über welches Medium, dürften die Verbraucher nicht

irreführen. Die Verordnung (EG) 178/2002 regelt also nur den Grundsatz des Verbots

der Irreführung, überlässt die Regelung der Einzelheiten aber, wie auch die einleitenden

Worte „unbeschadet spezifischer Bestimmungen des Lebensmittelrechts" andeuten,

anderen Vorschriften.

Dies beruht wohl darauf, dass die bereits in nationales Recht umgesetzte Richtlinie

2000/13/EG vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln und die

Werbung hierfür (Abl. Nr. L 109 S. 29) durch die Verordnung (EG) 178/2002 nicht in

Frage gestellt werden sollte,

vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 101 Art. 16 Rn. 1,

weshalb der Regelung des Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 in der Literatur

vorausgesagt wird, sie werde in der Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangen.

So Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, zu Art 16 BasisVO.

Trifft die Verordnung (EG) 178/2002 somit einerseits keine eigenständigen (Detail-)

Regelungen über die Aufmachung, während andererseits in Art. 17 der Verordnung die

Mitgliedstaaten verpflichtet werden, „das Lebensmittelrecht" durchzusetzen, so spricht

wenig dafür, dass die bei Verstößen gegen die Vorschriften zur Aufmachung von

Lebensmitteln in Betracht kommenden Maßnahmen durch die Verordnung

eingeschränkt werden sollten, wie von der Antragstellerin geltend gemacht.

Für die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen spricht die später erlassene

Verordnung (EG) 882/2004 vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur

Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der

Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (Abl. Nr. L 165, S. 1). Der

Verordnungsgeber konstatiert hier zunächst, dass das europäische Futtermittel- und

Lebensmittelrecht sowohl in der grundlegenden Verordnung (EG) 178/2002 als auch in

speziellen Vorschriften für Bereiche wie Futtermittel- und Lebensmittelkennzeichnung

u.s.w. kodifiziert sei (Erwägungsgründe 2 und 3 der Verordnung (EG) 882/2004). Die

Mitgliedstaaten sollten das Futtermittel- und Lebensmittelrecht durchsetzen sowie

überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden Anforderungen von den

Unternehmern auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen eingehalten

werden, wofür auf Gemeinschaftsebene ein einheitlicher Rahmen in Form allgemeiner

Vorschriften für die Organisation von Kontrollen geschaffen werden solle

(Erwägungsgründe 6 und 7). In Umsetzung der vorstehenden Erwägungsgründe

bestimmt Art. 1 der Verordnung (EG) 882/2004 deren Anwendungsbereich

dahingehend, dass in der Verordnung allgemeine Regeln für die Durchführung

amtlicher Kontrollen zur Vermeidung, Beseitigung oder Senkung von Risiken für

Mensch und Tier, zur Gewährleistung lauterer Gepflogenheiten im Futtermittel- und

Lebensmittelhandel und zur Sicherstellung des Verbraucherschutzes einschließlich der

Kennzeichnung von Futtermitteln und Lebensmitteln und sonstigen Formen der

Verbraucherinformation festgelegt würden.

Im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist Art. 54 der Verordnung (EG)

882/2004, in welchem die nationalen Durchsetzungsmaßnahmen im Einzelnen geregelt

sind. Danach trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststellt, die

erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft.

Dazu kann gegebenenfalls auch die Überwachung und, falls erforderlich, die

Anordnung der Rücknahme, des Rückrufs und/oder der Vernichtung des Futtermittels

oder Lebensmittels gehören, Art. 54 Abs. 2 lit. c) Verordnung (EG) 882/2004. Dass diese

Maßnahmen ausschließlich bei Verstößen im Bereich der Lebensmittelsicherheit in

Betracht kommen sollen, ist der Vorschrift nicht ansatzweise zu entnehmen. Angesichts

des anhand der Erwägungsgründe und des Art. 1 aufgezeigten, umfassenden

Regelungsanspruchs der Verordnung (EG) 882/2004 lässt sich die Vorschrift vielmehr

nur so verstehen, dass grundsätzlich bei jeder Art von Verstoß auch die Anordnung der

Rücknahme in Betracht kommt.

Stehen die Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB und ihre

Anwendung auch auf Fälle, die nicht die Lebensmittelsicherheit betreffen, nach alledem

mit europäischem Sekundärrecht in Einklang, so liegt auch eine Verletzung der

Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 EGV fern. Bereits der Schutzbereich der

Grundfreiheiten dürfte nicht berührt sein. Denn wenn auf der Ebene des

Gemeinschaftsrechts eine harmonisierte Regelung geschaffen worden ist, so sind

nationale Maßnahmen in diesem Bereich an dem entsprechenden Sekundärrecht, nicht

aber an den Grundfreiheiten zu messen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 17. April 2007 - Rs. C-470 -, Slg. I 2007, S. 2749, Ziff. 50 ff., vom

14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 -, Slg. I 2004, S. 11794, Ziff. 52 ff., und vom 12.

Oktober 1993 - Rs. C-37/92 -, Slg. I 1993, S. 4947, Ziff. 9; Frenz, Handbuch Europarecht,

Bd. 1 Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rdnr. 350.

Im Übrigen können Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit entgegen dem Vortrag der

Antragstellerin nicht ausschließlich mit den in Art. 30 EGV genannten Gründen

gerechtfertigt werden. Darüber hinaus kommt vielmehr auch ein Rückgriff auf

anerkannte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Betracht, zu denen auch

zwingende Gründe der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes

zählen.

Vgl. nur EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs. C-120/78 -, Slg. I 1979, S. 649;

Kingreen, in Callies/ Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 28-30 Rdnr. 80 ff.

II.

Die Voraussetzungen eines Eingreifens auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 LFGB sind

bei summarischer Prüfung gegeben; es liegen Verstöße gegen Vorschriften des

Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches vor, die ein Einschreiten rechtfertigen.

Zunächst liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB vor. Nach

diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender

Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, was

insbesondere dann der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete

Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über

Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge,

Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden. Vorliegend

ist die Angabe „Aus Formfleisch-Hähnchenbrust-Stücken zusammengefügt..." zur

Täuschung über die Beschaffenheit des Produkts geeignet. Denn ein

Formfleischerzeugnis besteht nach der Verkehrsauffassung aus zusammengefügten

Fleischstückchen, deren Gewebeverband im Wesentlichen erhalten bleibt; gewolftes,

gekuttertes oder in ähnlicher Weise zerkleinertes Fleisch wird nicht verwendet. Dies

ergibt sich vor allem aus den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des

Deutschen Lebensmittelbuches (dort Ziff. 2.19), denen besondere Bedeutung bei der

Feststellung einer bestehenden Verkehrsauffassung und damit einer

Verbrauchererwartung zukommt. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität, begründen

aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem nach Herstellung,

Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel

erwartet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35 m.w.N.

Der entsprechenden Vermutung für die Verkehrsauffassung hinsichtlich der

Beschaffenheit von Formfleisch ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten. Sie hat

auch nicht etwa vorgebracht, dass in Dänemark eine abweichende Verkehrsauffassung

herrscht, so dass offen bleiben kann, welche Konsequenzen sich daraus für die

Heranziehung der Leitsätze vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Prinzips

der gegenseitigen Anerkennung ergeben würden.

Vgl. dazu Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 15 LFGB Rdnr.

14 m.w.N.

Nach dem Ergebnis der Untersuchung durch das Institut für Lebensmittel, Arzneimittel

und Tierseuchen Berlin (ILAT) vom 30. Mai 2008 enthielt die untersuchte Probe

überwiegend wie Brühwurstbrät fein zerkleinertes Fleisch. Sie entsprach damit nicht den

aufgezeigten Erwartungen an ein Formfleischprodukt, sondern den Eigenschaften eines

Brühwursterzeugnisses.

Der Senat teilt die (vorläufige) Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die von der

Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsberichte und Bescheinigungen nicht geeignet

sind, die Feststellungen des ILAT in Frage zu stellen. Zunächst bezieht sich keines der

vorgelegten Dokumente auf die von dem Antragsgegner beanstandete Charge des

Produkts (MHD 11. Februar 2009). Hinsichtlich der beiden Gutachten des Gissel-

Instituts ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, festzustellen, dass die vom

Gutachter festgehaltene Beschreibung, es handele sich um eine „feine schäumige

Masse mit Muskelfasern- und stücken bis Erbsengröße mit wenig feinem Bindegewebe"

nicht geeignet ist, die Übereinstimmung des Produkts mit der oben skizzierten

Verkehrsanschauung zu belegen. Dass der Gutachter dennoch zu dem Ergebnis

gekommen ist, das Produkt sei auch hinsichtlich der Deklaration verkehrsfähig, ist wenig

aussagekräftig, weil eine Begründung dieser Einschätzung in Bezug auf die

Anforderungen an Formfleischerzeugnisse fehlt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das

ältere Gutachten des KIN Lebensmittelinstituts. Dessen Schlussfolgerung, die

Kennzeichnung als Formfleisch sei „notwendig", deutet im Übrigen an, dass dem

Gutachter eine andere Fragestellung vorgelegen hat, als die vorliegend relevante. In der

Bescheinigung des Tierarztes Q. vom 23. Juni 2008 schließlich wird zwar bestätigt,

dass das Erzeugnis hinsichtlich der Kennzeichnung dem europäischen und dänischen

Recht entspricht. Ob sich diese Aussage indes auch konkret auf die Möglichkeit einer

Täuschung des Verbrauchers durch die Verwendung des Begriffs „Formfleisch" bezieht,

ist angesichts der pauschalen Formulierung nicht erkennbar.

Auch der Ansicht der Antragstellerin, Probennahme und Untersuchungsbericht des ILAT

seien aufgrund einer Verletzung ihres Rechts auf Gegenprobe nicht verwertbar, vermag

der Senat bei summarischer Prüfung nicht zu folgen. Das Recht des betroffenen

Unternehmers auf Gegenprobe ist gemeinschaftsrechtlich in Art. 11 Abs. 5 und 6

Verordnung (EG) 882/2004 festgeschrieben. Danach legen die Behörden angemessene

Verfahren fest, um das Recht, ein zusätzliches Sachverständigengutachten zu erwirken,

zu gewährleisten; insbesondere stellen sie sicher, dass Unternehmer eine ausreichende

Zahl von Proben für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Auf

nationaler Ebene enthält § 43 LFGB Regelungen über das Verfahren der Probennahme

einschließlich der Gewährleistung der Gegenprobe; diese soll durch das Zurücklassen

eines Teils der Probe erfolgen. Dass die in § 43 LFGB enthaltenen Regelungen den

Vorgaben der Verordnung gerecht werden, wird in der Literatur bezweifelt, weil nicht

sichergestellt sei, dass die Betroffenen, etwa der Hersteller, Kenntnis von einer

Probennahme und damit die Möglichkeit erhielten, mit einer Gegenprobe den

Gegenbeweis anzutreten.

So etwa Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 43 LFGB Rdnr.

27; Feldmann/ Dimopoulou, DLR 2004, 357 (360 ff.), jeweils unter Hinweis auf das Urteil

des EuGH vom 10. April 2003 - C-276/01 -, Slg. I S. 3735 = LRE 45, 256.

Ob diese Einwände zutreffen, kann indes dahin stehen. Denn Art. 11 Abs. 5 und 6

Verordnung (EG) 882/2004 richtet sich unmittelbar an die mit dem Vollzug des

Lebensmittelrechts befassten Behörden. Für die Rechtmäßigkeit in

gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht ist daher entscheidend, ob die im konkreten Fall

handelnde Behörde die Vorgaben der Verordnung eingehalten hat, also „angemessene

Verfahren" festgelegt und im konkreten Fall auch angewandt hat, um das Recht auf

Gegenprobe sicherzustellen.

Vgl. auch Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 102 § 43 LFGB

Rdnr. 52.

Insoweit ist vorliegend festzustellen, dass das für die Probennahme verantwortliche

Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin Vorkehrungen für die Information des

Betroffenen getroffen hat. Dies ergibt sich aus dem im Verwaltungsvorgang (Bl. 7)

enthaltenen Standardschreiben, mit dem offenbar regelmäßig eine entsprechende

Information über die zurückgelassene „Gegen-/Zweitprobe für eine ggf. eigene

Untersuchung bei einem zugelassenen Sachverständigen" erfolgen soll. Dass das

Zurücklassen einer Gegenprobe, verbunden mit einer solchen Information den

Vorgaben der Verordnung (EG) 882/2004 nicht entspricht, ist nicht ersichtlich. Die von

der Antragstellerin vorgebrachten Einwände gegen dieses Verfahren, etwa in Bezug auf

das Verhältnis zwischen Einzelhändler und Hersteller oder die Zahl der

zurückgelassenen Proben, mögen im Einzelfall geeignet sein, das Recht auf

Gegenprobe zu beeinträchtigen; eine generelle Ungeeignetheit des Verfahrens können

sie jedoch bei summarischer Betrachtung nicht belegen. Dies gilt auch für den Einwand,

um eine spiegelbildliche Überprüfung der von der Behörde vorgenommenen

Untersuchung vorzunehmen, müsse das konkrete Untersuchungsprogramm mitgeteilt

werden. Nach Auffassung des Senats liegt es nahe, dass der Unternehmer bzw. der von

ihm herangezogene Sachverständige in Fällen, in denen verschiedene Untersuchungen

in Betracht kommen, mit dem behördlichen Labor Kontakt aufnehmen sollte, um

entsprechende Informationen zu erhalten.

Der Senat geht auch davon aus, dass die Antragstellerin vorliegend von der

Probennahme und dem Zurücklassen einer Gegenprobe in Kenntnis gesetzt worden ist.

Der Antragsgegner hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass das Bezirksamt

Marzahn-Hellersdorf von Berlin die Antragstellerin mit Formschreiben vom 17. März

2008 über die Probe informiert hat und auf die Durchschrift des Schreibens in seinem

Verwaltungsvorgang hingewiesen. Angesichts dieser konkreten Angaben genügt der

Vortrag der Antragstellerin, das Mitteilungsschreiben habe dem Schriftsatz des

Antragsgegners nicht beigelegen, so dass „nicht überprüft werden [könne], ob diese

Mitteilung die Antragstellerin tatsächlich erreicht" habe, nicht den Anforderungen an

einen entsprechenden Prozessvortrag. Will ein Verfahrensbeteiligter den Zugang eines

behördlichen Schreibens in Abrede stellen, so hat er dies in hinreichend substantiierter

Form zu tun und sich eindeutig zu der Frage des Empfangs zu erklären.

Vgl. - für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten - Kopp/Ramsauer, VwVfG,

Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 41 Rdnr. 23 m.w.N.

Dass die Frage des Eingangs des genannten Schreibens trotz der konkreten Angaben

über Datum, Absender und Inhalt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juni 2008

nicht hat überprüft werden können, vermag der Senat im Übrigen nicht

nachzuvollziehen.

Unabhängig davon wäre hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit des

Untersuchungsberichts des ILAT auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin

offenbar auch nach Erhalt der Ordnungsverfügung keinerlei Bemühungen unternommen

hat, die Gegenprobe zu erhalten und einer entsprechenden Untersuchung unterziehen

zu lassen. Jedenfalls sind solche Bemühungen nicht behauptet worden. Dass eine

Untersuchung der Probe vier Monate nach der Probennahme keinerlei Erkenntniswert

für das vorliegende Verfahren gehabt hätte, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht

dargelegt.

Auch der von dem Antragsgegner angenommene Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m.

§§ 5, 6 Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) liegt nach summarischer

Prüfung vor. Nach diesen Bestimmungen ist bei Lebensmitteln in Fertigpackungen ein

Verzeichnis der Zutaten anzugeben, zu denen auch zugefügtes Wasser gehört, wenn

dessen Gewichtsanteil am Enderzeugnis mehr als fünf Prozent beträgt.

Den in diesem Zusammenhang (erst im Beschwerdeverfahren) vorgebrachten Einwand

der Antragstellerin, die Bestimmung des Fremdwassergehalts des Produktes enthalte

einen Rechenfehler, hat der Antragsgegner durch Vorlage der Stellungnahme des ILAT

vom 6. August 2008 entkräftet. Durch die Klarstellung, dass es sich bei dem in dem

Untersuchungsbericht genannten Wert von 71,5% nicht etwa um die Trockenmasse,

sondern - im Gegenteil - um den Wassergehalt der Fleischkomponente des Produktes

handelt, ist die vorgenommene Rechnung insgesamt plausibel geworden.

Die dagegen am 7. August 2008 noch vorgebrachten Einwände der Antragstellerin

vermögen bei summarischer Prüfung nicht zu überzeugen. Hinsichtlich der Pflicht zur

Deklaration eines Fremdwasserzusatzes stellt § 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV auf dessen Anteil

am Endprodukt ab. Die Ansicht der Antragstellerin, es komme darauf an, ob „zum

Zeitpunkt der Herstellung des Lebensmittels mehr als 5% Wasser verwendet wurden",

trifft so also nicht zu. Allerdings errechnet sich der Anteil des Fremdwassers am

Endprodukt durch Heranziehung des Gewichtsanteils der übrigen Zutaten im Zeitpunkt

ihrer Verwendung bei der Herstellung.

Vgl. dazu Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 110 § 6 LMKV

Rdnr. 10 f.

Dadurch ist indes die Ungeeignetheit des Analyseverfahrens des ILAT, das eine

Bestimmung des Anteils zu einem späteren Zeitpunkt unternehmen muss, noch nicht

dargetan. Die Antragstellerin ist jegliche Angaben über das Gewicht der übrigen Zutaten

der Fleischkomponente im Zeitpunkt ihrer Verwendung schuldig geblieben, und sie hat

auch nicht dargetan, warum sich bei einer Analyse im Zeitpunkt der Herstellung ein

niedrigerer Fremdwasseranteil soll ergeben können. Der bloße Hinweis, die vom ILAT

angewandten Methoden seien „innerhalb der Sachverständigenkreise umstritten",

genügt insoweit nicht den Darlegungsanforderungen.

III.

Die in dem Schriftsatz vom 7. August 2008 noch vorgetragene Ansicht der

Antragstellerin, sie sei die falsche Adressatin für die in Rede stehenden

Beanstandungen, erscheint dem Senat angesichts der gerade auch in der Verordnung

(EG) 178/2002 festgelegten Verantwortung der Unternehmer auf allen Stufen der

Produktion und des Vertriebs (vgl. nur Art. 19 Abs. 1 der Verordnung), zweifelhaft.

Letztlich hat diese Frage jedoch vorliegend außer Betracht zu bleiben, weil der Senat

gemäß § 146 Abs. 4 S. 1, 3, 6 VwGO auf die Prüfung der fristgerecht dargelegten

Beschwerdegründe beschränkt ist.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390;

Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. 2007, § 146 Rdnr. 43.

IV.

Die Anordnung der Rücknahme ist nach Auffassung des Senats auch nicht

unverhältnismäßig.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Maßnahme sei nicht erforderlich gewesen,

als milderes Mittel sei vielmehr eine weitere Aufklärung des Sachverhalts in Betracht

gekommen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Auf der Grundlage des Gutachtens

des ILAT musste der Antragsgegner von dem Vorliegen von Verstößen gegen

lebensmittelrechtliche Vorschriften ausgehen. Er war damit nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1

Verordnung (EG) 882/2004 und nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB grundsätzlich gehalten,

Maßnahmen zur Beseitigung der Verstöße zu treffen. Eine weitere Aufklärung des

Sachverhalts drängte sich nicht auf.

Gegenüber der Anordnung eines nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB ebenfalls

möglichen Rückrufs, der öffentlichkeitswirksam und folglich mit einem erheblich

größeren Ansehensverlust verbunden wäre, stellt die Rücknahme bereits ein milderes

Mittel dar, das zu wählen der Antragsgegner offenbar wegen des Fehlens von

Gesundheitsgefahren für ausreichend hielt.

Vgl. zu einer solchen Konstellation auch Zipfel/ Rathke, LFGB, Kommentar, Stand:

November 2007, C 102 § 39 LFGB Rdnr. 37 a. E.

Die angeordnete Rücknahme ist auch nicht unangemessen. Auch unter

Berücksichtigung des grundgesetzlich geschützten Rechts am eingerichteten

Gewerbebetrieb (Art. 12, 14 GG) erscheint die Maßnahme vielmehr vertretbar. Dabei ist

zu berücksichtigen, dass den Rechten der Antragstellerin vorliegend die Rechte der

Verbraucher gegenüber stehen. Die Lauterkeit des Handels und der Verbraucherschutz

sind zentrale Anliegen des gemeinschaftsrechtlichen wie auch des deutschen

Lebensmittelrechts (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) 178/2002; Art. 1 Abs. 1 lit. b)

Verordnung (EG) 882/2004; § 1 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Die Feststellung zweier Verstöße

gegen Vorgaben der Lebensmittel-Deklaration rechtfertigt es, dem Ziel des

Verbraucherschutzes den Vorrang einzuräumen und die wirtschaftlichen Interessen der

Antragstellerin zurückzustellen. Konkrete Angaben über die von ihr erwarteten

finanziellen Belastungen infolge der Maßnahme hat die Antragstellerin im Übrigen nicht

gemacht.

Hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffern 2. bis 5. der Ordnungsverfügung sind von der

Antragstellerin keine (zusätzlichen) Einwände vorgebracht worden.

An der Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Ordnungsverfügung besteht auch

ein öffentliches Interesse. An dieses Interesse sind nicht etwa deshalb besonders hohe

Anforderungen zu stellen, weil § 39 Abs. 6 LFGB in Fällen, in denen

Gesundheitsgefahren im Raum stehen, die sofortige Vollziehung gesetzlich anordnet. §

39 Abs. 6 LFGB lässt sich nur entnehmen, dass die dort genannten Verfügungen von

Gesetzes wegen vollziehbar sind. Dass dadurch die für andere Verfügungen geltenden

Abwägungsmaßstäbe des § 80 Abs. 5 VwGO modifiziert werden sollen, ist hingegen

nicht ersichtlich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2007 - 13 B 2254/06 -, LRE 54, 348.

Allenfalls bei völlig offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache und auch sonst

vergleichbar gewichtigen Interessen der Beteiligten, könnte die gesetzgeberische

Grundwertung in § 39 Abs. 6 VwGO einerseits und in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO

andererseits den Ausschlag geben.

Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung wird vorliegend durch die

Interessen der Verbraucher begründet, die vor Täuschungen beim Erwerb von

Lebensmitteln geschützt werden sollen. Käme der Klage der Antragstellerin

aufschiebende Wirkung zu, so ginge die Verfügung aller Voraussicht nach faktisch ins

Leere, weil die von der Verfügung betroffene Charge vermutlich verkauft sein würde,

bevor eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren rechtskräftig wird. Auch das mit der

Ordnungsverfügung angestrebte Ziel, die Verkehrsfähigkeit des Produkts herzustellen

(vgl. Ziffer 5 der Verfügung), würde zu Lasten des Verbraucherschutzes hinausgezögert.

Das Interesse der Antragstellerin, von einer Beeinträchtigung der Beziehungen zu ihren

Abnehmern vorläufig verschont zu bleiben, ist demgegenüber von geringerem Gewicht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3

Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.