Urteil des OLG Hamm vom 23.03.1981

OLG Hamm (wiedereinsetzung in den vorigen stand, in dubio pro reo, stpo, vernehmung, rechtsmittel, verteidiger, post, antrag, rechtzeitigkeit, begründung)

Oberlandesgericht Hamm, 1 Ss 359/81

Datum:

23.03.1981

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

1. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 Ss 359/81

Tenor:

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Die durch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

entstandenen Kosten und die der Angeklagten erwachsenen

notwendigen Auslagen fallen der Angeklagten zur Last.

Gründe:

Das Amtsgericht Dortmund hat die Angeklagte am 25. Oktober 1979 wegen

gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe

von 10 Tagessätzen zu je 25,- DM verurteilt. Die Berufung der Angeklagten hat die

Strafkammer durch Urteil vom 27. Oktober 1980 mit der Maßgabe verworfen, daß sie

wegen eines Betruges zu der selben Geldstrafe verurteilt wurde.

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte durch Schriftsatz ihres bevollmächtigten

Verteidigers vom 29. Oktober 1980 rechtzeitig Revision eingelegt. Die Einlegungsschrift

und der sie berichtigende Schriftsatz des Verteidigers vom 3. November 1980 enthalten

keine Revisionsanträge und keine Ausführungen zur Begründung der Revision.

Das Berufungsurteil ist der Angeklagten persönlich und ihrem Verteidiger jeweils am 16.

Dezember 1980 zugestellt worden. Innerhalb der Frist zur Revisionsbegründung (§ 345

Abs. 1 StPO) hat weder die Angeklagte Revisionsanträge bzw. eine

Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts erklärt noch ist

ein Schriftsatz ihres Verteidigers oder eines anderen Rechtsanwalts mit entsprechenden

Erklärungen zu den Akten gelangt. Durch Beschluß vom 22. Januar 1981 hat deshalb

die Strafkammer die Revision gem. § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen.

Nach Zustellung dieses Beschlusses an ihn am 3. Februar 1981 hat der Verteidiger mit

Schriftsatz vom 3. Februar 1981, der am 9. Februar 1981 beim Landgericht eingegangen

ist, beantragt, den Beschluß vom 22. Januar 1981 aufzuheben. Zur Begründung hat er

vorgetragen, er habe die Revisionsbegründung am 18. Dezember 1980 gefertigt und am

selben Tage zur Post gegeben. Eine Durchschrift des Schriftsatzes vom 18. Dezember

1980, die indessen keine Unterschrift aufweist, hat der Verteidiger seinem Schriftsatz

vom 3. Februar 1981 beigefügt. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 5. März 1981 hat er

ausdrücklich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist

zur Begründung der Revision beantragt und anwaltlich versichert und Zeugenbeweis

dafür angeboten, daß die Revisionsbegründung vom 18. Dezember 1980 am selben

Tage zur Post gegeben worden sei.

Der Senat sieht den Schriftsatz des Verteidigers vom 3. Februar 1981 als Antrag auf

Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 346 Abs. 2 StPO) gegen den

Verwerfungsbeschluß der Strafkammer vom 22. Januar 1981 an. Der Antrag ist

rechtzeitig gestellt, kann jedoch keinen Erfolg haben.

Der Senat hat beim Landgericht Dortmund Ermittlungen nach dem Verbleib des

Schriftsatzes des Verteidigers vom 18. Dezember 1980 veranlaßt. Diese sind ohne

Erfolg geblieben. Nach dem Vermerk des Geschäftsstellenbeamten vom 10. März 1981

ist eine Revisionsbegründung bis zum 20. Januar 1981, als der Beamte bereits einen

entsprechenden Aktenvermerk gemacht hatte, nicht eingegangen. Ein weiterer

Bediensteter hat am 17. März 1981 vermerkt, auch er habe "keine Begründungsschrift

gesehen". Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, daß der Schriftsatz des

Verteidigers vom 18. Dezember 1980 innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO beim

Landgericht eingegangen ist. Darüber hinaus steht auch nicht fest, daß er überhaupt

jemals an das Landgericht gelangt ist. Nach dem Vorbringen des Verteidigers, dessen

Praxis sich nicht am Sitze des Landgerichts befindet, soll die Revisionsbegründung am

18. Dezember 1980 zur Post gegeben worden sein. Da sie bis heute über 3 Monate

später - nicht zu den Akten des vorliegenden Verfahrens gelangt ist, besteht die

Möglichkeit, daß sie bereits auf dem Wege zur Post, auf einem Postamt oder während

der Postbeförderung verloren gegangen ist. Feststellbar ist das allerdings nicht. Auch

die Möglichkeit, daß der Schriftsatz an das Landgericht gelangt und dort in Verlust

geraten oder in eine falsche Akte eingeheftet worden ist, ist nicht auszuschließen.

Weitere Nachforschungen nach dem Verbleib des Schriftsatzes versprechen keinen

Erfolg. Für die Entscheidung des Senats muß deshalb nicht nur der rechtzeitige

Eingang des Schriftsatzes beim Landgericht, sondern darüber hinaus auch offenbleiben,

ob die Revisionsbegründung überhaupt beim Landgericht Dortmund eingegangen ist.

Bei dieser Sachlage kann der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts keinen

Erfolg haben.

In Rechtsprechung und Rechtslehre ist umstritten, ob ein Rechtsmittel oder eine

Revisionsbegründung, für das bzw. die sich unter Verwendung aller verfügbaren

Erkenntnisquellen nicht feststellen läßt, ob es rechtzeitig eingelegt bzw. sie rechtzeitig

angebracht ist, als rechtzeitig eingelegt behandelt werden muß oder nicht. Überwiegend

wird angenommen, daß der Grundsatz "in dubio pro reo" insoweit nicht gilt, da die

Frage, ob ein Rechtsmittel als rechtzeitig eingelegt anzusehen ist, für alle

Verfahrensbeteiligten einheitlich behandelt werden müsse, also nicht etwa für ein

Rechtsmittel des Angeklagten und ein zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft unterschiedlich beantwortet werden dürfe (so u.a.

BGH NJW 1960, 2202, KG JZ 1954, 470; OLG Hamm, 2. Strafsenat GA 1957, 222; OLG

Düsseldorf, 1. Strafsenat NJW 1964, 1684; OLG Celle NJW 1967, 640; a.A. OLG

Hamburg JR 1976, 254; Schäfer in Löwe-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Einl. Kap. 11 Rz.

44 ff und Meyer in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 341 Rz. 30).

In Entscheidungen, die jeweils lediglich die Frage des rechtzeitigen Eingangs der

Rechtsmittelschrift bei Gericht betreffen - wobei der Beginn der Rechtsmittelfrist jeweils

nicht zweifelhaft war - haben das Kammergericht und die Oberlandesgerichte Hamm,

Düsseldorf (1. Strafsenat) und Celle (jeweils a.a.O.,) die Rechtsansicht vertreten, nicht

behebbare Zweifel über die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels gingen zu Lasten des

Rechtsmittelführers; das Rechtsmittel sei in einem solchen Fall als unzulässig

anzusehen. Demgegenüber hat der BGH in seinem Beschluß vom 2. September 1960

(NJW 1960, 2202), der die Frage der Zulässigkeit einer Revision betraf, die am selben

Tag wie ein Verzicht auf dieses Rechtsmittel bei Gericht eingegangen war, darauf

hingewiesen, daß ein Rechtsmittel nur dann als wegen Verspätung unzulässig

verworfen werden dürfe, wenn es tatsächlich verspätet eingelegt worden sei. Dieser

Ansicht haben sich das BayObLG (NJW 1966, 947), der 2. Strafsenat des

Oberlandesgerichts Düsseldorf (MDR 1969, 1031) und die Oberlandesgerichte

Braunschweig (NJW 1973, 2119), Oldenburg (OLGSt § 314 S. 1) und Stuttgart (NJW

1981, 471 L.S.) in Entscheidungen zu unterschiedlich gelagerten Fällen angeschlossen,

in denen jedoch jeweils nur die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels oder des

Rechtsbehelfs zweifelhaft war, nicht jedoch dessen Eingang bei Gericht oder bei der

zuständigen Behörde überhaupt ungeklärt blieb. Die Ansicht des BGH (NJW 1960,

2202) wird auch im Schrifttum überwiegend vertreten. Dem Urteil des 4. Strafsenats des

BGH vom 26. Juni 1958 (BGHSt 11, 393, 395) legt dagegen wohl nicht diese Ansicht,

sondern die aufgrund der besonderen Sachlage gewonnene Überzeugung zu Grunde,

Revisionseinlegung und Rechtsmittelbegründung seien rechtzeitig erfolgt.

Welcher der dargelegten Rechtsansichten zu folgen ist, wenn lediglich die

Rechtzeitigkeit eines eingelegten Rechtsmittels oder einer angebrachten

Revisionsbegründung ungeklärt bleibt, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben.

Denn hier ist - anders als in allen in den angeführten Entscheidungen behandelten

Fällen - ungeklärt geblieben, ob der Schriftsatz, mit dem der Verteidiger die Revision

begründet hat, überhaupt an das Landgericht gelangt ist. Das Argument, der Angeklagte

dürfe keinen Nachteil dadurch erleiden, daß Fehler der Strafverfolgungsbehörden die

Feststellung unmöglich machten, ob ein zu seinen Gunsten eingelegtes Rechtsmittel

bzw. eine Begründung der von ihm eingelegten Revision fristgerecht angebracht

worden sei - so insbesondere Löwe-Rosenberg-Meyer, a.a.O., - trifft auf die hier

gegebene Prozeßlage nicht zu. Die Ungewißheit über den Eingang der

Rechtsmittelbegründung bei Gericht kann zwar auf einem Fehler von

Gerichtsbediensteten beruhen, muß das aber nicht. Insbesondere im Hinblick darauf,

daß seit der unter Beweis gestellten Absendung des Schriftsatzes vom 18. Dezember

1980 bereits über 3 Monate vergangen sind, ohne daß der Schriftsatz inzwischen

wieder aufgetaucht wäre, muß es der Senat als ebenso wahrscheinlich ansehen, daß

ein Fehler anderer Personen auf dem Wege zur Post oder im Bereich der Post zum

Verlust des Schriftsatzes geführt hat. Bei dieser Prozeßlage muß die Revision nach §

346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen werden. Denn hier handelt es sich nicht

darum, daß die Revisionsanträge bzw. die Revisionsbegründung formgerecht

angebracht worden sind und der Nachweis der Rechtzeitigkeit an einem Fehler der

Strafverfolgungsbehörden scheitert. Ist nicht feststellbar, ob ein Rechtsmittel bzw. eine

Revisionsbegründung des Angeklagten überhaupt an das Gericht gelangt ist, kann den

berechtigten Belangen des Angeklagten dadurch ausreichend Rechnung getragen

werden, daß ihm - falls die Voraussetzungen dafür vorliegen - Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand bewilligt wird.

Einer Vorlage der Sache an den BGH nach § 121 Abs. 2 GVG bedarf es nicht. Diese

Vorschrift gilt allerdings auch, falls ein Oberlandesgericht bei einer Entscheidung nach §

346 Abs. 2 StPO von der Entscheidung eines anderen Revisionsgerichts abweichen will

(BGH NJW 1977, 964, 965). Die feststellbaren - oben angeführten - Entscheidungen

anderer Revisionsgerichte - bei einem Teil der angeführten Entscheidungen handelt es

sich zudem nicht um Revisionsentscheidungen; andere Entscheidungen beruhen nicht

auf der mitgeteilten Rechtsansicht - betreffen nicht die hier gegebene Verfahrenslage,

daß nicht lediglich die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Revisionsbegründung bei

Gericht, sondern darüberhinaus zweifelhaft geblieben ist, ob die Begründungsschrift

überhaupt an das Gericht gelangt ist.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unzulässig. Der Senat sieht

ihn allerdings als bereits mit dem Schriftsatz vom 3. Februar 1981 und deshalb

rechtzeitig erhoben an. Entgegen § 45 Abs. 2 Satz 2 StPO ist jedoch die versäumte

Handlung nicht nachgeholt worden. Die dem Schriftsatz vom 3. Februar 1981 beigefügte

Ablichtung der Revisionsbegründungsschrift vom 18. Dezember 1980 genügt dazu

nicht, weil sie nicht vom Verteidiger unterschrieben worden ist. Nach § 345 Abs. 2 StPO

kann die Revisionsbegründung seitens des Angeklagten nur in einer von dem

Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der

Geschäftsstelle angebracht werden. Die Bezugnahme auf ein als Anlage beigefügtes

Schriftstück, das nicht selbst von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist, genügt für die

Revisionsbegründung des Angeklagten nicht (vgl. Löwe-Rosenberg-Meyer, a.a.O., §

345 Rz. 21 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Rechtslehre). Für die

Nachholung der Revisionsbegründung gelten die für letztere bestehenden

Formvorschriften naturgemäß ebenso.

Der Senat weist abschließend darauf hin, daß die Revision - allerdings vom Senat und

nicht bereits vom Berufungsgericht - auch dann als unzulässig hätte verworfen werden

müssen, wenn der rechtzeitige Eingang des Schriftsatzes vom 18. Dezember 1980 beim

Landgericht hätte festgestellt werden können. Denn die Revisionsbegründung enthält

lediglich eine Verfahrensrüge, auf die Revision nicht gestützt werden kann. Im

Schriftsatz vom 18. Dezember 1980 hat der Verteidiger zur Begründung der Revision

vorgetragen, während der Vernehmung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung

sei die Lautsprecheranlage des Sitzungssaals so eingeschaltet gewesen, daß die aus

dem Gerichtssaal gesandten Zeugen der Vernehmung des Angeklagten hätten folgen

können und demzufolge die Möglichkeit bestanden habe, "die Aussage zum Nachteil

des Angeklagten zu machen".

Mit diesem Vorbringen ist ein Verfahrensfehler, auf den die Revision gestützt werden

kann, nicht dargetan. Nach § 243 Abs. 2 Satz 1 StPO haben die Zeugen den

Sitzungssaal zu verlassen, bevor der Vorsitzende den Angeklagten über seine

persönlichen Verhältnisse vernimmt. Erst nach der Vernehmung des Angeklagten - falls

er zur Äußerung bereit ist - folgt die Beweisaufnahme einschließlich der Vernehmung

der Zeugen (§§ 243 Abs. 4, 244 Abs. 1 StPO). Gegen diese Vorschriften hat das

Berufungsgericht nach dem Vorbringen des Revisionsführers nicht verstoßen.

Allerdings sollen die Zeugen nach der Präsenzfeststellung den Sitzungssaal verlassen

und dürfen der Hauptverhandlung bis zu ihrer Vernehmung nicht beiwohnen, um ihre

Unbefangenheit nicht durch Vorgänge in der Hauptverhandlung zu beeinflussen. Aus

dem selben Grunde muß naturgemäß auch verhindert werden, daß die wartenden

Zeugen der Vernehmung des Angeklagten über die Lautsprecheranlage folgen können.

Indessen handelte es sich bei § 243 Abs. 2 Satz 1 StPO lediglich um eine

Ordnungsvorschrift, auf die die Revision nicht gestützt werden kann. Das war bereits in

der Rechtsprechung zum früheren Abs. 4 des § 243, dem Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift in

der jetzt geltenden Verfassung entspricht, in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt. 1,

366; BayObLGSt 1949 bis 1951, 49). Daran ist auch für § 243 Abs. 2 Satz 1 StPO in der

jetzt geltenden Fassung festzuhalten (vgl. Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 243

Rz. 27). Daß ein Zeuge während der Vernehmung des Angeklagten (und eventuell

anderer Zeugen) im Zuhörerraum der Verhandlung beigewohnt hat, berechtigt das

Gericht nicht einmal, einen Beweisantrag auf Vernehmung dieses Zeugen abzulehnen

(RGSt 1, 366; KG VRS 38, 56; vgl. auch RGSt 54, 297). Daß die Zeugen nach dem

Vorbringen des Revisionsführers während der Vernehmung des Angeklagten in der

Berufungsverhandlung über die Lautsprecheranlage den Gang der Verhandlung haben

verfolgen können, kann dem Angeklagten nicht eine formelle Revisionsrüge eröffnen,

die ihm nicht zustehen würde, wenn später vernommene Zeugen während der

Vernehmung des Angeklagten im Sitzungssaal anwesend gewesen wären. Auf die im

Schriftsatz des Verteidigers vom 18. Dezember 1980 allein enthaltene formelle Rüge

kann folglich die Revision nicht gestützt werden.