Urteil des OLG Hamm vom 18.01.1999

OLG Hamm (elterliche sorge, wohl des kindes, kind, internationale zuständigkeit, aufenthalt im ausland, aufenthalt, vater, antragsteller, materielles recht, zur unzeit)

Oberlandesgericht Hamm, 4 UF 135/98

Datum:

18.01.1999

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

4 UF 135/98

Vorinstanz:

Amtsgericht Dortmund, 173 F 2339/96

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird die Sorge-rechtsregelung in

dem am 26. März 1998 verkündeten Ver-bundurteil des Amtsgerichts -

Familiengericht - Dortmund (Ziffer 2. des Urteilstenors) abgeändert.

Die elterliche Sorge für den am 09. November 1990 ge-bo-renen E steht

den Kindeseltern gemeinsam zu.

Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers und der

Sorgerechtsantrag der Antragsgegnerin werden zurück-gewiesen.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz verbleibt es bei der

Kostenentscheidung im angefochtenen Verbundurteil.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander

aufgehoben.

Der Beschwerdewert beträgt 1.500,00 DM.

G r ü n d e :

Der am 19. März 1952 geborene Antragsteller, deutscher Staatsangehöriger, und die am

03. April 1967 geborene Antragsgegnerin, jamaicanische Staatsangehörige, haben

einander in L am 06. März 1989 geheiratet.

Aus ihrer Ehe ist der am 09. November 1990 auf K geborene Sohn E hervorgegangen.

Das Kind hat die jamaicanische und die deutsche Staatsangehörigkeit.

Die Parteien haben mit dem Kind bis Sommer 1996 in Z1 gelebt. Der Antragsgegnerin

ist im Wege der einstweiligen Anordnung vom 10. Juni 1996 vorläufig das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind übertragen worden. Dem Antragsteller ist

aufgegeben worden, das Kind an die Kindesmutter herauszugeben. Entgegen dieser

gerichtlichen Anordnung hat der Antragsteller das Kind am 05. August 1996 an sich

gebracht. Er hat sich mit dem Kind nach C begeben, wo er seitdem in T lebt. Seine und

die Wohnanschrift des Kindes dort sind nicht bekannt. Zwischenzeitlich besucht E auf C

die Schule.

Beide Parteien erstreben die alleinige elterliche Sorge für ihren Sohn.

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien auf Antrag des Antragstellers nach deutschen

Recht geschieden und ebenso nach diesem Recht die elterliche Sorge auf die

Antragsgegnerin übertragen.

Bezüglich der Scheidung ist das Urteil seit dem 15. August 1998 rechtskräftig.

Hinsichtlich der elterlichen Sorge ist in den Urteilsgründen ausgeführt, die Frage des

Sorgerechts sei in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert worden. Die

Entscheidung über das Sorgerecht gemäß § 1671 BGB entspreche am meisten dem

Kindeswohl. Dies habe die Anhörung der Beteiligten ergeben. Die Entscheidung

stimme auch mit dem Vorschlag des Jugendamtes überein. Dem Antragsteller sei die

elterliche Sorge nicht zuzusprechen, da er trotz entgegenstehender gerichtlicher

Anordnung das Kind in die L entführt habe.

Gegen diese Entscheidung zum Sorgerecht wendet sich der Antragsteller mit seiner

Beschwerde, mit der er die elterliche Sorge für sich allein erstrebt, hilfsweise die

gemeinsame Sorge, unter Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn

erreichen will. Er trägt vor:

Er sei bereits während des Zusammenlebens der Parteien in Z1 die

Hauptbezugsperson für E gewesen. Hingegen habe die Antragsgegnerin ihre

Verpflichtung gegenüber dem Kind verletzt.

E habe sich zwischenzeitlich in C eingelebt in einem gefestigten sozialen Umfeld,

besuche mit Erfolg die Schule und wolle beim Kindesvater leben.

Die Antragsgegnerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde des Antragstellers

und verteidigt die erstinstanzlich erfolgte Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge

auf sich.

Seit Jahren enthalte ihr der Kindesvater das Kind vor. Sie wisse bis heute nicht, unter

welcher Anschrift sie das Kind erreichen könne.

Im Senatstermin am 18. Januar 1999 ist die Antragsgegnerin persönlich angehört

worden.

Der Mitarbeiter des Jugendamtes der Stadt Z1, Herr L, hat Stellung genommen.

Die Antragsgegnerin hat angegeben:

Sie wolle, daß E zurückkomme, da ein Kind bei seiner Mutter leben solle. Sie wisse,

daß E auf C die Schule besuche.

Am letzten Samstag habe eine gemeinsame Bekannte, Frau U, sie angerufen und

gesagt, E habe bei ihr angerufen und erklärt, er wolle zu seiner Mutter zurück. Wenn

Frau U allerdings angebe, sie - die Kindesmutter - habe häufig Kontakt zum Sohn, so

lüge diese Frau.

Sie habe zuletzt vor zwei Jahren mit dem Sohn gesprochen.

Auch die jetzige Freundin des Kindesvaters, K, habe sie aufgefordert, sie solle E

abholen. K teile ihr die Adresse aus Angst nicht mit, diese Adresse habe sie auch nicht

von Frau U erhalten.

Ihre Erklärung vom 23.12.1997, in der sie sich damit einverstanden erklärt habe, daß E

beim Vater lebe und auf C zur Schule gehe, sei ihr "abgepreßt" worden.

Herr L hat angegeben:

Wenn ein 8jähriger Junge wie E schreibe, er wolle auf C bleiben, so sei dieser Wunsch

wegen der dortigen Verhältnisse (gutes Wetter, Wasser und Strand) nachvollziehbar,

daß das Kind sich auf C wohlfühle. Hierfür spreche auch die Dauer des Aufenthalts auf

Zwar habe der Kindesvater das Kind zur Unzeit mitgenommen, C sei jedoch jetzt

sicherlich Lebensmittelpunkt des Kindes.

Schlimm sei jedoch, daß der Kindesvater über zweieinhalb Jahre der Kindesmutter nicht

die Gelegenheit gebe, das Kind zu sehen. Dieses Verhalten des Vaters sei nicht zu

billigen. Deshalb sei es auch im Interesse des Kindes unerläßlich, daß der Kindesvater

die Adresse bekanntgebe.

Auch das Jugendamt wisse nichts über den Aufenthalt. Für den Willen des Kindes, auf

C zu leben, spreche auch dessen schriftliche Äußerung.

Er habe wegen des Verhaltens des Kindesvaters Bedenken, diesem die elterliche

Sorge zu übertragen.

II.

Die gemäß §§ 629 a Abs. 2, 621 e Abs. 1 und Abs. 3, 621 Abs. 1 Nr. 1, 516, 518 ZPO

statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Beschwerde ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit und somit des Senats für

das Beschwerdeverfahren gegen die im Verbundurteil enthaltene Sorgerechtsregelung

folgt aus §§ 623, 606 a ZPO. Soweit für den Scheidungsverbund die internationale

Zuständigkeit besteht, und hieran gibt es keine Zweifel, setzt sich diese fort und bleibt

auch dann bestehen für eine Folgesache, wenn der Scheidungsausspruch bereits in

Rechtskraft erwachsen ist (OLG Stuttgart, FamRZ 1997, 958 m.w.N.;

Johannsen/Henrich, Eherecht, 4. Aufl., Art. 21 EGBGB Rdn. 23; Schwab, Handbuch des

Scheidungsrechts, 3. Aufl., Teil III, Rdn. 290).

Auf die Beschwerde des Antragstellers war die elterliche Sorge für E beiden

Kindeseltern gemeinsam zu übertragen. Die weitergehende Beschwerde des

Antragstellers, mit der er die alleinige elterliche Sorge für sich erstrebt, hatte ebenso wie

der ebenfalls dahingehende Antrag der Antragsgegnerin keinen Erfolg.

Für die zu treffende Entscheidung der Sorgerechtsregelung ist deutsches materielles

Recht nicht anwendbar. Denn aufgrund des Inkrafttretens des

Kindschaftsreformgesetzes zum 01. Juli 1998 ist für das anzuwendende materielle

Recht hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge für ein Kind nur noch das Recht

am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes maßgeblich. Hat das Kind seinen

gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland, gilt ausländisches Recht nunmehr auch dann,

wenn - wie hier - die Ehe der Kindeseltern nach deutschem materiellen Recht

geschieden worden ist. Die Regelung der elterlichen Sorge folgt diesem materiellen

Recht nicht mehr als Scheidungsfolge (vgl. Johannsen/Henrich, a.a.O., Art. 21 EGBGB

Rdn. 25).

Maßgebend ist dann das für C geltende materielle Recht, denn in diesem Staat hat das

Kind E jedenfalls zwischenzeitlich und somit im Zeitpunkt der Entscheidung durch den

Senat seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

Zwar ist dadurch, daß der Antragsteller E gegen den Willen der Antragsgegnerin nach C

gebracht hat, dort noch zunächst noch nicht der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes

begründet worden (vgl. Art. 5 Abs. 3 EGBGB).

Zwischenzeitlich hat jedoch E seinen gewöhnlichen Aufenthalt auf C. Denn der

gewöhnliche Aufenthaltsort ist nach der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1997, 1070

m.w.N.) die Stelle, an der der Schwerpunkt der Bindungen von E liegt. Dazu sind neben

einem Aufenthalt von nicht geringer Dauer auch weitere Beziehungen erforderlich, aus

denen sich der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person ableiten läßt. Bei

Minderjährigen leitet sich dieser gewöhnliche Aufenthalt nicht vom Aufenthalt oder

Wohnsitz des Sorgeberechtigten ab; er ist vielmehr selbständig zu ermitteln. Deshalb

steht der Umstand, daß die Antragsgegnerin, der 1996 vorläufig das

Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen worden war, in der Bundesrepublik

Deutschland lebt, nicht entgegen, daß E zwischenzeitlich auf C seinen gewöhnlichen

Aufenthalt hat.

Da E zwischenzeitlich rund zweieinhalb Jahre auf C lebt, er dort auch eingeschult ist,

hat E dort zwischenzeitlich seinen Daseinsmittelpunkt, somit seinen gewöhnlichen

Aufenthalt (vgl. auch Palandt-Heldrich, BGB. 58. Aufl., Art. 5 EGBGB Rdn. 11 und Anh.

zu Art. 24 EGBGB Rdn. 12 jeweils m.w.N.).

Das für den Staat C anzuwendende materielle Recht ist das des Children Act 1989 (vgl.

Bergmann-Ferid, Großbritannien, 113. Lieferung, S. 58 ff.).

Die Anwendbarkeit dieses materiellen Rechts für C folgt daraus, daß E als

jamaicanischer Staatsangehöriger Commonwealth-Angehöriger ist (vgl. dazu

Bergmann-Ferid, Großbritannien, S. 4 f.).

Nach Ziffer 2 Abs. 1 des Part I des Children Act 1989 haben beide Parteien die

elterliche Verantwortung für Daniel, weil sie bei seiner Geburt verheiratet waren.

So wie nach deutschem materiellen Recht ist in jeder Frage, bei der es um die Sorge für

die Person des Kindes geht, oberste Richtschnur für die Entscheidung des Gerichts das

Wohl des Kindes: Part I Ziffer 1 Abs. 1 des Children Act 1989.

Deshalb sind gemäß Ziffer 1 Abs. 3 dieses Gesetzes bei den Anordnungen, die das

Gericht trifft, insbesondere zu berücksichtigen die feststellbaren Wünsche und Gefühle

des Kindes, die wahrscheinliche Auswirkung einer Änderung seiner Verhältnisse, sein

Alter, sein Geschlecht, seine Herkunft und sonstige Besonderheiten (Part I Ziff. 1 Abs.

3).

Bei Berücksichtigung der anzuwendenden Bestimmungen, der Interessen und

Bedürfnisse des Kindes muß es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge (gemeinsame

elterliche Verantwortung) der Parteien für ihr Kind E verbleiben. Eine hiervon

abweichende Anordnung ist zum Wohle des Kindes nicht gerechtfertigt.

E lebt seit über 2 Jahren auf C bei seinem Vater. Er kam im Alter von 6 Jahren während

des Schuljahres 1996/97 in die "The Rock" D School. Nach anfänglichen

Schwierigkeiten erbringt er jetzt zufriedenstellende Leistungen, wie die vorgelegten

Zeugnisse ausweisen. Er hat sich trotz Sprachunterschiedes gut angepaßt. Seine

Lehrer gehen davon aus, daß sich seine Leistungen noch verbessern werden. Ein

Abbruch dieser positiven schulischen Entwicklung wäre dem Wohl des Kindes nicht

dienlich.

E hat sich in einer schriftlichen Erklärung, die von dem Friedensrichter X. Cumberbatch

aus T am 08.07.1998 beglaubigt worden ist, dafür ausgesprochen, bei seinem Vater auf

C zu bleiben.

Wenn ferner berücksichtigt wird, daß Daniel auf K geboren ist, seine Mutter aus K

stammt und nichts gegen die Erziehungsfähigkeit des Vaters spricht, ist es dem Wohle

des Kindes förderlich, wenn es auf C bei dem Vater bleibt.

Eine andere Entscheidung ist auch nicht deshalb erforderlich, weil der Antragsteller

entgegen der 1996 getroffenen einstweiligen Anordnung E nach C verbracht hat. Denn

eine Regelung, die die Rückführung des Kindes in die Bundesrepublik zur Folge hätte,

entspricht nicht dem Kindeswohl.

Selbst das - da C nicht Vertragsstaat ist - hier nicht anwendbare Haager

Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom

25.10.1980 (s. Palandt-Heldrich, a.a.O., Anh. zu Art. 24 EGBGB, dort Rdn. 59) läßt in

einem Entführungsfall das Kindeswohl nicht unberücksichtigt. Denn nach Ablauf eines

Jahres nach dem Verbringen des Kindes ins Ausland wird die Rückgabe des Kindes

nicht angeordnet, wenn erwiesen ist, daß sich das Kind in seine neue Umgebung

eingelegt hat (Art. 12 Abs. 2). Ungeachtet des Art. 12 ist gemäß Art. 13 u.a. auch zuvor

von der Rückgabe abzusehen, wenn dies im Interesse des Kindes geboten ist.

Zu berücksichtigen ist gem. Art. 13 des Übereinkommens, daß das auch angesichts

seines Alters hinreichend verständige Kind E weiterhin bei seinem Vater auf C leben

will.

Soweit die Antragsgegnerin meint, der schriftlichen Erklärung des Kindes komme

deshalb keine Bedeutung zu, E von seinem Vater beeinflußt worden sei, bestehen dafür

keine Anhaltspunkte.

Die von einem Friedensrichter beglaubigte Erklärung des Kindes kann nicht

Gefälligkeitsbescheinigung bezeichnet werden. Denn der Friedensrichter ist ein Organ

der Rechtspflege des anglo-amerikanischen Rechtssystems. Deshalb ist die

beglaubigte Erklärung des Kindes mit einer gerichtlichen Anhörung nach deutschem

Verfahrensrecht gleichzusetzen (Art. 50 b FGG).

Angesichts des festgestellten Wunsches des Kindes E bei seinem Vater bleiben zu

wollen, kommt dem Umstand, daß E auf C gegenüber Frau U erklärt haben soll, er wolle

zur Mutter, Bedeutung nicht zu. Denn die Antragsgegnerin hat Frau U hinsichtlich

anderer Angaben der Lüge bezichtigt. Die angegebene Erklärung der jetzigen

Lebensgefährtin des Antragstellers kann unschwer auch damit erklärt werden, daß sie

selbst kein Interesse am Zusammenleben mit E hat.

Auch der Umstand, daß der Antragsteller bislang Kontakte zwischen der

Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Kind verhindert, steht der getroffenen

Entscheidung nicht entgegen. Das Verhalten des Vaters ist ersichtlich durch die von der

Antragsgegnerin erstrebten alleinigen Sorge bestimmt gewesen. Denn er hat befürchten

müssen, daß die Mutter ihrerseits das Kind gegen den Willen des Antragstellers an sich

bringen würde. Nachdem die Entscheidung über die elterliche Sorge getroffen ist, wird

der Vater der Mutter jedoch Besuchskontakte ermöglichen müssen.

Wenn die Eltern sich über Besuchskontakte nicht einig werden, müßte eine gerichtliche

Besuchsanordnung (contact order) nach Sektion 8 des Children Act getroffen werden.

Es entspricht nach den getroffenen Feststellungen dem Wohl des Kindes, wenn E

weiterhin auf C beim Antragsteller lebt. Eine Anordnung ("Residence Order") dahin, daß

E beim Kindesvater leben soll, wird erst dann erforderlich sein, wenn die Mutter auch

nach der jetzt getroffenen Entscheidung mit dem Verbleib des Kindes beim Vater nicht

einverstanden ist.

Denn bei Geltung der gemeinsamen elterlichen Sorge kann jeder, der die elterliche

Verantwortung für das Kind hat, allein ohne den anderen in Ausübung dieser

Verantwortung handeln (Ziff. 2 Abs. 7 Children Act). Deshalb bedarf es auch einer

näheren Regelung der Einzelbefugnisse des Antragstellers nicht.

Das angefochtene Verbundurteil war hinsichtlich der Sorgerechtsregelung

entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 93 a ZPO, 13 a Abs. 1 S. 1 FGG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 12 Abs. 2 GKG.