Urteil des OLG Hamburg vom 19.06.2013
OLG Hamburg: behinderung, eugh, unternehmen, anzeige, anbieter, bildmarke, mitbewerber, website, wettbewerbsrecht, verfügung
--- kein Dokumenttitel vorhanden ---
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, Beschluss vom 19.06.2013, 5 W 31/13
§ 14 Abs 5 MarkenG, § 4 Nr 10 UWG
Verfahrensgang
vorgehend LG Hamburg, 28. Februar 2013, Az: 327 O 97/13, Beschluss
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 19.03.2013 wird der Beschluss des Landgerichts
Hamburg, Zivilkammer 27, vom 28.02.2013 abgeändert.
Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der
Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei
Jahre)
untersagt,
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen „...“ und/oder ...“ im iPhone App Store zu verwenden und/oder
verwenden zu lassen, so dass bei deren Eingabe als Suchbegriff im Suchfeld die ...-App als Suchergebnis in
der Rangfolge vor der auf das Angebot „...“ hinweisenden App der Antragstellerin angezeigt wird,
insbesondere wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht:
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz trägt die Antragstellerin ¾, die Antragsgegnerin
trägt ¼.
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Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf € 100.000,- festgesetzt.
Gründe
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat zum Teil auch Erfolg. Der Antragstellerin steht der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch in dem tenorierten Umfang zu, der als minus“ bereits in dem
ursprünglich gestellten Hauptantrag enthalten ist.
1. Mit ihrem Verfügungsantrag verfolgt die Antragstellerin nach ihrem Hauptantrag einen
Unterlassungsanspruch mit dem sie verhindern will, dass die ...-App bei Eingabe der Bezeichnungen „...“
und/oder ...“ überhaupt an irgendeiner Stelle als Suchergebnis angezeigt wird. Diesen Anspruch stützt sie auf
unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Bereits erstinstanzlich hatte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom
27.02.2013 allerdings klargestellt, dass sie für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Hauptbegehrens hilfsweise
zumindest das Ziel verfolgt, dass eine derartige Anzeige jedenfalls nicht in der Rangfolge vor ihrer App
erscheint. Nach Auffassung der Antragstellerin ist dieses Begehren in dem ursprünglich gestellten
Hauptantrag enthalten. Lediglich vorsorglich – und nur für den Fall, dass der Senat diese Auffassung nicht
teilt – hatte die Antragstellerin dieses Hilfsbegehren auch als gesonderten Hilfsantrag formuliert.
In rechtlicher Hinsicht stützt die Antragstellerin dabei ihren Verfügungsantrag sowohl nach dem Haupt- als
auch nach dem Hilfsbegehren zunächst auf ihre Gemeinschafts-Bildmarke ... Nr. ... (Anlage ASt 2),
hilfsweise auf Wettbewerbsrecht und in diesem Rahmen sowohl auf ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) als auch auf eine gezielte wettbewerbswidrige Behinderung (§ 4 Nr. 10
UWG) und auf Irreführung (§ 5 UWG). Weiter hilfsweise stützt sich die Antragstellerin schließlich auf
Ansprüche aus einem Werktitel ...“ sowie auf Ansprüche aus ihrer deutschen Wort-/Bild-Marke Nr. … …
(Anlage ASt 2).
2. Der von der Antragstellerin verfolgte Unterlassungsanspruch ist in dem tenorierten Umfang allein nach
ihrem Hilfsbegehren begründet. Dabei teilt der Senat die Auffassung der Antragstellerin, dass dieses
Begehren bereits als minus in dem ursprünglichen Hauptantrag mit enthalten ist (vgl. BGH GRUR 1999, 509,
511 – Vorratslücken) und auf dessen Grundlage zugesprochen werden kann, ohne dass es deshalb eines
Rückgriffs auf den gestellten Hilfsantrag bedürfte. Vorrangige Ansprüche nach dem Hauptbegehren in dem
ursprünglich gestellten Umfang (im Folgenden: Hauptantrag) bestehen hingegen nicht.
a. Dabei kann der Senat in markenrechtlicher Hinsicht offen lassen, ob die Antragstellerin aus der als Wort-
/Bildmarke registrierten Gemeinschaftsmarke Nr. ... ... überhaupt Ansprüche in Bezug allein auf den
Wortanteil geltend machen kann. Denn jedenfalls fehlte es insoweit an einer Rechtsverletzung. Dies hat das
Landgericht zutreffend ausgeführt.
b. Auf der Grundlage der geltenden Rechtsprechung des EuGH sowie des BGH kann es die Antragstellerin
nicht beanspruchen, dass es die Antragsgegnerin unterlässt, ein mit der Marke identisches Zeichen als
Schlüsselwort für die Anzeige von Apps im iPhone App Store zu verwenden. Insoweit ist weder die
Herkunfts- noch die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt. Der Senat kann insoweit zur Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts in dem Beschluss vom 28.02.2013 Bezug
nehmen.
aa. Zwar werden die Suchergebnisse im iPhone App Store – anders als etwa bei einer Google-Suche – nicht
getrennt nach natürlichen Suchergebnissen einerseits und bezahlten Suchanzeigen über AdWords
andererseits angezeigt. Vielmehr erfolgt die Anzeige im Rahmen einer einheitlichen
Ergebniszusammenstellung, in der die Apps nacheinander angezeigt werden und bei der durch
Wischbewegungen von einer App zur anderen geblättert werden kann. Dessen ungeachtet tritt der Senat der
Beurteilung des Landgerichts bei, dass die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung –
insbesondere der Entscheidung EuGH GRUR 2010, 641, 642 – Bananabay – jedenfalls dann auf eine
derartige Situation entsprechend anwendbar sind, wenn die als rechtsverletzend beanstandete App den
markenrechtlich geschützten Suchbegriff nicht enthält, auch ansonsten keinerlei Hinweise auf eine
wirtschaftliche bzw. organisatorische Verbindung zu dem Markeninhaber bietet und erst nachrangig nach der
App des Markeninhabers, dessen Marke als Schlüsselwort verwendet wird, erscheint. Jedenfalls in einem
derartigen Fall gibt es für den Durchschnittsinternetbenutzer überwiegend wahrscheinlich keinen
hinreichenden Anlass, die beanstandete App dem Markeninhaber zuzuordnen. Wegen der nachrangigen
Einblendung ist auch die Werbefunktion der Marke nicht in relevanter Weise beeinträchtigt. Die gegenteilige
Auffassung der Antragstellerin teilt der Senat aus den von dem Landgericht zutreffend ausgeführten
Erwägungen – auf die Bezug genommen wird – nicht.
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bb. Auch der Umstand, dass der Suchende die Begriffe „...“ bzw. ... selbst eingegeben hat und deshalb mit
einem entsprechenden Suchergebnis hierzu rechnet, vermag hieran nichts zu ändern.
aaa. Denn es ist im Wirtschaftsleben nicht ungewöhnlich und auch rechtlich nicht grundsätzlich zu
beanstanden, dass ein Unternehmen versucht, in einen fremden Kundenkreis einzudringen und Kunden der
Konkurrenz abzufangen. Hierauf wird noch im Rahmen eines Anspruchs wegen gezielter
wettbewerbsrechtlicher Behinderung einzugehen sein. Allein der Umstand, dass nicht das erwartete
Suchergebnis, sondern die App eines Konkurrenten erscheint, gibt dem Suchenden deshalb noch keine
Veranlassung, insoweit von wirtschaftlichen oder organisatorischen Verbindungen der Unternehmen
auszugehen.
bbb. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass beide verwendeten Begriffe ...“ und ...“ bei isolierter
Betrachtung rein beschreibend und auch in ihrer Kombination nicht frei von beschreibenden Anteilen sind. In
der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise kann das Substantiv ...“ in Beziehung auf ...“ im
Rahmen der Suche nach einem ... Suchdienst auch außerhalb der bewussten Eingabe eines Markennamens
zu gewünschten – allgemeinen - Suchergebnissen führen, wenn z.B. ... aus dem „gehobenen
gesellschaftlichen bzw. Bildungssegment“ recherchiert werden sollen. Insoweit muss jedenfalls bei Eingabe
dieser konkreten Begriffe – anders als etwa bei der Eingabe einer klassischen“ Marke wie z.B. „Coca Cola“ –
die Ausgabe der App eines Konkurrenten für den Suchenden nicht von vornherein überraschend sein, selbst
wenn die Antragsgegnerin gezielt eine Umleitung derjenigen Interessenten beabsichtigt hätte, die nach dem
Angebot der Antragstellerin suchen.
c. Bei einer derartigen Sachlage stehen der Antragstellerin nach ihrem Hauptantrag auch
wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nicht zu.
aa. Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gem. § 4 Nr.
9 UWG scheiden schon deshalb aus, weil die Antragstellerin nicht dargelegt hat, dass die Antragsgegnerin
ein geschütztes Leistungsergebnis, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, nachgeahmt hat und es
hierdurch zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung gekommen ist oder dass die Antragsgegnerin die
Wertschätzung der nachgeahmten Dienstleistungen ausgenutzt bzw. beeinträchtigt hat. Die Apps der
Parteien sind schon in ihrem optischen Eindruck erheblich unterschiedlich ausgestaltet. Anhaltspunkte für die
Nachahmung eines Leistungsergebnisses liegen fern und werden von der Antragstellerin auch nicht erläutert.
bb. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer
irreführenden geschäftlichen Handlung bestehen ebenfalls nicht. Insoweit kann auf die Ausführungen zu den
markenrechtlichen Ansprüchen Bezug genommen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise haben keine
Veranlassung zu der Annahme, bei der eingeblendeten App der Antragsgegnerin handele es sich um ein
Angebot der Antragstellerin. Vielmehr können die angesprochenen Verkehrskreise die Leistungsangebote der
Parteien schon im Hinblick auf die unübersehbar unterschiedlichen Bezeichnungen ...“ und ...“ ohne Weiteres
auseinander halten, ohne insoweit einer Fehlvorstellung zu unterliegen.
cc. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche gem. § 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt einer gezielten
Behinderung in der Form des Abfangens von Kunden kommen nach Sachlage zwar grundsätzlich in Betracht,
sind nach dem Hauptantrag hingegen ebenfalls nicht begründet. Denn der Mitbewerber hat grundsätzlich
keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms. Das Ausspannen oder Abfangen von Kunden ist
deshalb nur wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Daran
fehlt es vorliegend jedenfalls nach dem Hauptantrag, der allein darauf abstellt, dass die App der
Antragsgegnerin überhaupt, und zwar an beliebiger Stelle der Ergebnisliste, angezeigt wird. In dem Umstand,
dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens (oder einer Marke) als Suchwort auch eine
Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allein noch keine
unangemessene Beeinflussung potenzieller Kunden (BGH GRUR 2011, 828, 831 Tz. 35 – bananabay II; BGH
GRUR 2009, 500, 502 Tz. 23 – Beta Layout).
d. Markenrechtliche Ansprüche aus einem Werktitel ...“ stehen der Antragstellerin gem. § 15 MarkenG
ebenfalls nicht zu. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin z.B. durch die Verwendung
der Bezeichnung ...“ auf ihrer Website im Internet als Werk Titelschutz erlangt hat, bestünde ein
Unterlassungsanspruch insoweit grundsätzlich nur gegen unmittelbare Verwechslungen. Hierfür ist aus den
oben bereits genannten Gründen nichts ersichtlich. Der Frage, ob der Werktitel der Antragstellerin
möglicherweise bekannt ist, braucht ebenfalls nicht nachgegangen werden. Selbst der dann eröffnete weitere
Schutzbereich auch vor mittelbaren Verwechslungen wäre aus den oben genannten Gründen hier nicht
verletzt. Denn die angesprochenen Verkehrskreise haben keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass
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zwischen den Unternehmen beider Parteien markenrechtlich relevante Verbindungen bestehen.
e. Schließlich bestehen nach dem Hauptantrag markenrechtliche Ansprüche auch auf der Grundlage der
deutschen Wort-/Bildmarke Nr. ... ... nicht (Anlage ASt 2). Die Antragsgegnerin hatte bereits die
rechtserhaltende Benutzung dieser Marke bestritten, die sich nicht mehr in der Benutzungsschonfrist
befindet, ohne dass die Antragstellerin hierzu nähere Angaben gemacht hat. Im Übrigen wird jedenfalls diese
Marke maßgeblich auch durch den Bildbestandteil geprägt, so dass eine Verletzung allein in dem
Wortbestandteil nicht nahe liegt. Schließlich gelten insoweit ebenfalls die oben ausgeführten Gründe, aus
denen ein markenrechtlicher Anspruch auch in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke verneint worden ist.
3. Der von der Antragstellerin verfolgte Unterlassungsanspruch ist in dem tenorierten Umfang allerdings nach
dem in ihrem Hauptantrag als minus“ mit enthaltenen Hilfsbegehren aus Wettbewerbsrecht unter dem
Gesichtspunkt einer gezielten wettbewerblichen Behinderung gem. § 4 Nr. 10 UWG begründet.
a. Vorrangige markenrechtliche Ansprüche bestehen jedoch auch nach dem Hilfsbegehren nicht.
aa. Soweit die mögliche Beeinträchtigung einer Herkunftsfunktion der Gemeinschaftsmarke der
Antragstellerin in Frage steht, gelten die Ausführungen im Rahmen des Hauptantrags entsprechend. Für eine
hierauf gestützte Verletzung ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob die App der Antragsgegnerin an
erster oder nachrangiger Stelle erscheint, so lange die angesprochenen Verkehrskreise keine Veranlassung
haben, die Angebote der Parteien einander zuzuordnen.
bb. Auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke scheidet im Ergebnis überwiegend
wahrscheinlich aus. Denn die Antragstellerin ist auch bei dem zum Gegenstand des Hilfsantrags gemachten
Verhalten der Antragsgegnerin nicht gehindert, die Werbefunktion ihrer Marke zur Entfaltung zu bringen.
aaa. Nach der Rechtsprechung des EuGH darf es der Inhaber einer Marke verbieten, dass ohne seine
Zustimmung ein mit seiner Marke identisches Zeichen für Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen
identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn durch diese Benutzung seine Möglichkeit, die Marke
als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird.
bbb. Eine derartige Beeinträchtigung liegt nach Auffassung des EuGH aber dann noch nicht vor, wenn die
Werbe-Website (hier: die App) des Markeninhabers in der Liste der natürlichen Ergebnisse gleichwohl „an
einer der vordersten Stelle dieser Liste erscheint (EuGH 2010, 445, 450 – Google/Google France). Der Senat
entnimmt dieser Rechtsprechung mit dem Landgericht, dass selbst die Verdrängung von dem ersten
Listenplatz noch nicht notwendigerweise eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion der
Marke beinhaltet, soweit der Markeninhaber mit seinem Werbeauftritt weiterhin im unmittelbaren vorderen
Bereich der Suchergebnisse vertreten ist und unverändert auf sein Angebot unter der geschützten Marke
hinweisen kann. Der Senat vermag den Ausführungen der Antragstellerin nicht zu entnehmen, dass eine
solche Situation hier nicht unverändert gegeben ist, selbst wenn die App der Antragsgegnerin diejenige der
Antragstellerin – wie z.B. aus der in den Tenor dieses Beschlusses eingeblendeten Abbildung ersichtlich –
bei 4 Suchergebnissen von dem ersten auf den zweiten Platz verdrängt hat (Symbol ...“ am rechten Bildrand
sichtbar).
b. Während Ansprüche aus wettbewerblichem Leistungsschutz gem. § 4 Nr. 9 UWG und wettbewerblicher
Irreführungsgefahr gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG aus den zum Hauptantrag genannten Gründen ersichtlich auch
im Rahmen des Hilfsbegehrens keine abweichende Beurteilung erfahren können, erweist sich der
Unterlassungsantrag aber nach dem hilfsweise verfolgten Begehren unter dem Gesichtspunkt einer gezielten
wettbewerbsrechtlichen Behinderung gem. § 4 Nr. 10 UWG als begründet.
aa. Soweit es der Antragsgegnerin verlässlich gelingt, das Suchergebnis im Rahmen des iPhone App Store in
einer Weise zu beeinflussen, dass bei Eingabe der Begriffe „...“ bzw. ...“ ihre ...“-App stets in der Rangfolge
vor der ...“-App der Antragstellerin angezeigt wird – nur auf diesen Fall ist der Hilfsantrag nach dem
Verständnis des Senats gerichtet -, so liegt darin eine gezielte Behinderung der Antragstellerin, die es ihr
unmöglich macht, sich mit den ihr zur Verfügung stehenden lauteren Mitteln im Wettbewerb gegenüber ihren
Kunden bzw. Interessenten an ihren Dienstleistungen angemessen zu entfalten. Ein derartiges Verhältnis ist
nach dem Verständnis des Senats auch auf der Grundlage der insoweit stark restriktiven Rechtsprechung
des BGH (BGH, a.a.O., Beta Layout) unverändert wettbewerbswidrig. Die gegenteilige Auffassung des
Landgerichts teilt der Senat nicht.
bb. Jedenfalls in Fällen der hier vorliegenden Art, bei der – anders als z.B. bei der Google-Suche – nicht
deutlich räumlich zwischen einem natürlichen Suchergebnis einerseits und bezahlten (AdWord)-Anzeigen
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unterschieden wird, haben die angesprochenen Verkehrskreise keine hinreichende Veranlassung zu der
Annahme, die Reihenfolge des Suchergebnisses sei zumindest ganz wesentlich durch andere als sachlich
begründete Umstände beeinflusst. Dabei mögen die Umstände, die für die Relevanz der Darstellung
entscheidend sind, durchaus unterschiedlich sein. Es mag hierbei nicht allein die Bezeichnung des
Angebots/der Seite, sondern z.B. auch die Häufigkeit der Seitenaufrufe, das Maß einer Verlinkung auf die
Seite usw. mit eine entscheidende Rolle spielen. Die angesprochenen Verkehrskreise rechnen indes nicht
damit, dass sich Mitbewerber wettbewerbswidrig eine Manipulation des als inhaltliches Suchergebnis
ausgegebenen Vorgangs erkaufen“, um auf diese Weise den gesuchten Anbieter gezielt vom erster
Listenplatz zu verdrängen und sich an diese Stelle zu setzen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts
teilt der Senat nicht. Selbst wenn die Ausführungen des Landgerichts hierzu die Erwartungshaltung der
angesprochenen Verkehrskreise im Wesentlichen zutreffend wiedergeben sollten, ergäbe sich kein
abweichendes Ergebnis. Denn eine Verrohung der Wettbewerbssitten, die sich gezielter Manipulationen und
Täuschungen bedient, ist selbst dann nicht schutzwürdig, wenn Teile der Verkehrskreise ein derartiges
Verhalten als Ergebnis ihrer bisherigen – negativen – Erfahrungen mit in Betracht ziehen (müssen).
cc. Selbst wenn auch in natürlichen“ Suchergebnissen z.B. der Google-Suche der eigene Seitenauftritt des
Markeninhabers häufig nicht stets an erster Stelle steht, sondern diese Stellen von Drittseiten belegt werden,
weil diese häufiger frequentiert werden und deshalb in der Relevanz höher eingestuft werden, stellt es sich
unverändert als wettbewerblich unlauter dar, wenn ein Mitbewerber sich unter Eingabe einer fremden Marke
als Schlüsselwort in dem Suchergebnis gezielt vor dem Markeninhaber zu positionieren versucht. Auch wenn
der Anbieter wie die Antragstellerin nicht verhindern kann, dass Werbung der Antragsgegnerin generell
bewusst in das Umfeld ihrer App geschaltet wird, drängt sich die Antragsgegnerin in unlauterer Weise gezielt
zwischen die Antragstellerin und ihre potentielle Kunden, wenn sie sich diesen nicht lediglich als eine von
mehreren Alternativen, sondern als vorrangiger Anbieter präsentiert. Denn insoweit hatte sich der potentielle
Kunde durch die Art der Suchanfrage bereits für einen bestimmten Anbieter – nämlich die Antragstellerin -
entschieden und diesem damit die erste Priorität eingeräumt. Diese konkrete Auswahlentscheidung unterläuft
die Antragsgegnerin durch die streitgegenständliche Positionierung ihrer App. Sie drängt sich damit
gewissermaßen zwischen die Mitbewerberin und ihren potentiellen Kunden, der gezielt nach dem Angebot der
Antragstellerin sucht, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Dienstleistungen der
Antragstellerin in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen. Ein derartiges Verhalten ist als unangemessene
Einwirkung auf den Kunden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG
wettbewerblich unzulässig (vgl. BGH, a.a.O., - Beta Layout, Tz. 23).
4. Auch ein Verfügungsgrund liegt vor. Dieser wird gem. § 12 Abs. 2 UWG zu Gunsten der Antragstellerin
vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Da das tenorierte Verbot als Hilfsbegehren bereits in dem
ursprünglich gestellten Hauptantrag mit enthalten ist, kommt es nicht darauf an, ob sich die
Vermutungswirkung des § 12 Abs. 2 UWG auch noch auf den später gestellten Hilfsantrag erstrecken kann.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da der Unterlassungsanspruch nur nach dem
Hilfsbegehren, und auch insoweit nicht nach der erstrangig zur Entscheidung gestellten Anspruchsgrundlage,
begründet ist, hat die Antragstellerin in erheblichem Umfang die Kosten des Verfahrens zu tragen. Soweit der
Unterlassungstenor im Wortlaut von dem gestellten Hilfsantrag abweicht, hat der Senat zur Klarstellung des
begründeten Hilfsbegehrens von seinem im Rahmen von § 938 Abs. 1 ZPO eröffneten Ermessen Gebrauch
gemacht, ohne dass damit nachteilige Kostenfolgen für die Antragstellerin verbunden sind.