Urteil des OLG Frankfurt vom 19.02.2007

OLG Frankfurt: baustelle, aufschiebende wirkung, form, labor, ausschluss, pacht, hessen, ausführung, zuschlagserteilung, datum

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Gericht:
OLG Frankfurt
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 Verg 1/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 21 Nr 1 Abs 1 S 3 VOB A, §
25 Nr 1 Abs 1b VOB A , § 118
Abs 2 S 1 GWB
Vergabenachprüfungsverfahren: Einrechnung von Kosten
für das Betreiben und Vorhalten von Geräten und
Einrichtungen inklusive anfallender Gehaltskosten in die
Leistungsposition Baustelleneinrichtung
Tenor
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des
Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 20.12.2006 (Az.: 69
d-VK- 61/2006) wird abgelehnt.
Die Antragstellerin möge bis spätestens 2.3.2007 mitteilen, ob sie die sofortige
Beschwerde aufrecht erhalten will.
Alle Beteiligten werden aufgefordert, bis zu diesem Zeitpunkt mitzuteilen, ob sie
mit einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde ohne mündliche
Verhandlung einverstanden sind.
Gründe
I. Die Antragsgegnerin hat im offenen Verfahren nach VOB/A Straßenbauarbeiten
ausgeschrieben.
Position 00.00.0001 des Leistungsverzeichnisses (Langtext – Verzeichnis)
"Baustelle einrichten" lautet:
"Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel, die zur vertragsgemäßen
Durchführung der Bauleistungen erforderlich sind, auf die Baustelle bringen,
bereitstellen und - soweit der Geräteeinsatz nicht gesondert berechnet wird -
betriebsfertig aufstellen einschließlich der dafür notwendigen Arbeiten. Die
erforderlichen festen Anlagen herstellen. Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten,
Lagerschuppen und dergleichen, soweit erforderlich, antransportieren, aufbauen
und einrichten. Strom-, Wasser-, Fernsprechanschluss sowie
Entsorgungseinrichtungen und dergleichen für die Baustelle, soweit erforderlich,
herstellen. Bei Bedarf Zufahrtswege zur Baustelle sowie Lagerplätze, sonstige
Platzbefestigungen und Wege im Baustellenbereich anlegen. Oberbodenarbeiten
einschließlich Beseitigen von Aufwuchs für die Baustelleneinrichtung, soweit
erforderlich, ausführen. Flächen beschaffen, sofern die vom Auftraggeber zur
Verfügung gestellten nicht ausreichen."
Weiter heißt es: "Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte,
Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dergleichen
werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der
betreffenden Teilleistungen vergütet. Soweit nicht für bestimmte Leistungen (z.B.
Bedarfsleistungen) für das Einrichten der Baustelle gesonderte Positionen im
Leistungsverzeichnis enthalten sind, gilt die Pauschale für alle Leistungen
sämtlicher Abschnitte des Leistungsverzeichnisses".
Die Antragstellerin hat mit Datum vom 16.10.2006 ein Angebot eingereicht. Dabei
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Die Antragstellerin hat mit Datum vom 16.10.2006 ein Angebot eingereicht. Dabei
hat sie die vollen Gehaltskosten für Schachtmeister, Bauleiter, Vermesser,
Messgehilfe und Labor in die Position Baustelleneinrichtung eingerechnet. Nach
Auswertung aller Angebote lag sie preislich an erster und die Beigeladene an
dritter Stelle.
Mit Schreiben vom 31.10.2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin
nach § 13 VgV, dass die Beigeladene den Auftrag erhalten solle, weil ihr Angebot
auf Grund einer unzulässigen Mischkalkulation von der Wertung ausgeschlossen
werden müsse.
Nachdem die Antragstellerin den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebots ohne
Erfolg gerügt hat, leitete sie ein Nachprüfungsverfahren ein.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Zuschlag auf ihr Hauptangebot erteilt
werden müsse, weil keine unzulässige Mischkalkulation vorliege, so dass ihr
Angebot nicht gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A hätte
ausgeschlossen werden dürfen.
Die Vergabekammer hat den Antrag zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird
auf den Beschluss vom 20.12.2006 Bezug genommen.
Gegen den ihr am 27.12.2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am
9.1.2007 sofortige Beschwerde eingelegt und zu deren Begründung im
Wesentlichen vorgetragen:
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer liege keine unzutreffende, zum
Wertungsausschluss führende Preisangabe vor. Zwar habe sie, die Antragstellerin,
sämtliche Gehaltskosten für Bauleiter, Schachtmeister, Laboranten, Vermesser
und Messgehilfen in die Position 00.00.0001 "Baustelleneinrichtung" eingerechnet.
Fraglos würden aber bei der Ausführung der Baumaßnahme Gemeinkosten in
Form von Gehaltskosten für Bauleiter, Polier, Vermesser, Messgehilfen und
Laboranten anfallen, die vom Auftraggeber zu vergüten seien.
Deren kalkulatorische Berücksichtigung könne in der Form erfolgen, dass die
Kosten entweder einer einzelnen Position des Leistungsverzeichnisses zugeordnet
würden, ein Leistungsverzeichnis für Baustellengemeinkosten eine eigene
Leistungsposition aufweise oder die kalkulatorisch erfassten Gemeinkosten auf alle
Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem prozentualen Zuschlag
umgelegt würden, unabhängig davon, ob Kosten in dieser Höhe bei dem jeweiligen
Leistungsposten anfielen.
Ein Bieter sei bei seiner Angebotskalkulation grundsätzlich frei, wie er die von ihm
erwarteten Kosten umlege oder in bestimmte Positionen einrechne. Etwas anderes
könne allenfalls gelten, wenn die Antragsgegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen klare und unmissverständliche Vorgaben zur
Kalkulation aufgestellt hätte.
Die Ausschreibungsunterlagen enthielten jedoch keine verbindliche Vorgabe. Der
Positionsbeschreibung 00.00.0001 sei nur zu entnehmen, dass Vorhaltekosten, die
konkreten, mit eigenen Ordnungsziffern beschriebenen Teilleistungen zugeordnet
werden können, dort zu bepreisen, also in der pauschalierten Vergütung der
Baustelleneinrichtungsposition nicht zu berücksichtigen seien. Es gebe aber keine
konkret zu bepreisende Positionen im Leistungsverzeichnis, denen die
baustellenbezogenen Gemeinkosten in Gänze hätten zugeordnet werden können.
Dementsprechend sei die Berücksichtigung sämtlicher zeitabhängiger
baustellenbezogener Gemeinkosten in Form der Löhne bei der Position „Baustelle
einrichten“ nicht ausgeschlossen.
Mangels konkreter weitergehender Vorgaben sei die von ihr, der Antragstellerin,
getätigte Preisangabe daher nicht unzutreffend, sondern entspreche § 21 Nr. 1
Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.
Die Antragstellerin beantragt,
1.) unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 20.12.2006
der Beschwerdegegnerin aufzugeben, der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu
erteilen, hilfsweise, der Beschwerdegegnerin aufzugeben, das Angebot der
Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu werten.
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2.) Gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen
Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene machen sich die Ausführungen der
Vergabekammer zu Eigen.
II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, der allein
Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist, war abzulehnen, weil die sofortige
Beschwerde aller Voraussicht nach unbegründet ist und keine Aussicht auf Erfolg
hat (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).
Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin in
der Rubrik „Baustelle einrichten" Leistungsbestandteile einbezogen hat, die über
den beschriebenen Leistungsumfang hinausgingen, so dass der angegebene Preis
- gemessen an der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses - unzutreffend war.
Die Antragstellerin hat unstreitig die vollen Gehaltskosten für Schachtmeister,
Bauleiter, Vermesser, Messgehilfen und Labor mit in die fragliche Position des
Leistungsverzeichnisses eingerechnet, so dass auch der Teil an Gehaltskosten mit
eingeflossen ist, der nicht für den Einsatz bei der Baustelleneinrichtung anfällt,
sondern im Anschluss daran bei Betrieb und Vorhaltung. Kosten für das Betreiben
und Vorhalten von Geräten und Einrichtungen einschließlich anfallender
Gehaltszahlungen waren aber in dieser Leistungsposition nicht zu berücksichtigen.
Zwar trifft es zu, dass bei einer fehlenden Vorgabe der Vergabestelle zur
Berücksichtigung von Gemeinkosten diese nicht in unzulässiger Weise verlagert
werden können ( OLG Rostock, VergabeR 06, 374; OLG München, VergabeR
06,933). Jeder Bieter muss seine Gemeinkosten in irgendeiner Weise
berücksichtigen.
Der Auffassung der Antragstellerin, vorliegend fehle es an einer verbindlichen
Vorgabe der Vergabestelle, kann jedoch nicht gefolgt werden.
Auch wenn der Begriff der Baustelleneinrichtung nicht gesetzlich definiert ist, in
Leistungsverzeichnissen teilweise in nicht übereinstimmender Bedeutung
gebraucht wird und eine zwingende Ableitung hinsichtlich der Zuordnung einzelner
Leistungen nicht durchgängig möglich erscheinen mag, muss die Auslegung des
Textes des Leistungsverzeichnisses durch den Bieter doch vertretbar sein (vgl.
OLG München a.a.O.).
Im vorliegenden Fall heißt es im Leistungsverzeichnis ausdrücklich, dass Kosten für
das Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen
einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dergleichen ... nicht mit dieser
Pauschale (Pos.00.00.0001.) abgegolten, sondern mit den Einheitspreisen der
betreffenden Teilleistungen vergütet werden. Dass die vollen, also zeitabhängigen
Gehaltskosten für Schachtmeister, Bauleiter, Vermesser, Messgehilfe und Labor
nicht unter der Position "Baustelle einrichten" zu berücksichtigen waren, konnte die
Antragstellerin deshalb eindeutig aus der Beschreibung selbst ersehen, ohne dass
insoweit Zweifel oder Irrtümer möglich erscheinen.
Insoweit unterscheidet sich die Formulierung des Leistungsverzeichnisses von
derjenigen, die in dem vom OLG München entschiedenen Fall gebraucht worden
war. Das Leistungsverzeichnis entspricht vielmehr demjenigen, das in dem vom
OLG Koblenz entschiedenen Fall verwendet worden ist. Das OLG München hat auf
diesen Unterschied hingewiesen und ausdrücklich erwähnt, dass die Auslegung
des OLG Koblenz, wonach bei diesem Wortlaut Laborkosten und
Maschinenstunden nicht in die Baustelleneinrichtung einkalkuliert werden dürften,
richtig erscheine. Wegen dieses Unterschieds kann sich die Antragstellerin für ihre
Rechtsposition nicht auf die Entscheidung des OLG München berufen.
Auch der Entscheidung des OLG Rostock liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde,
weil es an einer Anforderung der Vergabestelle, die Baustellengemeinkosten an
einer bestimmten Stelle des Leistungsverzeichnisses einzustellen, fehlte.
Das hier verwendete Leistungsverzeichnis entspricht in Position 00.00.0001
demjenigen, das auch in dem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall verwendet
worden war. Auch in jenem Fall ging es u.a. um die Einbeziehung von
Vermessungsarbeiten und Laborkosten, die nach Auffassung des OLG Koblenz
unzulässig war. Dieser Auffassung folgt der Senat.
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Die Auslegung der Antragstellerin, dass aus der Position „Baustelleneinrichtung“
nur solche Vorhaltekosten ausgenommen seien, die anderen Teilleistungen
konkret zuzuordnen seien, findet in der eindeutigen und unmissverständlichen
Formulierung des Leistungsverzeichnisses keine Stütze. Der letzte Abschnitt der
Positionsbeschreibung regelt lediglich den Abgeltungsumfang der
Einrichtungspauschale, indem bestimmt wird, dass sie für alle Leistungen
sämtlicher Abschnitte des Leistungsverzeichnisses gilt, soweit dort nicht für
bestimmte Leistungen noch gesonderte Positionen ausgewiesen sind.
Selbst wenn die Antragstellerin der Auffassung gewesen wäre, die berücksichtigten
Gehalts- und sonstigen Kosten könnten anderen Teilleistungen nicht zugerechnet
und die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses daher nicht erfüllt werden, hat sie
sich über den erklärten und erkennbaren Willen des Auftraggebers hinweggesetzt,
statt - wie es ihre Obliegenheit gewesen wäre - das Leistungsverzeichnis als
unvollständig zu rügen und den Auftraggeber zur Abhilfe aufzufordern.
Ob die Antragstellerin im Gegenzug in anderen Leistungspositionen
"Abpreisungen" vorgenommen, d.h. ein Angebot unterhalb des tatsächlich
kalkulierten und beanspruchten Preises abgegeben und damit noch in weiteren
Punkten unzutreffende und unvollständige Preisangaben gemacht hat, kann
dahinstehen. Denn Mischkalkulationen durch "Auf- und Abpreisen" sind besondere,
aber nicht die einzigen Fälle vorschriftswidriger Preisangaben (OLG Koblenz,
a.a.O.). Ist die Leistung, wie hier die Baustelleneinrichtung, nach Umfang und
Ausführungsart genau bestimmt (§ 5 Nr. 1 b VOB/A), liegt eine unzutreffende
Erklärung zum Preis schon dann vor, wenn dieser nur in der entsprechenden
Position nicht der Leistungsvorgabe entspricht. Unerheblich sind die subjektiven
Beweggründe, die die Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst
haben. Maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsinhalt.
Damit verstößt die Berücksichtigung dieser Kosten bei der Baustelleneinrichtung
gegen den klaren Wortlaut des Leistungsverzeichnisses (vgl. OLG Koblenz,
VergabeR 2006, 233). Mit Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung sind die
genannten Leistungen unter keinem Gesichtspunkt erklärbar.
Vermessungsarbeiten fallen bei Einrichten der Baustelle nicht an. Laborarbeiten
zur Eigenüberwachung sind erst bei einzelnen Bauleistungen durchzuführen, nicht
jedoch schon bei Einrichten der Baustelle.
Mit dem Einrechnen dieser Leistungen hat die Antragstellerin gegen § 21 Nr. 1
Abs. 1, S. 3 VOB/A verstoßen, der dem Bieter vorschreibt, Preise und sonstige
Erklärungen so wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, vollständig und
zutreffend anzugeben.
Auch wenn die unrichtige Preisangabe „nur“ die Position "Baustelle einrichten"
betrifft, hat sie zwingend den Angebotsausschluss gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b
VOB/A zur Folge (OLG Koblenz a.a.O.).
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Ausschlusstatbestand
nicht erst gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen unzutreffender oder
fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen
Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 1 S. 2
GWB auf Gleichbehandlung gerichtetes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A
gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den
Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres
vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden
kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie
gefordert vollständig und zutreffend anzugeben.
Dass die ausschreibungswidrige Einrechnung nicht zu berücksichtigender Kosten
gerade in die die Möglichkeit eines Zinsgewinns bietende Position der
Baustelleneinrichtung die Vergleichbarkeit des Angebots der Antragstellerin mit
den übrigen Angeboten in wettbewerbserheblicher Weise beeinträchtigt, liegt auf
der Hand. Denn die Zuordnung von Kostenanteilen in die Position
Baustelleneinrichtung erfolgt häufig in der Erwartung, dass dieser Betrag
unmittelbar nach Baubeginn ausgezahlt wird. Für den Auftraggeber bedeutet eine
verfrühte Vergütungszahlung nicht nur Zinsverlust, sondern möglicherweise eine
nicht gedeckte Überzahlung. Ist bei einem insgesamt wirtschaftlichen Angebot der
Baustelleneinrichtungspreis überhöht und dafür bei anderen Teilleistungen ein zu
niedriger Preis angesetzt, so kann es sich zudem im Falle der Zuschlagserteilung
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niedriger Preis angesetzt, so kann es sich zudem im Falle der Zuschlagserteilung
für den Auftraggeber nachteilig auswirken, wenn die Mengenansätze bei den
Positionen mit zu niedrigen Einheitspreisen überhöht sind.
Bei der Zuordnung einzelner Preisbestandteile zu der Position "Baustelle
einrichten" handelt es sich mithin nicht um einen formalen Ansatz zur Verteilung
ohnehin zu berücksichtigender Kosten, sondern um eine für den Auftraggeber
unter Umständen möglicherweise mit nachteiligen Folgen verbundene
Entscheidung. So liegt die Antragstellerin mit ihrem unter dieser Position
genannten Preis um ein mehrfaches über den von den Mitbewerbern genannten
Preisen und beträgt allein die zu Unrecht eingerechnete Pauschale nach ihrer
Kalkulation rund 190.00,00 EUR.
Umso wichtiger ist es, dass sich Bieter gerade in diesem Punkt streng an die
Vorgaben des Leistungsverzeichnisses halten. Dies rechtfertigt nach Auffassung
des Senates den zwingenden Ausschluss eines diesen Anforderungen nicht
entsprechenden Angebots um so mehr. Es liegt zwar allein im
Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen
Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Seine Preise
hat er allerdings zwingend an Hand der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses
anzugeben.
Da die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde wegen fehlender Wertbarkeit des
Angebots der Antragstellerin zu verneinen ist, war der Antrag auf Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung abzulehnen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.