Urteil des OLG Frankfurt vom 05.06.2007

OLG Frankfurt: firma, culpa in contrahendo, gleichheit im unrecht, vergabeverfahren, ausschreibung, leistungsfähigkeit, anforderung, unternehmen, verfügung, rechtshängigkeit

Gericht:

OLG Frankfurt 11.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 74/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 2 GWB, § 21 Nr 1 Abs

1 VOB A, § 25 Nr 1 Abs 1

Buchst b VOB A, § 25 Nr 3

VOB A

(Schadensersatzanspruch des übergangenen Bieters im

Vergabeverfahren: Voraussetzungen eines Anspruchs auf

Ersatz des positiven Interesses)

Leitsatz

Ein Bieter, dessen Angebot bei der Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigt worden

ist, hat einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz des positiven Interesses nur, wenn

dem Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag

hätte erteilt werden müssen. Demgegenüber besteht ein Anspruch auf das positive

Interesse nicht, wenn das Angebot des schadenersatzbegehrenden Bieters von der

Vergabe zwingend auszuschließen war.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 28.11.2006 – Az.: 2/23 O 9/05 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des

beklagten Landes gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 %

des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Schadensersatz wegen

Nichtberücksichtigung in einem Vergabeverfahren.

Das Land schrieb im Zuge der Baumaßnahme "A " in O1 u. a. das Gewerk

Tischlerarbeiten 2.1 (Innenbekleidung Mehrzweckhalle) aus. Die Ausschreibung

erfolgte im offenen Verfahren im Sinne der VOB/A. Innerhalb der bis zum

21.01.2003 laufenden Angebotsfrist gab die Klägerin am 17.01.2003 ein Angebot

ab. Die dem Angebot beigefügten Formulare EFB-Preis 1a, 1b und 2 füllte die

Klägerin nicht aus, sondern vermerkte "wird im Auftragsfall nachgereicht" bzw.

"dito" (Bl. 33-35 d. A.). Das Formular "Technische Ausrüstung/Geräteliste gem.

VOB/A § 8 Nr. 3 d" versah sie mit dem Vermerk "wird im Auftragsfall nachgereicht "

komplette Ausrüstung vorhanden" (Bl. 102 d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten

des Angebots wird auf Bl. 15-109 d. A. Bezug genommen. Innerhalb der

Angebotsfrist gingen neben dem Angebot der Klägerin vier weitere Angebote ein,

wovon eines lediglich ein Teilangebot war. Günstigste Bieterin war die B GmbH (im

Folgenden: Fa B) mit einer Angebotssumme von 146.553,24 €, zweitgünstigste

Bieterin war die Klägerin mit 179.731,56 €. Wegen der weiteren Angebotssummen

wird auf die Zusammenstellung Bl. 9 d. A. verwiesen.

Das Land informierte die Klägerin mit Schreiben vom 20.03.2003 darüber, dass ihr

Angebot nicht berücksichtigt werden solle, sondern beabsichtigt sei, den Zuschlag

auf das Angebot der Firma B zu erteilen (Bl. 10/11 d. A.). Der Zuschlag wurde

schließlich der Firma B erteilt.

Die Klägerin hat gemeint, bei Einhaltung der anzuwendenden vergaberechtlichen

Vorschriften hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Das Angebot der Firma B

habe dem Leistungsverzeichnis nicht entsprochen und weiche von den

Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erheblich und ersichtlich ab. Dazu hat

die Klägerin behauptet, das von der Firma B angebotene Prallwandsystem habe

nicht Pos. 1.1.1 des Leistungsverzeichnisses entsprochen, weil bei der

Schraublattung ein Achsabstand von 365 mm gefordert gewesen sei, während das

von der Firma B angebotene System einen Achsabstand von 600 mm habe.

Ferner habe die unter Pos. 1.1.5 des Leistungsverzeichnisses verlangte drehbare

Trennwand mit einer Breite von 16 m und einer Höhe von 3 m nichts mit der von

der Firma B ausgeführten handelsüblichen Faltwand zu tun.

Die Klägerin hat behauptet, für das Land sei erkennbar gewesen, dass die Firma B

ein unangemessen niedriges Angebot im Sinne von § 25 Nr. 3 VOB/A abgegeben

habe.

Die Klägerin hat ferner gemeint, sie sei nicht von dem Vergabeverfahren

auszuschließen gewesen, weil sie die Formblätter EFB-Preis1a, 1b und 2 nicht

vorgelegt habe. Dazu hat die Klägerin behauptet, Formblätter würden in der Praxis

stets erst auf Anforderung ausgefüllt, wenn einem Unternehmen der Zuschlag

erteilt werden solle. Von vornherein würden die bekanntlich mit einem großen

Arbeitsaufwand verbundenen Formblätter von Bietern regelmäßig nicht

abgegeben. Aufgrund dieser Praxis bei Vergabeverfahren sei davon auszugehen,

dass auch die anderen Bieter die genannten Formblätter nicht oder nicht

vollständig vorgelegt hätten. Das Land habe deren Angebote jedoch zugelassen

und in die Wertung einbezogen. Es könne ihr daher auch unter dem Gesichtspunkt

der Gleichbehandlung nun nicht entgegenhalten, die Formblätter seien nicht

ausgefüllt gewesen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Anforderung von

Eignungsnachweisen habe auch nicht dem Informationsbedürfnis des Landes

entsprochen, da das Land aus den im Vorfeld mit ihr geführten Gesprächen über

die drehbare Trennwand gewusst habe, dass sie ein in Sachen Sporthallen-

Innenausbau erfahrenes Unternehmen sei, und dass bei ihr eine vollständige

technische Ausrüstung vorhanden sei (Bl. 170 d. A.).

Auch die Firma B habe diese Formblätter nicht mit dem Angebot eingereicht,

sondern erst später nachgereicht (Bl. 380 d. A.). Das beklagte Land könne nicht

einen anderen Bieter beauftragen, der die Formblätter ebenfalls nicht ausgefüllt

habe, und sich ihr gegenüber darauf berufen, dass ihr Angebot nicht vollständig

gewesen sei.

Die Klägerin hat gemeint, sie habe Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses.

Sie hat behauptet, unter Berücksichtigung ihrer Jahresabschlüsse für die Jahre

1999 bis 2001 habe ihr tatsächlich ermittelter durchschnittlicher Gewinn 3 % des

Umsatzes und der Gemeinkostenanteil 27 % des Umsatzes betragen. Ihr Schaden

belaufe sich dabei auf 30 % des Netto-Angebotspreises, mithin auf 46.482,30 €.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, an sie 46.482,30 € nebst Zinsen hieraus in

Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

(23.02.2004) zu zahlen.

Das Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Land hat die Ansicht vertreten, die Klägerin hätte wegen Vorbefasstheit (§ 7

Nr. 1 S. 2, Nr. 1a VOB/A) nicht an der Ausschreibung teilnehmen dürfen und

deshalb den Zuschlag auch nicht erhalten können. Die Klägerin habe die

Ausschreibungsbedingungen nämlich mit gestaltet, wie sich aus dem

Schriftverkehr zwischen der Klägerin und den vom ihm (dem Land)

eingeschalteten Architekten ergebe (Bl. 181-225 d. A.). Es sei offensichtlich, dass

im Leistungsverzeichnis ganze Textpassagen der von der Klägerin zur Verfügung

gestellten Textbausteine übernommen worden seien.

Ferner hat das Land gemeint, die Klägerin sei zwingend vom Vergabeverfahren

auszuschließen gewesen, da sie die oben genannten Formblätter nicht ausgefüllt

habe.

Das Land hat ferner behauptet, anstelle des Zuschlags an die Klägerin wäre das

Vergabeverfahren aufzuheben gewesen. Aufgrund der Kostenermittlung für die

Haushaltsunterlage-Bau seien lediglich Mittel in Höhe von 95.640,-- € angesetzt

gewesen. Mehr als die bezuschlagten 146.553,24 € seien nicht in Betracht

gekommen. Die Firma B habe außerdem eine mit dem Leistungsverzeichnis

konforme Prallwand angeboten, auf den im Leistungsverzeichnis geforderten

Achsabstand der Prallwandlattung von ca. 365 mm sei es nicht angekommen. Es

habe sich um eine unbeachtliche fabrikatsbezügliche Angabe der Klägerin selbst

gehandelt. Bei der Trennwand habe sich erst nachträglich eine Änderung ergeben.

Zum Zeitpunkt der Lieferung habe keine Möglichkeit mehr bestanden, die

Faltschiebewand in die Mehrzweckhalle zu transportieren. Die Fassade habe relativ

schnell geschlossen werden müssen, um mit dem Innenausbau/Trockenbau

beginnen zu können. Der Firma B sei ein Transport der Faltwand in die Halle bei

geschlossener Fassade wegen der Rahmenkonstruktion nicht mehr möglich

gewesen. Aufgrund dessen sei der Nachtrag Nr. 2 über die tatsächlich eingebaute

kleinteilige Trennwand erforderlich geworden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen

Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. Dipl.-Ing. SV1 vom 19.04.2006.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, dass Ansprüche der Klägerin aus culpa in

contrahendo nicht in Betracht kämen. Zwar habe die Beweisaufnahme ergeben,

dass das Angebot der Firma B dem Leistungsverzeichnis nicht entsprochen habe.

Der Sachverständige habe festgestellt, dass das von der Firma B angebotene

Prallwandsystem nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses

entsprochen habe. Ferner habe der Sachverständige festgestellt, dass die von der

Firma B angebotene Faltwand nicht der wesentlich aufwändigeren, im

Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen mobilen Trennwand entsprochen habe.

Dies führe indes nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Klägerin. Allerdings

greife der Einwand des Landes zur Vorbefasstheit der Klägerin nicht durch. Die

Klägerin habe nachweislich zwar Textbausteine zur Verfügung gestellt, die teilweise

nahezu ohne Änderung in das Leistungsverzeichnis übernommen worden seien.

Nach § 7 Nr. 1 S. 2, Nr. 1a VOB/A dürften Sachverständige, die mitgewirkt hätten,

die Vergabe, insbesondere die Verdingungsunterlagen vorzubereiten, weder

unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein. Die Klägerin

sei jedoch keine Sachverständige und vorliegend auch nicht als Sachverständige

tätig geworden. Sie sei im Vorfeld von dem beklagten Land nicht beauftragt und

auch nicht entgeltlich tätig geworden, es habe sich lediglich um einen informellen,

nicht rechtsgeschäftlichen Kontakt gehandelt. Es sei Aufgabe des öffentlichen

Bauherrn, etwa erhaltene Textbausteine gegebenenfalls umzuformulieren und die

Ausschreibung trotz eingeholter Vorinformationen so zu gestalten, dass sie nicht

auf das kontaktierte Unternehmen zugeschnitten seien, sondern anderen Bietern

auch die Möglichkeit offen hielten, die Anforderungen zu erfüllen. Sollten

Textbausteine übernommen werden, so seien diese so neutral zu gestalten, dass

jeder Anbieter in der Lage sei, die Leistung anzubieten. Die Klägerin habe jedoch

keinen Schadensersatzanspruch, da ihr nicht zwingend der Zuschlag hätte erteilt

werden müssen. Die Klägerin habe ein unvollständiges Angebot eingereicht.

Entgegen Ziff. 10.6 der Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB 214 (Bl.

132, 233 d. A.) habe die Klägerin den der Ausschreibung beiliegenden Nachweis

der Leistungsfähigkeit nicht ausgefüllt. Ebenso habe sie die der Ausschreibung

beigefügten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht ausgefüllt. Damit habe sie

gegen die Vorgaben der § 25 Nr. 1 Abs. 1b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A

verstoßen. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A würden Angebote von der Wertung

ausgeschlossen, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Entgegen

der Ansicht der Klägerin habe das Land Erklärungen zu den Formblättern EFB-Preis

auch gefordert, da jeweils in der rechten oberen Ecke der Formblätter ausdrücklich

darauf hingewiesen sei, dass das Formblatt mit dem Angebot abzugeben sei und

die Nichtangabe zur Nichtberücksichtigung führen könne. Ebenso enthalte die

Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter Nr. 3 den Hinweis, dass mit dem

Angebot ein Nachweis der Leistungsfähigkeit vorzulegen sei (Bl. 172/173 d. A.).

Zum Nachweis der Leistungsfähigkeit gehörten auch Angaben über die dem

Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung

stehende technische Ausrüstung. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, es

verstoße gegen das Prinzip der Gleichbehandlung aller Bieter, wenn das Land das

Angebot der Firma B, welche gleichfalls die Formblätter nicht ausgefüllt habe,

berücksichtige. § 97 Abs. 2 GWB, der die Gleichbehandlung aller Bieter vorsehe, sei

nicht anwendbar, da vorliegend der Schwellenwert nicht erreicht sei. Im Übrigen sei

nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass die Firma B die gleichen

Formblätter wie die Klägerin unausgefüllt gelassen habe. Überdies habe die

Klägerin nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass ihr ein Schaden in

Höhe von 46.482,30 € entstanden sei. Wegen der Tatsachenfeststellungen und der

Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil

verwiesen (Bl. 463-478 d. A.).

Gegen das am 29.11.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.12.2006

Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 28.02.2007 verlängerten Frist

begründet.

Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, aufgrund des vergaberechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatzes sei das Land gehalten gewesen, ihr (Klägerin)

gegenüber ebenso zu verfahren wie hinsichtlich der Bieterin B, der der Zuschlag

erteilt worden sei. Sie behauptet hierzu, dass zwischen sämtlichen Bietern und

dem Land bzw. dem die Ausschreibung vornehmenden Architektenbüro

Einvernehmen bestanden habe, dass bei Übermittlung der Angebote die

Nachweise EFB-Preis mit den Angebotsunterlagen noch nicht vorgelegt werden

sollten, sondern diese im Hinblick auf den erheblichen Aufwand für die Erstellung

dieser Angebotsunterlagen erst im Submissionsverfahren auf konkrete

Anforderung durch den Architekten, der dann definieren sollte, welche EFB-Preis 1a

oder 1b vorgelegt werden sollte, diese hätte nachreichen sollen. Demzufolge habe

die Mitarbeiterin C des Architektenbüros telefonisch bei der Bieterin B die

Nachweise EFB-Preis 1a und 2 angefordert und erstmals mit Schreiben vom

18.02.2003 erhalten. Bei dem beklagten Land habe hinsichtlich der angeforderten

Nachweise EFB-Preis keine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend

vorgelegen, dass unvollständige Nachweise nicht hätten nachgefordert werden

dürfen. Das Land habe im Hinblick auf das ihr zuzurechnende Verhalten der

Architekten vielmehr die Nachweise der EFB-Preis nicht zwingend mit der

Angebotsabgabe gefordert, sondern sich insoweit wirksam ein

Ausschlussermessen vorbehalten. Die Ausschreibungsstelle habe nicht eindeutig

bestimmt, welche Erklärungen sie für die Wertung zwingend angefordert habe. Die

Verdingungsunterlagen seien auszulegen. Es ergebe sich ein Widerspruch von

Seite 1 des Angebots (Bl. 16 d. A.) zu den nicht ausgefüllten Formblättern EFB-

Preis 1a und 1b, die alternativ die Ausfüllung ermöglichten. Sie (Klägerin) und alle

anderen Bieter hätten sich daher nach den im Allgemeinen üblichen und an der

hier abgestimmten Vorgehensweise orientiert, dass die Formblätter im Auftragsfall

bzw. auf Aufforderung vorzulegen gewesen seien. Sämtliche Mitbieter hätten die

Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 bei Angebotsabgabe nicht vorgelegt (Bl.

508/509 d. A.). Im Übrigen trägt die Klägerin nochmals zur Höhe ihres

Schadensersatzanspruchs vor.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.11.2006, Geschäfts-Nr.:

2/23 O 9/05, aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.482,30 € nebst 8 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Land verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten

Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht

abgewiesen.

Ein Bieter, dessen Angebot bei der Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigt

worden ist, hat einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz des positiven Interesses

nur, wenn dem Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens

der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (z. B. BGH ZfBR 2002, 612, 613; 2004,

404, 405). Demgegenüber besteht ein Anspruch auf das positive Interesse nicht,

wenn das Angebot des schadenersatzbegehrenden Bieters von der Vergabe

zwingend auszuschließen war (BGH NZBau 2005, 709, 710). Das Landgericht hat

zutreffend entschieden, dass ein solcher Fall hier vorliegt.

Das Angebot der Klägerin war gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1

Abs. 1 VOB/A auszuschließen gewesen, da die Klägerin die Formblätter EFB-Preis

1a oder 1b (je nach Kalkulationsmethode) und Preis 2 nicht ausgefüllt hatte (vgl.

BGH NZBau a. a. O.). Die Vorlage dieser Formulare mit dem Angebot war von der

Vergabestelle verlangt worden. Dies folgt einerseits aus der Aufzählung der

Anlagen zum Angebot (Bl. 16 d. A.), die nicht anders zu verstehen ist, als dass die

gekennzeichneten Anlagen ausgefüllt einzureichen sind, da sie ansonsten

überflüssig wären. Daneben ergibt sich dies erst recht aus dem ausdrücklichen

und unmissverständlichen Vermerk am oberen rechten Rand der Formulare.

Insoweit ist der Vortrag der Klägerin, das beklagte Land habe die Ausfüllung der

Formulare nicht gefordert, unzutreffend. Ohne Erfolg behauptet die Klägerin mit

der Berufung, zwischen sämtlichen Bietern und dem beklagten Land bzw. dem die

Ausschreibung vornehmenden Architektenbüro habe Einvernehmen bestanden,

dass bei Übermittlung der Angebote die Nachweise EFB-Preis mit den

Angebotsunterlagen noch nicht vorgelegt werden sollten. Dieser Vortrag ist gemäß

§ 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Er ist in der Berufungsinstanz neu und wird

von dem beklagten Land bestritten (Bl. 531 d. A.). Die Voraussetzungen des § 531

Abs. 2 ZPO, unter denen allein der Vortrag zugelassen werden könnte, liegen nicht

vor. Der Vortrag steht zudem in Widerspruch zu dem Vorbringen der Klägerin in

erster Instanz, wonach sie die Ausfüllung aufgrund einer angeblichen Praxis,

Formblätter erst auf Anforderung auszufüllen, wenn einem Unternehmen der

Zuschlag erteilt werden soll, unterlassen habe. Während nämlich die Klägerin in

zweiter Instanz ein "Einvernehmen", also eine zumindest stillschweigend getroffene

Übereinkunft aller Beteiligten behauptet, hat sie sich in der ersten Instanz lediglich

auf eine "Praxis" berufen, die der Grund dafür gewesen sein soll, dass alle Bieter

die Formblätter nicht oder nicht vollständig vorgelegt hätten. Dass das Land die

Ausfüllung der Formulare nicht gefordert habe, lässt sich jedoch auch nicht

aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin bejahen. Die von ihr dort

behauptete, jedoch nicht näher dargelegte Praxis widerspräche den

Angebotsunterlagen, insbesondere den eindeutigen Vermerken auf den

Formblättern, die gegenüber solchen Gepflogenheiten Vorrang hätten. Selbst

wenn die Vergabestelle aus der Unvollständigkeit der Angebote von Bietern nicht

die von § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A vorgesehene Folge zog, war daraus nicht etwa zu

entnehmen, dass die Formulare nicht auszufüllen waren.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin ferner auf eine Verletzung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 2 GWB), der allerdings entgegen der

Ansicht des Landgerichts auch im Unterschwellenbereich gilt (vgl. §§ 2 Nr. 2 und 8

Nr. 1 VOB/A; Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, juris-Praxiskommentar

Vergaberecht, § 97 GWB Rdn. 44). Es kommt nicht darauf an " wie die Klägerin

behauptet (Bl. 380, 507 d. A.) ", dass die Firma B die Formblätter EFB-Preis 1a, 1b

und 2 ebenfalls nicht mit dem Angebot eingereicht habe. Dies ist aus zwei

Gründen unerheblich: Zum einen haftet der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich

dann nicht auf Ersatz des positiven Interesses, wenn der ausgeschlossene Bieter

selbst ein unvollständiges Angebot vorgelegt hat. Die Haftung auf Schadensersatz

beruht auf dem Schutz des Vertrauens, das der Bieter in die Einhaltung der

Vergabebestimmungen setzt (BGH ZfBR 2002, 612, 614). Die Haftung entfällt

demgemäß, wenn ein schutzwürdiges Vertrauen nicht gebildet werden kann (BGH

NJW 1998, 3640, 3641). Das ist gerade dann der Fall, wenn der Bieter

unvollständige Unterlagen einreicht (BGH NZBau 2005, 709, 710). So liegt der Fall

auch hier. Die Klägerin hat es bewusst unterlassen, die Formulare EFB-Preis 1a

bzw. 1b und 2 auszufüllen. Selbst wenn sie darauf spekuliert hat, dass das

beklagte Land im Vergabeverfahren hieraus keine Nachteile ableiten werde, ist

dieses Vertrauen jedenfalls nicht gerechtfertigt und nicht schutzwürdig. Vielmehr

ging die Klägerin bewusst das Risiko ein, wegen dieser Unvollständigkeit des

Angebots den Zuschlag nicht zu erhalten. Schon aus diesem Grunde wäre es ohne

Belang, wenn auch die Ausschreibungsgewinnerin die Formblätter nicht

ordnungsgemäß eingereicht hat.

Zum anderen hätte dies lediglich zur Folge, dass möglicherweise nicht nur das

Angebot der Klägerin, sondern auch das Angebot der Firma B aus der Wertung zu

nehmen gewesen wäre. Liegen nämlich die Voraussetzungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1

VOB/A vor, so hat der öffentliche Auftraggeber keine Befugnis zu einer wie auch

immer gearteten großzügigen Handhabung, sondern ist gezwungen, das

betreffende unvollständige Angebot aus der Wertung zu nehmen (BGH NZBau

2003, 293, 295; OLG Hamburg ZfBR 2004, 502). Etwas anderes ergibt sich auch

nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 26.09.2006 (ZfBR 2007,

86, 90 f.). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung in einem

Nachprüfungsverfahren ausgesprochen, dass die Unvollständigkeit der Angebote

mehrerer Bieter dazu führt, dass alle diese Bieter vom Vergabeverfahren

auszuschließen seien. Ein Bieter, der ein unvollständiges Angebot vorlegt, könne

nicht unter Hinweis auf ein gleichfalls fehlerhaftes, aber nicht ausgeschlossenes

Angebot eines anderen Bewerbers verlangen, dass bei dem eigenen Angebot der

Ausschlusstatbestand ebenfalls unberücksichtigt bleibe ("Keine Gleichheit im

Unrecht"). Dagegen könne er mit dieser Begründung eine Aufhebung der

Ausschreibung erreichen. Hätte aber bei vergaberechtskonformem Vorgehen das

Vergabeverfahren aufgehoben werden müssen, steht nicht fest, dass dem Kläger

der Zuschlag zu erteilen war. Die Klägerin war mit ihrem Angebot ferner

auszuschließen, weil sie das Formblatt "Technische Ausrüstung/Geräte"

unausgefüllt eingereicht hat. Das Land hatte die Vorlage des ausgefüllten

Verzeichnisses gefordert, was sich nicht nur daraus ergab, dass es den

Ausschreibungsunterlagen beigefügt war. Vielmehr war auch in Nr. 10.6 der

Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB bestimmt, dass der beiliegende

Nachweis der Leistungsfähigkeit, zu dem das Formblatt gehörte, auszufüllen war

(Bl. 26/27 d. A.). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der ausschreibenden Stelle

die Leistungsfähigkeit und die bei der Klägerin vorhandene technische Ausrüstung

bereits bekannt waren. Abgesehen davon, dass sich schon aus dem Vortrag der

Klägerin nicht ergibt, welche Kenntnisse die Vergabestelle im Einzelnen darüber

hatte, soll davon unabhängig der Bieter in dem Formblatt festlegen, welche

technische Ausrüstung er zum Einsatz bringen wird. Dies geht über die

Berücksichtigung der bei dem Bieter vorhandenen Ausrüstung hinaus: Er kann

einerseits auch Ausrüstungsgegenstände angeben, die er bis zur

Auftragsausführung erst noch anschaffen wird, darf aber andererseits kein

vorhandenes Ausrüstungsmaterial anführen, das er für diesen Auftrag nicht

einsetzen kann (etwa wegen eines gleichzeitig auszuführenden anderweitigen

Auftrages). Die Klägerin hat den Nachweis der Leistungsfähigkeit indes nur

teilweise ausgefüllt und lediglich Referenzobjekte angegeben (Bl. 100-102 d. A.).

Auch dieser Angebotsmangel würde nicht durch das Gleichbehandlungsgebot mit

der Folge geheilt, dass der Klägerin ungeachtet der Unvollständigkeit ihres

Angebots ein Schadensersatzanspruch zuzuerkennen ist. Die Klägerin hat in erster

Instanz nur vage vorgebracht, es sei davon auszugehen, dass auch die anderen

Bieter die genannten Formblätter nicht oder nicht vollständig vorgelegt hätten (Bl.

170 d. A.). In der Berufungsinstanz kommt sie darauf nicht mehr zurück. Sie

behauptet weder, dass die Firma B, noch dass alle anderen Bieter das Formular

"Technische Ausrüstung/Geräteliste gemäß VOB/A § 8 Nr. 3 d" nicht oder nur

unvollständig ausgefüllt eingereicht hätten. Aber auch wenn man annehmen

wollte, dass die Firma B wegen fehlender oder unvollständiger Ausfüllung dieses

Nachweises oder wegen eines vergleichbaren Angebotsfehlers bei den EFB-Preis-

Formularen auszuschließen gewesen wäre, hätte allenfalls die Firma B neben der

Klägerin ausgeschlossen werden müssen; in jedem Fall wäre aber der Klägerin

nicht zwingend der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Im Übrigen ist bezüglich dieses Ausschlussgrundes ein berechtigtes Vertrauen der

Klägerin in die Zuschlagserteilung gleichfalls zu verneinen, da sie auch insoweit ein

unvollständiges, nicht zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat.

Die angeführten Mängel des Angebots der Klägerin sind ferner nicht deshalb

unberücksichtigt zu lassen, weil das beklagte Land die Klägerin nicht aus diesen

Gründen von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Hätte ein Bieter mit

seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müssen,

besteht ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch selbst

dann nicht, wenn der beklagte Auftraggeber die Nichtberücksichtigung des

Angebots nicht auf diesen Ausschlusstatbestand gestützt hat (BGH ZfBR 2002,

612; für das Nachprüfungsverfahren z. B. BGH NZBau 2003, 293, 296;

Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.07.2006 " 1 Verg 1/06, S. 8).

Da die Berufung erfolglos bleibt, hat die Klägerin die Kosten ihres Rechtsmittels zu

tragen (§ 97 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit ergibt sich

aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen,

da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung

des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.