Urteil des OLG Frankfurt vom 07.02.2008

OLG Frankfurt: sacheinlage, kapitalerhöhung, steuerberater, schutzwürdiges interesse, aussonderungsrecht, verjährungsfrist, steuersatz, insolvenz, quote, gestaltung

Gericht:

OLG Frankfurt 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 U 23/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 19 Abs 2 GmbHG, § 51

BRAO, § 51b BRAO, § 280 Abs

1 BGB, § 16 EStG

(Haftung des Steuerberaters eines GmbH-Gesellschafters:

Empfehlung einer verbotenen Kapitalerhöhung durch

verdeckte Sacheinlage)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29.

Dezember 2006, Az. 1 O 653/06, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 40.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7. Juli 2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den gesamten

Schaden zu ersetzen, der ihm über die Erstattung der Zahlung von 40.000,- € an

den Insolvenzverwalter A hinaus durch unterschiedliche Steuerprogressionen in

den betreffenden Jahren des Ansatzes der Zahlung von 40.000,- € und der

Erstattung der 40.000,- € entsteht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

leistet.

Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Verjährung zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger, ein Gesellschafter der sich seit 1. Oktober 2001 in der Insolvenz

befindlichen Fa. B-GmbH, nimmt den Beklagten, Steuerberater und Rechtsanwalt,

auf Schadensersatz in Anspruch wegen einer Beratungsempfehlung des Beklagten

für die Fa. B-GmbH. Gegenstand des Beratungsauftrags war die Prüfung von

Gesellschafterbeschlüssen zur Kapitalerhöhung und die Einlage von Patenten, die

dem Kläger und seinem Bruder gehörten, in die GmbH unter steuerlichen

Gesichtspunkten. Der Beklagte riet, von einer Kapitalerhöhung im Wege der

Sacheinlage des Patents abzusehen, den Verkaufserlös des Patents auszuzahlen

und die Kapitalerhöhung im Wege der Bareinlage durchzuführen.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl.

180 - 184 d. A.) Bezug genommen.

Er wird wie folgt ergänzt:

Der Kläger war Inhaber einer Firma, zu der auch sein Anteil an den Patenten

gehörte. Das Anlagevermögen dieser Firma hatte der Kläger im Juni 1998

veräußert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im

Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe zwar eine Pflichtverletzung im Hinblick

auf seinen Prüfungsauftrag begangen, die zu einem Schaden des Klägers geführt

habe. Dessen Höhe könne aber offen bleiben, da der Anspruch des Klägers

verjährt sei. Da die Leistung des Klägers auf die von ihm übernommene

Stammeinlage keine schuldbefreiende Wirkung gehabt habe, sei der Schaden des

Klägers bereits mit Eintragung und damit mit Wirksamwerden der Kapitalerhöhung

am 3. März 1999 entstanden. Damit sei zugleich der Schadensersatzanspruch

gegen den Beklagten entstanden. Die dreijährige Verjährungsfrist des hier

anwendbaren § 68 StBerG sei bereits Ende 2002 abgelaufen. Auf weitere

Voraussetzungen wie eine Kenntnis des Klägers von den den Anspruch

begründenden Umständen und der Person des Schuldners komme es nicht an; §

199 BGB fände keine Anwendung. Unerheblich sei, ob es sich um eine

Beratungsleistung durch den Beklagten als Steuerberater oder als Rechtsanwalt

handele, da auch nach § 51 b BRAO Verjährung eingetreten sei. Die von dem

Kläger zitierte Rechtsprechung zur Verjährung von Regressansprüchen bei

fehlerhafter Vertragsgestaltung sei nicht einschlägig. Vielmehr sei die hiesige

Fallkonstellation mit jener vergleichbar, in der der Steuerberater oder Rechtsanwalt

zu einer nachteiligen Vermögenslage geraten habe und bei der der Schaden und

damit der Verjährungsbeginn mit der Zeichnung der nachteiligen Anlage eintrete.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils (Bl. 184 - 188 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 8. Januar 2007 zugestellt Urteil hat der Kläger mit einem am

8. Februar 2007 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung

eingelegt, die nach Fristverlängerung bis 9. April 2007 mit einem am 3. April 2007

eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, in Fällen fehlerhafter

Vertragsgestaltung träte der Schaden erst mit der Geltendmachung der Rechte

durch den Vertragsgegner ein; damit begänne auch erst in diesem Zeitpunkt die

Verjährungsfrist hinsichtlich des Regressanspruchs. Vor einer Geltendmachung

des zum Regress führenden Anspruchs durch den Vertragsgegner sei die

Gefahrenlage nicht so konkret, dass von einem bereits eingetretenen Schaden

dem Grunde nach ausgegangen werden könne; vielmehr sei allenfalls eine

Vermögensgefährdung anzunehmen.

Ihm, dem Kläger, sei auch ein Schaden entstanden. Soweit die Einbringung der

Patente in die GmbH nichtig gewesen sein und er deshalb ein Aussonderungsrecht

gehabt haben könnte, hätten diesem die Eigenkapitalregeln des § 32 a GmbHG

entgegengestanden.

Im Übrigen ist der Kläger der Auffassung, dass das Steuerprivileg des halben

Steuersatzes gemäß §§ 34, 16 EStG auch bei der zunächst beabsichtigen

Sacheinlage zur Anwendung gekommen wäre.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29. Oktober 2006, Az. 1 O 653/06,

abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.000,- € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm den gesamten

Schaden zu ersetzen, der ihm über die Erstattung der Zahlung von 40.000,- € an

den Insolvenzverwalter A hinaus durch unterschiedliche Steuerprogressionen in

den betreffenden Jahren des Ansatzes der Zahlung von 40.000,- € und der

Erstattung der 40.000,- € entsteht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es eine Verjährung des geltend

gemachten Anspruchs annimmt. Mit der Eintragung der Kapitalerhöhung sei das

Vermögen des Klägers trotz der erfolgten Zahlung an die GmbH weiterhin mit der

entstandenen Stammeinlageforderung belastet gewesen. Die GmbH

beziehungsweise deren Geschäftsführer sei gesetzlich verpflichtet gewesen, die

nicht erfüllte Einlageschuld einzufordern. Jegliche Abschwächung der

Einlageverpflichtung sei unzulässig. Zudem habe der Kläger nach wie vor den

behaupteten Schaden nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger habe einen

Anspruch auf Herausgabe der im Übrigen werthaltigen Patente gehabt. Diese

seien mit seiner Zustimmung unter Wert veräußert worden. § 32 a GmbHG hätte

einem Aussonderungsrecht nicht entgegengestanden. Im Übrigen hätte der Kläger

bei einer Sachkapitalerhöhung den halben Steuersatz gemäß §§ 16, 34 EStG nicht

in Anspruch nehmen können. Bei einer Sachkapitalerhöhung hätte der

Veräußerungsgewinn aufgrund der erst im Jahr 1999 erfolgten Eintragung der

Kapitalerhöhung nicht mehr im Jahr 1998 geltend gemacht werden können; im Jahr

1999 habe der hälftige Steuersatz aber nicht mehr gegolten. Zudem hätte vor

dem Hintergrund der im Juni 1998 erfolgten Veräußerung des Anlagevermögens

des Betriebs des Klägers die Gewinnrealisierung so schnell wie möglich erfolgen

müssen, um noch von einer Betriebsaufgabe sprechen zu können.

Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze verwiesen.

II. Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen noch nicht verjährten

Schadensersatzanspruch in Höhe von 40.000,- € aus positiver Vertragsverletzung

eines Steuerberatervertrags.

1. Mit dem Landgericht ist zunächst eine Pflichtverletzung des Beklagten im

Hinblick auf den Prüfungsauftrag vom 24. Oktober 1998 anzunehmen.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zwar mit

Schreiben vom 24. Oktober 1998 zur Prüfung der beabsichtigten

Gesellschafterbeschlüsse zur Kapitalerhöhung unter steuerlichen Gesichtspunkten

beauftragt worden ist, dieser jedoch als Nebenpflicht des Vertrags darauf hätte

hinweisen müssen, dass die vorgeschlagene Gestaltung als verdeckte Sacheinlage

betrachtet werden könne mit der Folge, dass der Kläger von seiner Leistungspflicht

hinsichtlich der Einlageverpflichtung nicht befreit würde. Dies wird von dem

Beklagten in seiner Berufungserwiderung auch nicht mehr in Abrede gestellt und

deckt sich zudem mit der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung

zum Umfang der Beratungspflichten eines Steuerberaters. Danach hat der

Steuerberater zwar auch bei einem umfassenden Steuerberatungsmandat

grundsätzlich (nur) die Pflicht, den Mandanten umfassend steuerlich zu beraten,

dabei den relativ sichersten Weg aufzuzeigen und ihn vor Schaden zu bewahren.

Dennoch ergeben sich für ihn weitere Pflichten, wenn mit der von ihm angeratenen

Gestaltung neben steuerrechtlichen Zwecken zugleich zivilrechtliche Wirkungen

beabsichtigt sind oder vom Mandanten offensichtlich angenommen werden und

dem Mandanten im Falle des Scheiterns ein zivilrechtlicher Schaden entstehen

kann. In diesen Fällen hat der Steuerberater - ausnahmsweise - auch die

anstehenden zivilrechtlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Fragen zu klären, den

Mandanten darauf hinzuweisen bzw. - wenn er die zivilrechtliche oder

gesellschaftsrechtliche Sachlage nicht überblickt oder etwa Verstöße gegen das

Rechtsberatungsgesetz drohen - ihn vorsorglich an einen Rechtsanwalt zu

verweisen (vgl. OLG Köln, VersR 2006, 87; Gräfe/Lenzen/Schmeer,

Steuerberaterhaftung, 4. Aufl. 2006, Rdn. 101, Rdn. 319 speziell für den Fall, dass

der Steuerberater als Rechtsanwalt auf das gesellschaftsrechtliche Verbot einer

„verdeckten Sacheinlage“ und deren Folgen hinweisen muss).

Da hier - wie das Landgericht im einzelnen zutreffend dargelegt hat - die von dem

Beklagten vorgeschlagene Gestaltung als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren

ist, hätte der Beklagte, der zugleich Rechtsanwalt ist, den Kläger über die

gesellschaftsrechtliche Problematik informieren müssen.

Der Kläger war auch, wie das Landgericht kurz ausführt, in den Schutzbereich des

zwischen der Fa. B-GmbH und dem Beklagten geschlossenen Beratervertrags

eingeschlossen; insofern liegt ein Vertrag mit Schutzwirkung Dritter vor (vgl. dazu

Gräfe/Lenzen/Schmeer Rn. 434, Rn. 446 Var. 3; BGH, NJW 2000, 725).

2. Die Empfehlung und unterlassene Aufklärung des Beklagten war auch ursächlich

für die Entscheidung der Gesellschafterversammlung, im Zusammenhang mit der

Patentübertragung eine Kapitalerhöhung durch Bareinlage zu beschließen, die sich

im Nachhinein als verdeckte Sacheinlage darstellt. Soweit der Beklagte in erster

Instanz behauptet hat, eine Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage sei gar nicht

möglich gewesen, da die Patente überbewertet gewesen seien, vermag der Senat

dem nicht zu folgen. Ausweislich eines Gutachtens vom 15. Oktober 1998 (Bl. 115

ff. d. A.) betrug der Wert des Patents rund 600.000,- DM. Der Beklagte ist in

seinem maßgeblichen Schreiben vom 29. Oktober 1998 selber von diesem Wert

ausgegangen, so dass nicht ersichtlich ist, warum es nach dem damaligen

Kenntnisstand nicht möglich gewesen sein soll, eine Sacheinlage zu empfehlen.

Warum die Patente später im Rahmen der Insolvenz zu einem erheblich

niedrigeren Preis veräußert wurden, hat der Kläger plausibel dargelegt.

3. Dem Kläger ist auch in Schaden in Höhe von 40.000,- € entstanden, der darin

liegt, dass er in dieser Höhe die Bareinlage doppelt an die Gesellschaft leisten

musste.

a) Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage ist zunächst, dass die

Bareinlageleistung erfüllungsuntauglich ist, so dass der Gesellschafter zu erneuten

Leistung der Bareinlage verpflichtet bleibt. Er selbst hat lediglich einen

bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der erfüllungsuntauglichen

Zahlung, mit dem er wegen § 19 Abs. 2 GmbHG nicht aufrechnen kann und der

sich im Fall der Insolvenz der Gesellschaft nur auf die Quote richtet

(Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., § 5 Rn. 50). Dementsprechend war der Kläger

durch seine Zahlung in Höhe von 160.000,- DM auf die erhöhte Stammeinlage

nicht von seiner Verpflichtung zur Bareinlage befreit worden und deshalb

verpflichtet, die Bareinlage - im Wege des gerichtlichen Vergleichs auf 40.000,- €

reduziert - nochmals zu entrichten. Die dadurch entstandene Doppelbelastung in

Höhe von 40.000,- € wird auch nicht durch einen auf die Quote gerichteten

Rückgewähranspruch hinsichtlich der erfüllungsuntauglichen Bareinlage von

160.000,- DM geschmälert, da ausweislich Ziff. 6 des gerichtlichen Vergleichs vom

2. Dezember 2005 (vgl. Bl. 53 d. A.) mit Wirksamkeit des Vergleichs alle Ansprüche

zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Beklagten erledigt sein sollten und der

Kläger deshalb einen Rückgewähranspruch nicht mehr zur Quote anmelden

konnte.

b) Der Schaden entfällt auch nicht deshalb, weil dem Kläger gegen die Gesellschaft

ein Aussonderungsrecht hinsichtlich der Patente zugestanden hätte.

Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage ist - neben der Erfüllungsuntauglichkeit

der Bareinlage - im Weiteren, dass der schuldrechtliche Teil des Umsatzgeschäfts

nichtig ist, so dass es grundsätzlich zu einer Rückabwicklung kommt. Zudem hat

der Bundesgerichtshof im Jahr 2003 (Urteil vom 7. Juli 2003, GmbHR 2003, 1051)

entschieden, dass darüber hinaus auch das dingliche Erfüllungsgeschäft

unwirksam ist mit der Konsequenz, dass der Insolvenzverwalter zwar weiterhin die

Rückzahlung des Kaufpreises bzw. der Gegenleistung an die Gesellschaft fordern

kann, dem Gesellschafter seinerseits aber nicht mehr lediglich ein auf die Quote

verwiesener Bereicherungsanspruch auf Rückübereignung, sondern ein

Aussonderungsanspruch nach § 47 InsO zusteht (vgl. auch BGH, NJW 2007, 3425).

Unabhängig davon, ob dem Kläger danach ein Aussonderungsrecht zustand und

ob diesem Aussonderungsrecht § 32 GmbHG hätte entgegengehalten werden

können, hätte der Insolvenzverwalter in jedem Fall seinerseits die von der

Gesellschaft an den Kläger geleisteten 250.000,- DM zurückfordern können, von

denen der Kläger 160.000,- zwecks Leistung der Bareinlage an die Gesellschaft

gezahlt hatte. Ein mögliches Aussonderungsrecht hätte demnach nichts daran

geändert, dass der Kläger hinsichtlich der Bareinlage in Höhe von 40.000,- €

doppelt zu zahlen hatte.

c) Der Schaden ist auch nicht deshalb geringer anzusetzen, weil der Kläger allein

durch die gewählte Form der verdeckten Sacheinlage hinsichtlich des

Aufgabegewinns nach §§ 34, 16 EStG in den Genuss des damals geltenden halben

Steuersatzes gekommen wäre.

Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der ermäßigte Steuersatz nicht zur

Anwendung gekommen wäre, wenn statt der Bareinlage und gesonderten

Übertragung der Patente eine Sacheinlage durch Einbringung der Patente

vorgenommen worden wäre.

Zunächst ist unerheblich, auf welche Weise ein Gewerbebetrieb aufgegeben wird.

Nachdem der Kläger bereits das Anlagevermögen seines Betriebs veräußert hatte,

spielte es für die Anwendung der §§ 34, 16 EStG keine Rolle, ob er die Patente zur

abschließenden Aufgabe seiner Betriebs entgeltlich veräußert oder ob er sie als

Sacheinlage in eine andere Gesellschaft einbringt.

Des Weiteren ist auch dann von einer Betriebsaufgabe - im Gegensatz zu einer

steuerlich nicht begünstigten sukzessiven Abwicklung des Betriebs - auszugehen,

wenn man mit dem Beklagten davon ausginge, dass im Fall eine Sacheinlage die

Aufgabe des Betriebs erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung am 3. März 1999

vollendet worden wäre. Zwar liegt eine Betriebsaufgabe nur vor, wenn sich die

Abwicklung innerhalb eines kurzen Zeitraums zwischen der ersten vom

Aufgabeentschluss getragenen Aufgabehandlung und der Veräußerung der letzten

wesentlichen Betriebsgrundlage vollzieht, wobei sich die Aufgabe auch über

mehrere Veranlagungszeiträume erstrecken kann (Schmidt, EStG, 26. A., § 16 Rn.

193; Kirchhof, EStG, 7. S., § 16 Rn. 302). In der Rechtsprechung sind aber

Zeiträume von 9 bis im Ausnahmefall 36 Monate als ausreichend angesehen

worden (Schmidt, a.a.O.), so dass hier bei dem Zeitraum von Juni 1998 bis März

1999 hinsichtlich der Bejahung einer Betriebsaufgabe keine Bedenken bestehen.

Soweit der Beklagte schließlich geltend macht, die Veräußerung der Patente und

damit die Betriebsaufgabe wäre bei ordnungsgemäßer Durchführung einer

Sacheinlage erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung am 3. März 1999 eingetreten

mit der Folge, dass der hälftige Steuersatz aufgrund der Gesetzesänderung ab 1.

Januar 1999 dann nicht mehr für den Aufgabegewinn hätte in Anspruch

genommen werden können, vermag dies den Senat nicht zu überzeugen.

Maßgebend für die Verwirklichung des Aufgabegewinns bei einer Betriebsaufgabe

ist grundsätzlich der Zeitpunkt des einzelnen Aufgabeakts. Damit entsteht der

Aufgabegewinn sukzessive und unter Umständen in verschiedenen

Veranlagungszeiträumen (Schmidt, a.a.O. Rn. 262). Dabei knüpft § 16 EStG - wie

der Beklagte zutreffend annimmt - zeitlich an die Realisation durch

Übertragungsakte und nicht an einen zugrundeliegenden Verpflichtungsvertrag an

(Kirchhof, a.a.O. Rn. 82). Die Erfüllungshandlung und damit die Betriebsaufgabe

wäre aber nicht erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung vollzogen worden.

Zwar trifft zu, dass eine Kapitalerhöhung erst mit ihrer Eintragung wirksam wird.

Das Eigentum an den Patenten wäre aber bereits mit Übertragung an die

Gesellschaft übergegangen, und zwar unabhängig von der Eintragung der

Kapitalerhöhung. Damit wäre steuerrechtlich die Übertragung der Patente und

damit die Betriebsaufgabe vollzogen worden. Maßgebend ist nämlich, dass die

Vermögensgegenstände dem Erwerber so übertragen werden, dass sie steuerlich

gesprochen in das wirtschaftliche Eigentum des Erwerbers übergehen (Kirchhof,

a.a.O. Rn. 81). Das ist aber bereits mit der Übertragung der Inhaberschaft an den

Patenten und nicht erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung der Fall. Sofern

der Beklagte darauf hinweist, dass die Einbringung einer Sacheinlage wegen der

erforderlichen Einhaltung der dafür vorgesehenen Vorschriften länger gedauert

hätte als die Übertragung der Patente durch einen Übertragungsvertrag, ist nicht

ersichtlich, dass die wirtschaftliche Einbringung der Sacheinlage bei beschleunigter

Behandlung der Angelegenheit nicht noch im Jahr 1998 hätte erfolgen könne,

zumal auch bereits ein Wertgutachten hinsichtlich der Patente vom 15. Oktober

1998 vorlag.

d) Der Beklagte scheitert schließlich mit seinem Einwand, der Kläger könne die

40.000,- € als nachträgliche Anschaffungskosten nach § 17 Abs. 2 EStG

steuermindernd geltend machen, was zum Vorteilsausgleich führe. Die

Vorteilsausgleichung entfällt nämlich, wenn - wovon hier auszugehen ist - die

Ersatzleistung gleichfalls der Steuerpflicht unterliegt (Palandt/Heinrichs, 67. A.,

Vorb v § 249 Rn. 145).

4. Der Anspruch des Klägers ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts -

auch nicht verjährt.

a) Der Eintritt der Verjährung richtet sich - entgegen der Auffassung des Beklagten

- nach § 68 StBerG in der bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Fassung und

nicht nach § 51 b BRAO in der bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Fassung.

Beiden Vorschriften ist gemein, dass der Anspruch des Auftraggebers auf

Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater bzw. Rechtsanwalt

bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in

dem der Anspruch entstanden ist; § 51 b BRAO a.F. sieht jedoch darüber hinaus

vor, dass der Anspruch gegen den Rechtsanwalt spätestens in drei Jahren nach der

Beendigung des Auftrags verjährt. Da die Vertragsverhältnisse des Beklagten mit

dem Kläger im Jahr 1999 und mit der B-GmbH im August 2000 beendet wurden,

wäre bei Anwendbarkeit des § 51 b BRAO die Regressforderung in jedem Fall

bereits verjährt, da dem Beklagten erst mit Klageerwiderungsschriftsatz vom 9.

März 2005 in dem Verfahren 5 O 190/04 LG Hanau der Streit verkündet worden ist.

Der Beklagte begründet die von ihm vertreten Auffassung der alleinigen

Anwendbarkeit von § 51 b BRAO a. F. damit, dass er wegen einer unterbliebenen

gesellschaftsrechtlichen Beratung in Anspruch genommen werde, die er nur als

Rechtsanwalt habe vornehmen dürfen (sog. Vorbehaltsaufgabe). Dem steht aber

die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen. Danach wird man bei

einem Steuerberater, der gleichzeitig Rechtsanwalt oder Wirtschaftsprüfer ist,

beim Fehlen von hinreichenden Anhaltspunkten für einen abweichenden Willen

annehmen müssen, dass er seinen Mandanten die Hilfe und Beratung in

Steuersachen in seiner Eigenschaft als Steuerberater versprochen hat, jedenfalls

dann, wenn diese der ausschließliche Gegenstand des Vertrages ist oder wenn

hierauf der Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit liegt. Soweit ihm im

Rahmen dieser Tätigkeit ein Fehler unterläuft, richtet sich in der Regel die

Verjährung nach § 68 StBerG (BGH NJW 1982, 1866, bestätigt durch NJW 1994,

1405).

Vorliegend war der Beklagte schwerpunktmäßig als Steuerberater tätig. Für in

diesem Zusammenhang erfolgte Beratungsfehler ist deshalb § 68 StBerG a. F.

einschlägig, unabhängig davon, dass der Beratungsfehler eine

gesellschaftsrechtliche Frage betraf.

Dabei werden von § 68 StBerG a. F. auch Ansprüche Dritter erfasst, die sich auf

einen Steuerberatervertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter stützen (Gräfe/

Lenzen/Schmeer Rn. 860; BGH, NJW 1971, 1931).

b) Nach § 68 StBerG a. F. beginnt die Verjährung in dem Zeitpunkt, in dem der

Anspruch entstanden ist.

Grundsätzlich entstehen Schadensersatzansprüche mit Schadenseintritt. Dieser

ist gegeben, wenn sich die Vermögenslage des Auftraggebers infolge der

Pflichtverletzung des Steuerberaters objektiv verschlechtert hat (vgl.

Gräfe/Lenzen/ Schmeer Rn. 872). Dabei ist die objektive Verschlechterung der

Vermögenslage von der bloßen, noch keinen Schaden begründenden risikoreichen

Lage abzugrenzen. Eine solche besteht nach der Rechtsprechung, wenn noch

offen ist, ob ein pflichtwidriges, ein Risiko begründendes Verhalten zu einem

Schaden führt, wenn also die betroffene Rechtsposition bloß gefährdet ist und sich

die risikobehaftete Lage noch nicht in der Gesamtbewertung des Vermögens

negativ niederschlägt (vgl. beispielsweise BGHZ 119, 69). Im Laufe der Zeit hat

sich zu dieser Abgrenzung eine Judikatur gebildet, die in einzelne Fallgruppen

unterteilt werden kann.

Der Kläger beruft sich auf die Judikatur des Bundesgerichtshofs zur Verjährung von

Regressforderungen bei fehlerhaften Rechtsgestaltungen, etwa der Erstellung

eines fehlerhaften Vertrags. So hat der Bundesgerichtshof in der im Urteil zitierten

Entscheidung NJW 1996, 2929 in dem Fall eines fehlerhaften Vertragsentwurfs

eines Pachtvertrags entschieden, dass der Schaden nicht schon mit dem

Abschluss des Pachtvertrags entstanden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei es nämlich

offen gewesen, ob und gegebenenfalls welche Rechte die Pächterin gegen den

Kläger geltend machen werde. Solange diese mögliche Ansprüche aus §§ 537,

538, 581 BGB gegen den Kläger nicht geltend mache, habe bei der gebotenen

wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorgelegen, die aus

Gründen der Rechtsklarheit jedenfalls für das Entstehen eines Regressanspruchs

gegen einen Dritten noch nicht einem Schaden gleichgestanden habe.

Ergänzend verweist der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

den Fällen der mangelhaften Gestaltungsberatung, in denen ein Bescheid des

Finanzamts ergehen muss, um die steuerlichen Folgen des Gestaltungsgeschäfts

zu regeln. Danach hat der Steuerpflichtige grundsätzlich noch keine

Vermögenseinbuße erlitten, solange sich der Beratungsfehler seines

Steuerberaters nicht in einem belastenden Bescheid der Finanzbehörde

ausgewirkt hat. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass bis zu diesem

Zeitpunkt die Entstehung des Schadens häufig noch von vielen ungewissen

Umständen abhänge. Dabei könne unsicher sein, ob die Finanzbehörde einen

steuerlich bedeutsamen Sachverhalt aufdeckt; es läge nämlich in der Regel in

ihrem Ermessen, ob sie bestimmte Tatbestände aufgreife und welche

Rechtsfolgen sie daraus zöge (vgl. BGHZ 119, 69).

Der Beklagte seinerseits beruft sich auf die - auch vom Landgericht als maßgeblich

erachtete - Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn bei einer nachteiligen

Vermögensanlageentscheidung infolge fehlerhafter Beratung durch den

Steuerberater. In diesen Fällen beginnt die Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, zu

welchem der Mandant sein Geld weggegeben hat und an das Beteiligungsobjekt

rechtlich unwiderruflich gebunden ist, so dass er eine Vermögenseinbuße auch

tatsächlich nicht mehr vermeiden kann (vgl. nur BGH, NJW 1994, 1405). Außerdem

verweist der Beklagte darauf, dass in den Fällen, in denen der mit der

Durchsetzung eines Anspruchs seines Mandanten betraute Anwalt diesen

Anspruch verjähren lässt, schon der bloße Verjährungseintritt für den

Schadenseintritt genügt (BGH, NJW 1994, 2822).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Schaden nicht bereits mit Eintragung

der Kapitalerhöhung am 3. März 1999, sondern erst mit der Geltendmachung der -

zum Regress führenden - Forderung auf Zahlung der Bareinlage durch den

Insolvenzverwalter entstanden ist.

Allerdings lässt sich weder die Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn bei

fehlerhafter Vertragsgestaltung noch jene zur Verjährung bei der fehlerhaften

Anlageberatung ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. Der

Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum fehlerhaften Pachtvertrag lag die

Situation zugrunde, dass der Pachtvertrag ein wirksamer Vertrag war, der lediglich

den Keim in sich trug, dass er sich durch Geltendmachung von Mängelansprüchen

wirtschaftlich ungünstig auswirken könnte. Demgegenüber war das Vermögen des

Klägers hier von Anfang an unmittelbar negativ belastet, da der Kläger durch die

Bareinlage von seiner Einlagepflicht überhaupt nicht frei wurde. Diese Folge trat

von Rechts wegen ein und war nicht davon abhängig, dass ein Dritter mögliche

Rechte geltend macht. Allerdings hing die tatsächliche Realisierung des Schadens

- anders als in den Fällen der fehlerhaften Anlageberatung, bei der aufgrund der

tatsächlichen Umstände eine Vermögenseinbuße gar nicht mehr zu verhindern ist

- letztlich davon ab, ob die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter einen

entsprechenden Anspruch erkennt und geltend macht. Davon war aber -

zumindest hinsichtlich der Gesellschaft - nicht ohne weiteres auszugehen. Von

daher ist die Situation auch nicht ohne Einschränkung mit jener vergleichbar, in

der ein Anwalt die Forderung seines Mandanten verjähren lässt.

Hier hat der Bundesgerichtshof den Schadenseintritt bereits mit

Verjährungseintritt deshalb bejaht, weil nach der Lebenserfahrung damit

gerechnet werden müsse, dass der Schuldner zur Abwehr des erhobenen

Anspruchs von der Verjährungseinrede Gebrauch machen werde (BGHZ 119, 69).

Von einer solchen Lebenserfahrung wird man hier - insbesondere angesichts der

Verquickung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft - nicht sprechen können.

Letztlich erscheint am ehesten ein Vergleich mit den Fällen sinnvoll, in denen sich

ein Beratungsfehler in einem Steuerbescheid auswirkt. Auch in diesen Fällen ist

das Vermögen des Betroffenen grundsätzlich von Anfang an mit einer - lediglich

noch zu konkretisierenden - Steuerschuld belastet. Dennoch soll wegen der

Unsicherheit darüber, ob das Finanzamt dies erkennt und den Schuldner in

Anspruch nimmt, der Schaden erst mit Erlass des Steuerbescheids eintreten.

Auch vorliegend war letztlich unklar, ob die Gesellschaft oder nach einer Insolvenz

der Insolvenzverwalter die Bareinlage als verdeckte Sacheinlage erkennt und die

daraus folgenden Ansprüche gegen die Gesellschafter geltend macht. Im Übrigen

hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zum fehlerhaften Pachtvertrag

auch die Kriterien der „wertenden Betrachtung“ und der „Gründe der

Rechtsklarheit“ herangezogen, die hier ebenfalls dafür streiten, dass der Schaden

erst mit der Geltendmachung der Forderung durch den Insolvenzverwalter

entstanden ist. Nicht verkannt wird dabei, dass diese Auffassung zu einer

Ausuferung der Verjährungsfrist führen kann, die der Gesetzgeber mit der Drei-

Jahres-Frist auf einen überschaubaren Zeitraum begrenzen wollte. Zudem birgt sie

die Gefahr, entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 68 StBerG a. F. das

subjektive Element der Erkennbarkeit des Schadens als weiteres

(ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal einzuführen. Auf der anderen Seite

berücksichtigt die hier vertretene Auffassung jedoch, dass der Kläger erst ab

Geltendmachung eines Anspruchs gegen ihn ein schutzwürdiges Interesse an

einem Rückgriff gegen den Steuerberater hat und zuvor kein Anlass für einen

Rückgriff besteht, der das wechselseitige Vertrauens- und Vertragsverhältnis

stören würde (so: BGHZ 119, 69).

Soweit der Beklagte auf eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom

10. Oktober 1985 (NJW 1986, 581) hinweist, steht diese der hier vertretenen

Auffassung nicht zwingend entgegen.

Darin hat der Bundesgerichtshof kurz angeführt, dass der Schaden, der einer

GmbH dadurch entsteht, dass sie aufgrund eines Anwaltsfehlers nach § 25 HGB

mit den Altschulden des fortgeführten Unternehmens belastet ist, mit Eintragung

der GmbH in das Handelsregister entstanden ist. Abgesehen davon, dass es im

Rahmen der Entscheidung auf den Eintritt der Verjährung nicht ankam, handelt es

sich um einen speziellen, nicht ohne weiteres verallgemeinerungsfähigen Fall.

Durch die in § 25 HGB angeordnete gesetzliche Haftung des Erwerbers bei einer

Firmenfortführung wird sowohl für den Erwerber als auch für die Gläubiger des

früheren Inhabers die Frage der Haftung klargestellt. Es verbleiben also keine

Ungewissheiten, und ähnlich wie in den Fällen, in denen der Anwalt eine

Verjährungsfrist verstreichen lässt, ist nach der Lebenserfahrung davon

auszugehen, dass die Altgläubiger ihre Forderungen gegenüber dem Erwerber

geltend machen werden, so dass dessen Vermögen real mit Verbindlichkeiten

belastet ist.

Da der Schaden damit erst mit der gerichtlichen Inanspruchnahme des Klägers im

Jahr 2004 eingetreten ist, hat die Verjährung nach § 68 StBerG a.F. erst zu diesem

Zeitpunkt zu laufen begonnen und war im Zeitpunkt der Streitverkündung am 9.

März 2005 noch nicht eingetreten.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Rechtshängigkeit ist am

7. Juli 2006 eingetreten.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte

verpflichtet ist, ihm den Schaden zu ersetzen, der durch unterschiedliche

Steuerprogressionen in den betreffenden Jahren des Ansatzes der Zahlung von

40.000,- € und der Erstattung von 40.000,- € entsteht. Insofern besteht zumindest

die Möglichkeit eines weiteren Schadenseintritts.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war

gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Frage der Verjährung zuzulassen, da eine

eindeutige Einordnung der Frage, wann ein Regressanspruch gegen einen

Steuerberater aufgrund zu einer verdeckten Sacheinlage führenden Beratung

verjährt, in die bislang entschiedenen Sachverhalte nicht möglich und von

grundsätzlicher Bedeutung ist.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.