Urteil des OLG Frankfurt vom 17.12.2008

OLG Frankfurt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, gesellschaft mit beschränkter haftung, subjektives recht, öffentliche bekanntmachung, hamburger, geschäftsführer, amt, insolvenz, beschränkung

Gericht:

OLG Frankfurt 20.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

20 VA 10/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23 Abs 3 GVGEG, § 24 Abs 1

GVGEG, § 23 GVGEG, § 24

GVGEG, § 28 GVGEG

Insolvenzverfahren: (Un-)Zulässigkeit eines die Bestellung

eines vorläufigen Insolvenzverwalters betreffenden Antrags

auf gerichtliche Entscheidung durch den

Mehrheitsgesellschafter einer Schuldnerin

Leitsatz

1. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung einer Mehrheitsgesellschafterin einer als

GmbH verfassten Schuldnerin im Insolvenz(eröffnungs)verfahren, mit der sie im

Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG die Aufhebung der Bestellung eines vorläufigen

Insolvenzverwalters bzw. dessen Entlassung durch das Insolvenzgericht mit der

Begründung anstrebt, dieser sei aus berufsrechtlichen Gründen hierfür ungeeignet, ist

unzulässig.

2. Nach § 23 Abs. 3 EGGVG sind die §§ 23 ff EGGVG grundsätzlich subsidiär. Ist danach

ein anderer Rechtsbehelf unzulässig (geworden), kann nicht auf § 23 EGGVG

zurückgegriffen werden. Dies gilt auch dann, wenn das Gesetz die Anfechtung einer

Maßnahme vorsieht, wenn diese Regelung bewusst nicht alle Fälle vorsieht.

3. Für die Antragsbefugnis gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG ist das Bestehen eines

subjektiven Rechts des jeweiligen Antragstellers Voraussetzung, der nur

antragsberechtigt ist, wenn wenigstens aufgrund seines substanziierten Vortrags die

konkrete Möglichkeit besteht, dass er in dieser Rechtsposition verletzt ist. Dabei muss

die behauptete Verletzung unmittelbar sein, so dass in der Regel lediglich dem

Adressaten des Justizverwaltungsaktes die Antragsbefugnis zusteht. Lediglich

ausnahmsweise kann sie auch einem (unmittelbar) betroffenen Dritten zustehen.

Erforderlich ist dabei eine Verletzung der Rechtssphäre des Dritten; ein Eingriff in die

Interessensphäre genügt nicht.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung wird als unzulässig

zurückgewiesen.

Der Wert des Verfahrens beträgt 100.000,-- EUR.

Gründe

I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Bestellung des Rechtsanwalts Dr. RA1

– des weiteren Beteiligten - zum vorläufigen Insolvenzverwalter der A-GmbH durch

das Amtsgericht – Insolvenzgericht - Frankfurt am Main. Die Antragstellerin nimmt

für sich in Anspruch, dass ihr auf Grund einer vorangegangenen Übertragung 94%

der Geschäftsanteile der A-GmbH zuzurechnen seien.

Die auf dem Industriepark O1 ansässige A-GmbH ist ein Unternehmen, welches

sich mit der Produktion verschiedener Chemikalien befasst, jährlich ca. 120 bis 130

Millionen Euro Umsatz erzielt und 360 Mitarbeiter beschäftigt. Am 13.10.2008

stellte der Geschäftsführer der A-GmbH, B, beim Amtsgericht Frankfurt am Main

einen Insolvenzantrag. Der Insolvenzantrag wurde auf eine Zahlungsunfähigkeit

gestützt, da die Betreiberin des Industrieparks O1, die C GmbH & Co. … AG, eine

Forderung aus aufgelaufenen Stromlieferungen in Höhe von 28 Millionen Euro fällig

gestellt habe. Noch am selben Tage, dem 13.10.2008, bestellte das Amtsgericht

Frankfurt am Main den O2er Rechtsanwalt Dr. RA1 als vorläufigen

Insolvenzverwalter über das Vermögen der A-GmbH. Rechtsanwalt Dr. RA1 ist

Partner bei der Anwaltsfirma D. Auf die Fotokopie des Beschlusses des

Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 13.10.2008 (Bl. 70 ff d. A.) wird Bezug

genommen. In dem Internet-Portal „www.insolvenzbekannt-machungen.de“, an

welchem sich auch die hessische Justiz beteiligt, wurde die Entscheidung über die

Bestellung des Rechtsanwalts Dr. RA1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter am

17.10.2008 veröffentlicht. Auf den von der Antragstellerin insoweit vorgelegten

Ausdruck (Bl. 95 ff d. A.) wird Bezug genommen.

Mit dem am 24.11.2008 beim Oberlandesgericht eingegangenen Antrag auf

gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 EGGVG wendet sich die Antragstellerin

gegen die Bestellung des Rechtsanwalts Dr. RA1 zum vorläufigen

Insolvenzverwalter, weil diesem – so meint sie - eine solche Tätigkeit gemäß § 45

Abs. 2 Nr. 1 BRAO verboten sei. Sie begehrt die Aufhebung des amtsgerichtlichen

Beschlusses über dessen Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter, hilfsweise

die Verpflichtung des Amtsgerichts, ihn als vorläufigen Insolvenzverwalter zu

entlassen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen folgendes vor:

Eigentümer der Geschäftsanteile der A-GmbH sei bis zum Herbst des letzten

Jahres eine in O3 domizilierende Holdinggesellschaft, die E Ltd., gewesen. Am

04.07.2007 seien durch einen Director der E Ltd. 94% der Geschäftsanteile der A-

GmbH treuhänderisch auf eine vom Geschäftsführer der nunmehrigen

Antragstellerin gehaltene Vorrats-GmbH übertragen worden. Im September 2007

seien dann durch andere Personen die GmbH-Anteile der A-GmbH auf eine in O4

im Handelsregister eingetragene F-GmbH übertragen worden. Wegen der

zweimaligen Übertragung der Geschäftsanteile sei seit Ende des Jahres 2007 ein

Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg, Az.: 327 O 856/07, anhängig. In einer

von der F-GmbH gegen die G-GmbH - nunmehr die Antragstellerin - eingereichten

Klage werde die Feststellung erstrebt, dass die Übertragung der Geschäftsanteile

auf die Antragstellerin nicht wirksam sei. Der Rechtsstreit sei noch nicht

entschieden; das Gericht erhebe Beweis zu verschiedenen Fragen des englischen

Gesellschaftsrechts durch Einholung eines Gutachtens. Das Registergericht in

Frankfurt am Main habe den Prätendenten mitgeteilt (vgl. Bl. 98 ff d. A.), dass bis

zur Entscheidung des Rechtsstreits in Hamburg keine neuen Eintragungen

vorgenommen würden, so dass im Handelsregister nach wie vor die E Ltd. als

Alleingesellschafterin der A-GmbH eingetragen sei.

Nachdem dem Geschäftsführer der Antragstellerin aus der Presse die Tatsache

des Insolvenzantrages bekannt geworden sei, habe er sich mit Schreiben vom

20.10.2008 (Bl. 66 ff d. A.) an den zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das

Vermögen der A-GmbH bestellten O2er Rechtsanwalt Dr. RA1 gewandt und auf

einen Verstoß gegen § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO (i.V.m. § 45 Abs. 3 BRAO)

aufmerksam gemacht. Der Insolvenzverwalter einer H Ltd. habe sich nämlich unter

anderem bei der Geltendmachung einer Forderung von 10 Millionen Euro

gegenüber der A-GmbH aus einem Garantieversprechen durch den D-Partner des

Rechtsanwalts Dr. RA1, Dr. RA2, O4, vertreten lassen. Nach den Informationen der

Antragstellerin habe Rechtsanwalt Dr. RA2 auch an einem Vergleich mitgewirkt, an

dessen Vereinbarung drei Parteien beteiligt gewesen seien, nämlich die A-GmbH,

die F-GmbH sowie die H Ltd., für welche Rechtsanwalt Dr. RA2 aufgetreten sei.

Darin sei eine fortdauernde Haftung der A-GmbH gegenüber der H Ltd. in Höhe

von 10 Millionen Euro festgeschrieben worden. Rechtsanwalt Dr. RA1 habe auf das

Schreiben der Antragstellerin mit Telefax-Schreiben vom 21.10.2008 (Bl. 68 ff d.

A.) reagiert, in dem er u. a. mitgeteilt habe, seiner Tätigkeit stünde ein Verbot aus

§ 45 BRAO nicht entgegen. In einer an Rechtsanwalt Dr. RA1 gerichteten Email

vom 11.11.2008 (Bl. 73 d. A.) habe der Geschäftsführer der Antragstellerin seine

Bedenken erneut vorgetragen und um ergänzende Informationen zu dem

Vertragswerk gebeten, an welchem sein Partner mitgewirkt habe. Auch bei einer

am 12.11.2008 in den Räumlichkeiten der Kanzlei D durchgeführten Besprechung

habe er das Thema angesprochen und darum gebeten, ihm den zwischen der H

Ltd., der A-GmbH und der F-GmbH unter Mitwirkung des D-Partners Dr. RA2

ausgearbeiteten Vertrag vom 24.08.2007 zur Einsichtnahme zu überlassen. Dies

sei jedoch nicht geschehen. Daraufhin habe der Geschäftsführer der

Antragstellerin mit einem der Insolvenzrichterin des Amtsgerichts Frankfurt am

Main am 17.11.2008 übersandten Schreiben vom 16.11.2008 (Bl. 74 ff d. A.)

beantragt, Rechtsanwalt Dr. RA1 entsprechend § 59 Abs. 1 Satz 1 InsO aus seinem

Amt als vorläufiger Insolvenzverwalter zu entlassen. Dieses Schreiben sei ohne

Antwort geblieben.

Die Antragstellerin meint, ihr Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei zulässig. So

stehe ihr die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung über die Bestellung

eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht offen; dieses Rechtsmittel stehe allein

dem Schuldner zu, nicht aber einem Gesellschafter des als GmbH verfassten

Schuldners. Die Antragstellerin könne auch aus ihrer Position als potentieller

Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin keinen Einfluss auf den Geschäftsführer

nehmen, um die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters im Wege der

sofortigen Beschwerde überprüfen zu lassen. Die Bestellung des vorläufigen

Insolvenzverwalters sei ein Justizverwaltungsakt. Um eine Rechtsverkürzung für sie

zu vermeiden, müsse die Antragstellerin jedenfalls im vorliegenden Verfahren so

behandelt werden, als wäre sie zu 94% Anteilseignerin an der Schuldnerin, der A-

GmbH. Als Anteilseignerin der Schuldnerin werde sie durch die rechtswidrige

Bestellung eines an der Ausübung des (vorläufigen) Insolvenzverwalteramtes von

Gesetzes wegen gehinderten Rechtsanwalts in ihren eigenen Rechten verletzt. Die

Antragstellerin habe - da es um ihr Vermögen gehe - einen Anspruch auf die

Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens. Spätestens durch das Gesetz zur

Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

(MoMiG) sei der eigenständige Beteiligtenstatus der Gesellschafter einer

fallierenden GmbH ausdrücklich anerkannt. Auch das Bundesverfassungsgericht

habe in seinem Beschluss vom 23.05.2006 betont, dass die Entscheidung über die

Bestellung eines Insolvenzverwalters die Interessen des Schuldners und der

Gläubiger unmittelbar berühre. Gleiches gelte für die Interessen der

Mehrheitsgesellschafterin einer möglicherweise insolventen GmbH im Falle der

Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Als solche habe sie nämlich ein

schützenswertes Interesse an einem geordneten (Insolvenz-)Verfahrensablauf.

Insbesondere aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der auch das Anteilseigentum und das

Eigentum der Unternehmensträger umfasse, und aus Art. 19 Abs. 3 GG leite sich

ein Anspruch auf ordnungsgemäße und rechtsstaatliche Verfahrensgestaltung ab.

Damit sei auch sie wie die Schuldnerin unmittelbar rechtlich betroffen.

Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, die öffentliche Bekanntmachung der

Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters im Internet am 17.10.2008 habe

die Antragsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG in Gang gesetzt. Jedoch sei ihr auf ihren

Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 26 Abs. 2 EGGVG

wegen Versäumung der Antragsfrist zu gewähren. Die Antragstellerin habe über

ihren Geschäftsführer wiederholt sowohl gegenüber dem als vorläufigen

Insolvenzverwalter eingesetzten Rechtsanwalt als auch gegenüber dem

Insolvenzgericht auf die Inhabilität des bestellten Rechtsanwalts hingewiesen und

dessen Entlassung verlangt. Sie habe erwarten können, dass dies zügig geprüft

und vom Insolvenzgericht entschieden werde. Angesichts der Eindeutigkeit der

Rechtslage habe sie auch damit rechnen können, dass ihrem Antrag entsprochen

werde. Dass dieser Antrag stattdessen einfach mit Stillschweigen übergangen

werde, sei nicht zu erwarten gewesen. Nach allem sei eine etwaige Fristversäumnis

jedenfalls nicht schuldhaft. Im Übrigen richte sich das mit dem Entlassungsantrag

verfolgte Rechtsschutzbegehren auch auf die Verpflichtung zum Erlass eines

unterlassenen Verwaltungsakts und sei mit diesem Anliegen keinesfalls verfristet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei auch – so meint die Antragstellerin

weiter - begründet. Es liege ein Tätigkeitsverbot des § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO vor,

das nicht zur Disposition der Beteiligten stünde. Es sei völlig klar, dass ein

Insolvenzverwalter überprüfen müsse, ob das oben erwähnte Vertragswerk

anzufechten sei. Es sei selbstverständlich, dass die souveräne Überprüfung des

Anfechtungsrechts durch den Insolvenzverwalter beeinträchtigt werde, wenn der

Gestalter des anfechtbaren Vertragswerks ein Partner der eigenen Sozietät sei.

Dem könne auch nicht durch die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters – wie

von Rechtsanwalt Dr. RA1 angeregt - entgegengewirkt werden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird ergänzend auf

den Inhalt der Schriftsätze vom 23.11.2008 (Bl. 54 ff d. A.), 08.12.2008 (Bl. 176 ff

d. A.), 09.12.2008 (Bl. 208 ff d. A.) und vom 11.12.2008 (Bl. 241 ff d. A.) verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - vom

13.10.2008 (810 IN 1006/08 L) über die Bestellung des Rechtsanwalts Dr. RA1 zum

vorläufigen Insolvenzverwalter der A-GmbH aufzuheben, hilfsweise, das

Amtsgericht Frankfurt am Main zu verpflichten, den Rechtsanwalt Dr. RA1 als

vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der A-GmbH zu entlassen.

Der Antragsgegner tritt ausweislich der Verfügung vom 05.12.2008 (Bl. 115 ff d.

A.), auf die verwiesen wird, dem Antrag entgegen und beantragt, den Antrag

gemäß § 23 EGGVG zurückzuweisen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag unzulässig

sei, da § 23 EGGVG nicht einschlägig sei. Das Instrumentarium der §§ 23 ff EGGVG

diene nicht dazu, Prätendentenstreitigkeiten auszutragen. Überdies sei der Antrag

unzulässig, da nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin die Monatsfrist

des § 26 Abs. 1 EGGVG verstrichen sei. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

käme nicht in Betracht, weil es an einem Wiedereinsetzungsgrund fehle, da die

Antragstellerin nicht ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Antragsfrist

gehindert gewesen wäre. Überdies sei nicht ersichtlich, dass die Frist des § 26 Abs.

3 EGGVG gewahrt sei.

Der weitere Beteiligte tritt dem Antrag entgegen und hat zu dem Verfahren mit

dem aus dem Schriftsatz vom 04.12.2008 (Bl. 130 ff d. A.) ersichtlichen Inhalt

Stellung genommen. Im Wesentlichen vertritt er die Auffassung, dass der Antrag

unzulässig sei, weil die Antragstellerin weder Gläubigerin noch Schuldnerin (des

Insolvenzverfahrens), sondern Dritte sei, der ein Anfechtungsrecht im Verfahren

nach den §§ 23 ff EGGVG nicht zustehe; überdies sei der Antrag verfristet.

Letztendlich sei der Antrag jedoch auch unbegründet, weil es nicht um das

Vermögen der Antragstellerin gehe und der bestellte vorläufige Insolvenzverwalter

– der weitere Beteiligte - nicht an der Ausübung dieses Amtes gehindert sei.

II. Der Antrag ist unzulässig.

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung richtet sich, wie in der Antragsschrift

vom 23.11.2008 zutreffend aufgeführt, gegen das Land Hessen als Träger der

Landesjustizverwaltung. Der Senat hat die in Verfahren auf gerichtliche

Entscheidung nach den §§ 23 ff EGGVG für das Land Hessen vertretungsbefugte

Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht am Verfahren beteiligt (vgl. zuletzt

§ 3 Abs. 1 Nr. 1a) der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im

Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz vom 30.06.2006, JMBl. 2006, 482).

Diese Vorgehensweise korrespondiert auch in Verfahren, in denen es – wie hier -

um in richterlicher Unabhängigkeit getroffene Entscheidungen geht, mit den

Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem auf Vorlage des erkennenden

Senats ergangenen Beschluss vom 16.05.2007 (= ZIP 2007, 1379) unter den

Ziffern III. 3 und III. 4 (vgl. nun zusätzlich BGH NJW-RR 2008, 717).

2. Vorliegend wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag gegen die

Bestellung eines Rechtsanwalts – des weiteren Beteiligten – zum vorläufigen

Insolvenzverwalter im Rahmen eines richterlichen Beschlusses in einem

Insolvenzantragsverfahren und begehrt mit dem Hilfsantrag dessen Entlassung.

Nach §§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 EGGVG entscheidet der Senat auf Antrag unter

anderem über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen

Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten

auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts einschließlich des Zivilprozesses getroffen

werden. Das hier maßgebliche Insolvenzverfahren folgt den Regeln des

Zivilprozesses, § 4 InsO. Gegen Rechtsprechungsakte der Gerichte ist der

Rechtsweg nach den §§ 23 ff EGGVG allerdings nicht eröffnet (vgl. Senat NJW-RR

2006, 68).

Die Frage, ob es sich bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters innerhalb des

Eröffnungsbeschlusses im Insolvenzverfahren nach § 56 InsO um einen Akt der

Rechtsprechung handelt oder aber um einen Justizverwaltungsakt im Sinne des §

23 Abs. 1 EGGVG, ist in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet

worden (für Rechtsprechungsakt: OLG Hamm ZIP 2005, 269; OLG Celle ZIP 2005,

1288; OLG Koblenz ZIP 2000, 507; Ernestus in Handbuch der Insolvenzverwaltung,

8. Aufl., § 4 Rz. 73; Voigt-Salus/Pape, ebendort, § 21 Rz. 39, 40; Frind in

Hamburger Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 56 Rz. 29, jeweils mit vielfältigen

weiteren Nachweisen; für Justizverwaltungsakt: OLG Koblenz ZIP 2005, 1283;

Doppelnatur: Mohrbutter in Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 6 Rz.

29). Soweit überhaupt in der Bestellungshandlung bzw. der Auswahlentscheidung

durch das Insolvenzgericht ein Justizverwaltungshandeln gesehen worden ist, ist

dies bislang weitgehend aus dem Blickwinkel des erfolglosen Konkurrenten um das

Amt des Insolvenzverwalters erörtert worden (zu weiteren Gesichtspunkten etwa

Römermann NZI 2003, 134, 135, unter II. 3.). Nach dem von der Antragstellerin

zitierten – ebenfalls in diesem Sachzusammenhang ergangenen - Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2006 (vgl. NJW 2006, 2613) geschieht die

dem Richter vorbehaltene Bestellung des Insolvenzverwalters nicht in Ausübung

rechtsprechender Gewalt. Die Auswahlentscheidung zähle – so das

Bundesverfassungsgericht - nicht zur Rechtsprechung im materiellen Sinne,

insbesondere lasse sie sich nicht dem traditionellen Kernbereich der

Rechtsprechung zuordnen. Auch bei funktionellem Verständnis könne die Auswahl

des Insolvenzverwalters nicht als Rechtsprechung angesehen werden; denn der

Insolvenzrichter entscheide bei der Insolvenzverwalterbestellung keinen

Rechtsstreit, sondern gestalte vielmehr selbst ein Rechtsverhältnis. Die Zuordnung

der Bestellungsentscheidung zur Ausübung rechtsprechender Gewalt ergäbe sich

auch nicht aus der Einbettung der Insolvenzverwalterbestellung in den

Gesamtzusammenhang anderer Regelungen des Insolvenzverfahrens (vgl. im

Einzelnen: BVerfG NJW 2006, 2613 unter Tz. 24 ff nach juris). Im Anschluss daran

wird in der veröffentlichten Literatur für die konkrete Bestellung bzw.

Nichtberücksichtigung bei der konkreten Bestellung mit den vom

Bundesverfassungsgericht gemachten Einschränkungen jedenfalls für den

erfolglosen Konkurrenten bzw. Drittbewerber um das Amt der Rechtsweg nach den

§§ 23 EGGVG – teilweise in entsprechender Anwendung - für zulässig erachtet, weil

es in der Insolvenzordnung an einem gerichtsförmigen Verfahren für die

Auswahlentscheidung fehle (vgl. Graf-Schlicker, InsO, § 56 Rz. 46;

Zöller/Lückemann, ZPO, 27. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 24; Münchener

Kommentar/Rauscher/Pabst, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 53; Jaeger/Gerhardt,

InsO, § 56 Rz. 68; Hess, Insolvenzrecht, § 56 Rz. 73; Gaier ZinsO 2006, 1177, 1182

unter Hinweis auf die Rechtsprechung der Fachgerichte; Frind in Hamburger

Kommentar zur InsO, a.a.O., § 56 Rz. 31, und in ZinsO 2006, 1183, 1185;

Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 131a; offensichtlich auch OLG

Düsseldorf NJW-RR 2007, 630; anders wohl

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 4

Stichwort „Insolvenzverwalter“; Münchener Kommentar/Graeber, InsO, 2. Aufl., §

56 Rz. 173, 174, der lediglich auf eine Amtshaftungsklage abstellt). Eine

Differenzierung zur Entscheidung des Richters über die Bestellung/Auswahl eines

vorläufigen Insolvenzverwalters – worum es hier geht – wird dabei weitgehend nicht

vorgenommen (vgl. Frind in Hamburger Kommentar zur InsO, a.a.O., § 56 Rz. 34;

Ernestus in Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 4 Rz. 73; Münchener

Kommentar/Haarmeyer, InsO, 2. Aufl., § 21 Rz. 40; gegen die Annahme eines

Justizverwaltungsaktes: Mönning in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand

März 2008, § 21 Rz. 90; für die Annahme eines Justizverwaltungsaktes im Rahmen

eines bloßen Feststellungsantrags – allerdings vor der oben zitierten Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts - : OLG Stuttgart ZIP 2006, 342).

Wollte man mithin die hier angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt

am Main – Insolvenzgericht – vom 13.10.2008 zu Ziffer 2. generell und nicht nur

unter Annahme einer „Doppelnatur“ für den Drittbewerber (vgl. Mohrbutter, a.a.O.,

§ 6 Rz. 29) als Justizverwaltungsakt charakterisieren und den Rechtsweg nach den

§§ 23 ff EGGVG dem Grundsatz nach für zulässig erachten, so scheitert der Antrag

auf gerichtliche Entscheidung im hier gegebenen Sachzusammenhang jedenfalls

an § 23 Abs. 3 EGGVG.

Aus dieser Gesetzesvorschrift ergibt sich, dass die §§ 23 ff EGGVG lediglich den

Rechtsschutz gegen Verwaltungshandeln auf einzelnen, enumerativ aufgeführten

Sachgebieten regeln. Soweit aber nach anderweitiger Regelung die ordentlichen

Gerichte ohnedies zuständig sind, bleibt es dabei. Deshalb bleiben alle Regelungen

unberührt, die schon ohnedies eine Entscheidungskompetenz der ordentlichen

Gerichte vorsehen; insoweit sind die §§ 23 ff EGGVG subsidiär (Kissel/Mayer, a.a.O.,

§ 23 EGGVG Rz. 6, 57; Zöller/Lückemann, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 31). Ist danach

ein anderer Rechtsbehelf unzulässig (geworden), kann nicht auf § 23 EGGVG

zurückgegriffen werden (vgl. auch Zöller/Lückemann, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 31,

unter Hinweis auf OLG Frankfurt am Main MDR 1989, 934). Dies gilt auch dann,

wenn das Gesetz die Anfechtung einer Maßnahme vorsieht, wenn diese Regelung

bewusst nicht alle Fälle erfasst (siehe dazu Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 23

EGGVG Rz. 12).

Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Vorschrift des

§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO hin, nach der gegen die Anordnung von

Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzantragsverfahren, zu denen auch die

Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zählt (vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO),

lediglich dem Schuldner die sofortige Beschwerde zusteht. Nach zumindest

herrschender Auffassung bezieht sich aber selbst dieses Beschwerderecht des

Schuldners nicht auf die Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters (vgl. die

Nachweise bei Schröder in Hamburger Kommentar zur InsO, a.a.O., § 21 Rz. 82;

Jaeger/Gerhardt, a.a.O., § 21 Rz. 106; Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur

Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 21 Rz. 50; Mönning in Nerlich/Römermann, a.a.O., §

21 Rz. 90; anders § 21 Rz. 183; zweifelnd: Münchener Kommentar/Haarmeyer,

InsO, 2. Aufl., § 21 Rz. 40). Die Antragstellerin leitet ihre Rechtsposition hier aber

daraus her, dass sie Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin sei und von daher

ein schützenswertes Interesse an einem geordneten (Insolvenz-)Verfahrensablauf

habe. Insbesondere aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der auch das Anteilseigentum

und das Eigentum der Unternehmensträger umfasse, und aus Art. 19 Abs. 3, Abs.

4 GG leitet sie einen eigenen Anspruch auf ordnungsgemäße und rechtsstaatliche

Verfahrensgestaltung ab, wobei sie diesen wohl im Wesentlichen aus der

Rechtsposition der Schuldnerin herleitet. Bei einer in der Form einer Gesellschaft

mit beschränkter Haftung verfassten Schuldnerin müssten die dem Schutz von

Gläubigern und Schuldnern dienenden verfahrensrechtlichen Regularien gleichfalls

für deren Gesellschafter und erst recht für deren Mehrheitsgesellschafter gelten

(vgl. insbesondere die Schriftsätze vom 08.12.2008 und 09.12.2008). Den

geordneten (Insolvenz-)Verfahrensablauf sieht sie dadurch als gestört an, dass

das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt habe, der aus

berufsrechtlichen Gründen und dadurch begründeter Interessenkollision an der

Ausübung dieses Amtes gehindert sei.

Die von der Antragstellerin behaupteten (Grund-)Rechtspositionen, die auf den

Sinn und Zweck des konkreten Insolvenzverfahrens und dessen Ziele (vgl. § 1

InsO) abstellen, die wiederum durch dessen geordneten Ablauf gesichert werden

sollen, können aber allenfalls innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Regularien

des Insolvenzverfahrens gewahrt werden. In dem Umstand, dass hier auf

(wirtschaftliche und rechtliche) Interessen von Verfahrensbeteiligten (zur

Eingrenzung dieses Personenkreises im Eröffnungsverfahren vgl. Rüther in

Hamburger Kommentar zur InsO, a.a.O., § 4 Rz. 33) oder betroffenen Dritten

Bezug genommen wird, deren Rechtspositionen gerade durch die

ordnungsgemäße Gestaltung des konkreten Insolvenzverfahrens gewahrt werden

sollen und dadurch gezielt auf den (weiteren) Ablauf des Insolvenzverfahrens

Einfluss genommen werden soll, liegt zur Überzeugung des Senats ein

entscheidender Unterschied zu den „Konkurrentenklagen“ aber auch zu anderen

sog. „Drittbetroffenen“ durch bzw. anlässlich des Insolvenzverfahrens, etwa im

Zusammenhang mit Ordnungsmitteln, Vergütungsfragen oder

Akteneinsichtsgesuchen (zu Letzteren vgl. Senat, ZVI 2006, 30).

Der Gesetzgeber hat nämlich in der maßgeblichen Verfahrensordnung die

Rechtsschutzmöglichkeiten von Verfahrensbeteiligten und

Nichtverfahrensbeteiligten im Hinblick auf die Besonderheiten des

Insolvenzverfahrens, insbesondere dessen Eilbedürftigkeit gerade im

Anfangstadium restriktiv ausgestaltet (zu den Gründen: Jaeger/Gerhardt, a.a.O., §

21 Rz. 103 ff; Münchener Kommentar/Haarmeyer, InsO, 2. Aufl., § 21 Rz. 39 unter

Hinweis auf die Gesetzesbegründung). Dabei kann hier dahinstehen, ob etwa die

Vorschriften des MoMiG, auf die die Antragstellerin Bezug nimmt, vorliegend

überhaupt Anwendung finden könnten (vgl. auch Art. 103d EGInsO). Die

Einflussmöglichkeiten gerade auf den Ablauf dieses Verfahrens sollten im Hinblick

auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens (§ 1 InsO) jedenfalls beschränkt bleiben.

Immerhin hat aber der Gesetzgeber vereinzelt – und so auch im vorliegenden

Sachzusammenhang - Antragsrechte und Rechtsmittel vorgesehen und darüber

hinaus auch verfahrensrechtliche Gestaltungen geschaffen, die die

Rückgängigmachung/Abänderung von gerichtlichen Entscheidungen durch die

Gerichte selber (vgl. etwa § 59 InsO) oder aber auch durch andere Institutionen –

etwa die Gläubigerversammlung in späteren Verfahrensstadien – ermöglichen (vgl.

etwa § 57 InsO; vgl. dazu auch Schmittmann NZI 2004, 239, und Seide/Prosa

ZInsO 2008, 769, 770). Greift dieses Instrumentarium – aus Gründen, die in dem

Zweck der dargelegten Beschränkung im Insolvenzverfahren liegen - dagegen

nicht, kann nicht subsidiär auf das Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG

zurückgegriffen werden. Wollte man dies zulassen, würde die zur Sicherung des

Insolvenzverfahrens gesetzlich gewollte (hier: persönliche) Beschränkung des

Beschwerderechts leer laufen. Angesichts der Besonderheiten des

Insolvenzverfahrens ist diese Beschränkung auch nicht generell im Hinblick auf Art.

19 Abs. 4 GG bzw. sonstige Grundrechte Betroffener in Zweifel zu ziehen (vgl.

Becker in Nerlich/Römermann, a.a.O., Stand März 2003, § 6 Rz. 30; Münchener

Kommentar/Ganter, InsO, 2. Aufl., § 6 Rz. 9 ff; OLG Frankfurt am Main MDR 1989,

934 zu § 23 Abs. 3 EGGVG; BVerfG ZIP 2005, 537); denn jedenfalls grundsätzlich

bestimmt der Gesetzgeber darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger

ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll (BGH ZInsO 2007, 34; ZInsO

2007, 326; BVerG NJW 2006, 2613). Der Senat sieht hierin auch nicht lediglich – im

grundrechtsrelevanten Bereich – unmaßgebliche Praktikabilitätserwägungen.

Vielmehr ist die genannte Beschränkung der Antrags- bzw. Rechtsmittelbefugnisse

durch die typisch gegenläufigen Interessen anderer Verfahrensbeteiligter am

Insolvenzverfahren geboten. So hat denn auch das Bundesverfassungsgericht in

der oben zitierten Entscheidung ausgeführt, dass die grundgesetzliche Garantie

wirkungsvollen Rechtsschutzes Einschränkungen nicht ausschließt, wenn im

Einzelfall widerstreitende grundrechtlich fundierte Interessen zum Ausgleich zu

bringen sind. Es hat dabei auf die Interessen des Staates, die Interessen vor allem

der Gläubiger sowie in zweiter Linie auch des Schuldners und auf die Bedeutung

eines zügigen, reibungslosen und damit effektiven Verlaufs des

Insolvenzverfahrens im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz des Konkurrenten

hingewiesen. Entsprechende Erwägungen gelten auch im vorliegenden

Sachzusammenhang.

Wäre entgegen dieser verfahrensgesetzlichen Rechtsmittelbeschränkung eine

Überprüfung von gerichtlichen Maßnahmen mit den oben genannten auf den

Verfahrensablauf zielenden Zwecksetzungen in Erwägung zu ziehen, dann hätte

diese – schon zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsordnung – nicht außerhalb

des insolvenzrechtlichen Rechtszuges zu erfolgen. Entsprechend wird denn auch in

der Rechtsprechung jedenfalls für Ausnahmefälle zur Wahrung grundrechtlich

geschützter Positionen die sofortige Beschwerde entgegen dem

Enumerationsprinzip des § 6 InsO für den Schuldner und auch für Dritte für

statthaft erachtet (vgl. BGH NJW 2004, 2015; Landgericht Göttingen ZInsO 2005,

1280 für Maßnahmen nach § 21 InsO; vgl. allgemein Rüther in Hamburger

Kommentar zur InsO, a.a.O., § 6 Rz. 8; Münchener Kommentar/Ganter, InsO, 2.

Aufl., § 6 Rz. 9 ff, 71a ff). Ob dies auch für den vorliegenden Fall gelten könnte, hat

der Senat jedoch nicht zu beurteilen.

Daran ändert sich nichts durch den Umstand, dass die dem Richter vorbehaltene

Bestellung des Insolvenzverwalters nicht in Ausübung rechtsprechender Gewalt

geschieht und bei funktionellem Verständnis der Richter bei der Auswahl des

Insolvenzverwalters ein Rechtsverhältnis gestaltet und keinen Rechtsstreit

entscheidet. Dies kann noch nicht generell dazu führen, dass jedem dadurch

betroffenen Verfahrensbeteiligten oder Nichtverfahrensbeteiligten die Befugnis

zustünde, entsprechende Rechte im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG geltend

zu machen. Zum Einen würden diese Erwägungen nicht nur für die genannten

richterlichen Personalentscheidungen, sondern auch für andere richterliche

Maßnahmen im Rahmen der Insolvenzverfahrens gelten (vgl. dazu etwa BGH NJW

2004, 2015) mit der Folge, dass aus dieser Überlegung heraus zu erwägen wäre,

auch diese auf entsprechenden Antrag hin – (wohl nur) soweit ein Rechtsmittel

nach § 6 InsO ausgeschlossen ist - jeweils im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG

zu überprüfen, was zu einer nicht gerechtfertigten Aufspaltung des

Rechtsmittelzugs führen würde. Zum Anderen ist das Verfahren nach den §§ 23 ff

EGGVG zur Überprüfung von Justizverwaltungsakten, das sich als

Rechtsbehelfsverfahren – anders als die Rechtsmittelverfahren nach der

Insolvenzordnung (vgl. §§ 4 ff InsO) - nach den Grundsätzen des Gesetzes über die

Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit richtet (§ 29 Abs. 2 EGGVG), im

gegebenen Zusammenhang dazu nicht das geeignete Forum. Während dieser

Gesichtspunkt – jedenfalls mit den Einschränkungen, die das

Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung in diesem

Zusammenhang gemacht hat – im Rahmen des Rechtsschutzes des Konkurrenten

für den Ablauf des weiteren Insolvenzverfahrens nicht ohne weiteres als

unzuträglich anzusehen wäre, ist dies hier – wo es gerade um die Gestaltung des

konkreten Insolvenzverfahrens geht - anders. Der Senat hätte unabhängig von

den in der Insolvenzordnung geregelten befristeten Rechtsmitteln und unter

Außerachtlassung der damit einhergehenden formellen Rechtskraftwirkung (§ 6

Abs. 3 InsO) unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsprinzips (§§ 29 Abs. 2

EGGVG, 12 FGG) sein Verfahren umfassend zu gestalten und zu führen;

üblicherweise ist aber eine nicht angefochtene und nicht nichtige Bestellung eines

Insolvenzverwalters in jedem anderen Verfahren als wirksam hinzunehmen (vgl.

Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, a.a.O., § 6 Rz. 38 unter

Hinweis auf die Rspr. des Bundesgerichtshofs). Vorliegend hätte der Senat etwa

auch die spezifisch insolvenzrechtliche und – wie sich aus den vorgelegten

Unterlagen ergibt – zwischen den Beteiligten umstrittene Frage zu prüfen, ob den

Einwendungen der Antragstellerin gegen die Person des eingesetzten vorläufigen

Insolvenzverwalters durch die Bestellung eines sog. Sonderinsolvenzverwalters

begegnet werden könnte oder müsste (vgl. dazu etwa auch OLG Celle ZinsO 2001,

755). Diese durch das Insolvenzgericht zu prüfende Frage hat aber auf den

weiteren Ablauf des Insolvenzverfahrens erhebliche Bedeutung. Würde eine

entsprechende Entscheidung getroffen, wäre diese aber durch den Senat auch auf

Betreiben von Beteiligten außerhalb des insolvenzrechtlichen Rechtszugs nicht

überprüfbar. Entsprechende widerstreitende Entscheidungen wären mithin

hinzunehmen, was dem Insolvenzverfahrensablauf keinesfalls zuträglich wäre.

Weiter begehrt die Antragstellerin etwa mit ihrem Hilfsantrag die Anweisung des

Amtsgerichts durch den Senat, den weiteren Beteiligten als vorläufigen

Insolvenzverwalter (wegen dessen Ungeeignetheit) zu entlassen; eine

Entscheidung, die – würde sie denn auf Anweisung des Senats (oder ansonsten)

durch das Insolvenzgericht getroffen – nach der Gesetzeslage (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1,

59 Abs. 2 Satz 1 InsO) ggf. mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar wäre, für die

wiederum der Senat nicht zuständig wäre. Auch hinsichtlich des Hilfsantrags zeigt

sich also ein kaum begründbares Auseinanderfallen des Rechtszuges mit

nachteiligen Folgen für die Effektivität des Insolvenzverfahrens. Wollte man also

jedem (behaupteten) Gläubiger, Gesellschafter, Mehrheitsgesellschafter oder

weiteren denkbaren Betroffenen die Möglichkeit eröffnen, außerhalb des

insolvenzrechtlichen Rechtszuges gerichtliche Auswahl- oder gar andere

Entscheidungen anzugreifen, so wären die Zwecke des Insolvenzverfahrens nicht

mehr zu erreichen, dieses Verfahren nicht mehr sinnvoll handhabbar.

3. Überdies würde es der Antragstellerin auch an der notwendigen Antragsbefugnis

gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG fehlen. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der jeweilige

Antragsteller geltend macht, durch die angegriffene Maßnahmen in seinen

Rechten verletzt zu sein. Vorauszusetzen ist also das Bestehen eines subjektiven

Rechts des jeweiligen Antragstellers, der nur antragsberechtigt ist, wenn

wenigstens aufgrund seines substanziierten Vortrags die konkrete Möglichkeit

besteht, dass er in dieser Rechtsposition verletzt ist (vgl. hierzu Kissel/Mayer,

a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 1; OLG Koblenz Rpfleger 2005, 618; Senat NZM 2008,

701). Dabei muss die behauptete Verletzung unmittelbar sein. In der Regel steht

damit lediglich dem Adressaten des Justizverwaltungsaktes die Antragsbefugnis

zu; eine Rechtsverletzung im Sinne des § 24 Abs. 1 EGGVG liegt nicht vor, wenn

sich die angefochtene Verfügung nicht auf den Antragsteller bezieht (vgl.

Kissel/Mayer, a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann,

a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 3). Lediglich ausnahmsweise kann sie auch einem

(unmittelbar) betroffenen Dritten zustehen (vgl. Zöller/Lückemann, a.a.O., § 24

EGGVG Rz. 1). Erforderlich ist dabei eine Verletzung der Rechtssphäre des Dritten;

ein Eingriff in die Interessensphäre genügt nicht (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 3; Kissel/Mayer,

a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 3).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Wie ausgeführt hat der Senat in diesem Zusammenhang von dem substanziierten

Vortrag der Antragstellerin auszugehen. Der Senat hat deshalb auf Grund ihres

Vorbringens zunächst als richtig zu unterstellen, dass der Antragstellerin auf

Grund einer vorangegangenen Übertragung vom Berechtigten 94% der

Geschäftsanteile der A-GmbH – der Schuldnerin - zuzurechnen sind. Die Gründe,

auf die sie dies stützt, hat sie ausführlich, nachvollziehbar und zumindest schlüssig

dargetan. Soweit der weitere Beteiligte die Wirksamkeit der Anteilsübertragung

ausweislich seines Schriftsatzes vom 04.12.2008 in Zweifel zieht und hieraus die

Unzulässigkeit des Antrags herleitet, vermag der Senat dies deshalb nicht

durchgreifen zu lassen. Lediglich ergänzend bemerkt der Senat, dass die Frage

der Beteiligung der Antragstellerin an der Schuldnerin allerdings für die Frage der

Begründetheit des Antrags sehr wohl von Bedeutung gewesen wäre, worauf es

jedoch nicht mehr ankommt. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann

nämlich nur dann begründet sein, wenn die angefochtene Maßnahme die

Antragstellerin auch in ihren Rechten verletzt, § 28 Abs. 1 EGGVG. Anders als im

Rahmen der Zulässigkeit des Antrags kann die Berechtigung der Antragstellerin

hier nicht lediglich unterstellt werden, sondern wäre aufzuklären (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 24 EGGVG Rz. 5;

Zöller/Lückemann, a.a.O., § 28 EGGVG Rz. 2; Kissel/Mayer, a.a.O., § 28 EGGVG Rz.

9). Ggf. wäre im Hinblick auf den von der Antragstellerin behaupteten

Statusprozess vor dem Landgericht Hamburg ähnlich wie im Registerverfahren

lediglich eine Aussetzung des hiesigen Antragsverfahrens in Betracht gekommen,

was das auf unmittelbare „Auswechslung“ des weiteren Beteiligten als vorläufigem

Insolvenzverwalter gerichteten Rechtsschutzziel der Antragstellerin erkennbar

konterkariert hätte. Auch aus diesen Überlegungen heraus erhellt sich überdies

die Berechtigung der Beschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten im

Insolvenzverfahren.

Anders als der erfolglose (Dritt-)Bewerber um das Amt des (vorläufigen)

Insolvenzverwalters, der zwar auch nicht Adressat der Entscheidung aber durch

den mit der Auswahl einer anderen Person begründeten eigenen Ausschluss von

dem Amt im konkreten Verfahren durch die Auswahlentscheidung unmittelbar in

seinen Rechten verletzt werden kann, kann die Antragstellerin nach ihrem eigenen

Vorbringen zur Überzeugung des Senats ein solches Recht nicht für sich in

Anspruch nehmen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der oben zitierten

Entscheidung ausgeführt, dass jedem Bewerber ein Anspruch auf

ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Insolvenzverwalteramts

zustehe; dieser müsse eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner Eignung

berücksichtigt zu werden. Insofern verfüge jeder Bewerber über ein subjektives

Recht, für das Rechtsschutz gewährleistet sein müsse, wobei das

Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen auf die Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 3

GG Bezug genommen hat (vgl. zu Art. 12 GG: Römermann ZIP 2006, 1332 und

Gaier ZinsO 2006, 1177). Demgemäß wird denn auch in der veröffentlichten

Literatur weitgehend lediglich dem konkurrierenden Bewerber als am

Insolvenzverfahren nicht Beteiligtem die Möglichkeit eröffnet, die

Auswahlentscheidung (nach § 56 InsO) im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG

anzufechten (vgl. Mohrbutter, a.a.O., § 6 Rz. 29; Frind in Hamburger Kommentar

zur InsO, a.a.O., § 56 Rz. 44; Graf-Schlicker, a.a.O., § 56 Rz. 45; Münchener

Kommentar/Graeber, InsO, 2. Aufl., § 56 Rz. 167 ff). Um einen solchen Fall handelt

es sich hier jedoch nicht. Die Antragstellerin leitet ihre Rechtsposition aus den

oben unter II. 2. erwähnten rechtlichen Gesichtspunkten her. Mit dieser

Argumentation lässt sich jedoch nach Auffassung des Senats ihre unmittelbare

Betroffenheit im Sinne des § 24 Abs. 1 EGGVG nicht rechtfertigen.

Zwar mag die Rechtsposition der Antragstellerin unter Zugrundelegung ihres

Vorbringens in tatsächlicher Hinsicht durch die Einleitung des Insolvenzverfahrens

gegen die Schuldnerin als deren Hauptgesellschafterin betroffen sein, wobei

dahinstehen kann, ob sie als Beteiligte des Insolvenzeröffnungsverfahrens

angesehen werden könnte. Die verfahrensrechtliche Situation der Antragstellerin

ist auch insoweit mit derjenigen des erfolglosen Bewerbers um das Amt des

Insolvenzverwalters vergleichbar, als das einfache Recht ihr einen Rechtsschutz

gegen die Bestellungsentscheidung sowohl für die vorläufige als auch die

endgültige Insolvenzverwalterbestellung verweigert. Anders als der erfolglose

Konkurrent, der durch die Auswahlentscheidung unmittelbar von der Tätigkeit im

konkreten Verfahren ausgeschlossen und damit betroffen wird, ist dies bei der

Antragstellerin noch nicht der Fall. Der von ihr behauptete Verstoß gegen

zwingende gesetzliche Vorschriften des Berufsrechts könnte sich erst bei

nachfolgenden – dadurch ggf. negativ beeinflussten - Handlungen des vorläufigen

Insolvenzverwalters auswirken, die aus ihrer Sicht negative Konsequenzen für den

Verlauf des Insolvenzverfahrens haben und sich damit unmittelbar auf ihre

geschützten Rechtspositionen auswirken könnten. Unabhängig davon, ob diese

nicht auch im Laufe des Insolvenz(antrags)verfahrens noch durch anderweitige

Einflussmöglichkeiten abwendbar wären, gelten hier die oben (unter II. 2.) in

anderem Zusammenhang angestellten Erwägungen entsprechend. Durch einen –

wie die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zum Konkursrecht (NJW 1991, 982) behauptet – ungeeigneten

(vorläufigen) Insolvenzverwalter werden eine Vielzahl von Interessen betroffen,

etwa diejenigen von (späteren) Gläubigern und der Schuldnerin (so auch BVerfG

NJW 2006, 2613, Tz. 33), der – mit der Antragstellerin konkurrierenden - weiteren

Prätendentin an der Gesellschafterstellung der Schuldnerin und evt.

Arbeitnehmern der Schuldnerin, die die Antragstellerin im Schriftsatz vom

08.12.2008 auf Seite 3 unten ebenfalls reklamiert, ohne aber ihren Antrag darauf

stützen zu können. Eine Antragsbefugnis im Sinne des § 24 Abs. 1 EGGVG für die

hiesige Antragstellerin lässt sich daraus nicht herleiten. Die Rechtsordnung

gebietet es nicht, im Hinblick auf eine dadurch drohende Schädigung von

Rechtsgütern eine unmittelbare Betroffenheit durch die Auswahlentscheidung

derart weit fassen und damit dem gesamten Personenkreis die Möglichkeit

eröffnen, (außerhalb des insolvenzrechtlichen Rechtszuges) gerichtliche Auswahl-

oder andere Entscheidungen anzugreifen. So hat denn auch der

Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Entlassung eines (Sonder-

)Insolvenzverwalters ausgeführt, dass es das Interesse der Verfahrensbeteiligten

an einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens verbiete, (über die gesetzlich

normierte Regelungen hinausgehende) Antrags- und Beschwerderechte

einzuräumen (vgl. ZInsO 2007, 326).

4. Selbst wenn man dies anders sehen und ein jedenfalls aus betroffenen

Grundrechten herrührendes subjektives Recht der Antragstellerin herleiten wollte,

das eine Antragsbefugnis im Sinne des § 24 Abs. 1 EGGVG begründen könnte,

ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes. Die Antragstellerin begehrt mit ihren

Anträgen im Ergebnis die Abänderung bzw. Aufhebung der genannten richterlichen

Entscheidung bzw. Maßnahme. Gäbe man dem statt, so hätte dies ganz

maßgebliche Auswirkungen auf den weiteren Ablauf des

Insolvenz(antrags)verfahrens . Das Bundesverfassungsgericht hat in der oben

zitierten Entscheidung im Einzelnen ausgeführt und begründet, dass und warum

dem Konkurrenten trotz Vorliegens eines subjektiven Rechts, für das Rechtsschutz

gewährt werden müsse (Tz. 31), eine Anfechtung der Bestellung zum

Insolvenzverwalter ebenso verwehrt sei, wie die Verhinderung einer Bestellung im

Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (Tz. 48, 58). Das

Bundesverfassungsgericht hat dies auf die – oben bereits in anderem

Zusammenhang angesprochenen - Besonderheiten des Insolvenzverfahrens

gestützt, nämlich auf die Interessen des Staates und die insoweit

gleichgerichteten Interessen vor allem der Gläubiger sowie in zweiter Linie auch

des Schuldners an einem reibungslosen und zügigen, damit effektiven

Insolvenzverfahren (Tz. 49 ff, 57). Hier gilt im Ergebnis nichts anderes, auch wenn

insoweit ein Unterschied zwischen einem erfolglosen Konkurrenten und der

hiesigen Antragstellerin bestehen mag, als sich bei Ersterem die Betroffenheit im

Erlass der (für ihn negativen) Auswahlentscheidung erschöpft, die – behauptete –

Beeinträchtigung der Antragstellerin im konkreten Verfahren immerhin fortwirken

könnte. Wegen der vielfältigen wechselseitigen Interessen der

Verfahrensbeteiligten ist dies jedoch hinzunehmen. Auch der Antragstellerin steht

ggf. bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit offen,

eventuelle eigene Rechte in einem nachfolgenden Amtshaftungsprozess zu

geltend zu machen bzw. zu wahren. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass

sie sich selber auf die oben (II. 3.) zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

stützt, in der dieser Ausführungen zu etwaigen Folgen der Verletzung

konkursspezifischer Rechtspflichten gemacht hat.

5. Ist mithin der Antrag aus den genannten Gründen unzulässig, kommt es auf die

Frage, ob durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der erst am 24.11.2008

beim Oberlandesgericht eingegangen ist, die gesetzliche Monatsfrist des § 26 Abs.

1 EGGVG gewahrt worden wäre, nicht mehr an. Der Antrag auf Gewährung von

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand musste deshalb nicht mehr beschieden

werden. Genausowenig war noch die Frage von Bedeutung, ob es für die

Zulässigkeit des Hilfsantrags auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 27

Abs. 1 Satz 2 EGGVG angekommen wäre und ob diese vorlägen.

6. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht fallen der

Antragstellerin zur Last, §§ 30 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, 130 Abs. 1 Kost0 (vgl. dazu

Kissel/Mayer, a.a.O., § 30 EGGVG Rz. 2, 3).

7. Die Anordnung einer Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten gemäß § 30

Abs. 2 EGGVG ist nicht angezeigt. Abgesehen davon, dass der weitere Beteiligte

nicht auf Veranlassung des Senats formell am vorliegenden Verfahren beteiligt

worden ist, regelt die genannte Vorschrift lediglich die Erstattung der

außergerichtlichen Kosten des Antragstellers durch die Staatskasse, wofür bereits

wegen des Unterliegens der Antragstellerin hier keine Veranlassung besteht. Die

Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines am Verfahren beteiligten Dritten,

hier etwa des weiteren Beteiligten, kommt wegen der abschließenden Regelung

des § 30 Abs. 2 EGGVG nicht in Betracht (vgl. OLG Hamm OLGZ 1974, 325;

Kissel/Mayer, a.a.O., § 30 EGGVG Rz. 5, m. w. N.).

8. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 30 Abs. 3 EGGVG, 30

Abs. 2 Kost0. Der Senat hat im Wege der Schätzung insoweit 100.000,- EUR für

angemessen angesehen. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin knüpft

im Wesentlichen an den Vertrag vom 24.08.2007 an; an dessen Zustandekommen

und der evt. fehlenden Bereitschaft, diesen anzufechten, macht die Antragstellerin

die behauptete Interessenkollision des vorläufigen Insolvenzverwalters fest. Aus

diesem soll sich nach ihrem Vorbringen eine fortdauernde Haftung der A-GmbH in

Höhe von etwa 10 Millionen EUR ergeben. Ein Ansatz des Regelwerts nach den §§

30 Abs. 3 EGGVG, 30 Abs. 2 Satz 1 Kost0 würde vor diesem Hintergrund dem

Interesse der Antragstellerin keinesfalls gerecht; der Senat hält vielmehr den oben

angegebenen Teilbetrag hiervon für erforderlich aber auch hinreichend.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.