Urteil des OLG Frankfurt vom 27.05.2009

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

23 U 69/07

Entschieden

27.05.2009

Schlagworte

Fonds , Anleger , Treu und glauben , Prospekthaftung , Aufklärungspflicht , Verjährung , Nachlässigkeit , Zustellung , Garantie , Gefahr

OLG Frankfurt: fonds, anleger, treu und glauben, prospekthaftung, aufklärungspflicht, verjährung, nachlässigkeit, zustellung, garantie, gefahr

Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 69/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 242 BGB, § 278 Abs 2 BGB, §

311 Abs 2 BGB

Gründe

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im

angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass nach dem Prospekt des Fonds DG 35 (S. 12) in dem dort

genannten Umfang eine Mietgarantie für das Objekt Stadt1 durch die und A GbR

abgegeben wurde. Die Verpflichtung hieraus, die sich auf fünf anfängliche

Jahresnettomieten beschränkte, sollte im Umfang der zweifachen anfänglichen

Jahresnettomiete (insgesamt ca. 20,1 Mio. DM) durch eine Bankbürgschaft

gesichert werden. Eine solche Bürgschaft wurde durch die ... Landesbank gestellt,

allerdings diente sie nach einem am 23. September 1994 geschlossenen Vertrag

der Beklagten mit der Garantiegeberin „in Höhe von 2,5% der GÜ-Vergütung

gemäß (…) auch als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche aus dem GÜ-

Vertrag zusätzlich zu der im GÜ-Vertrag in § 11 Ziff. 4 genannten

Gewährleistungsbürgschaft“.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die

Klagebegründung sei hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs pauschal und

unsubstantiiert geblieben, was von der Beklagten mit der Klageerwiderung gerügt

worden sei und angesichts dessen keines richterlichen Hinweises mehr bedurft

habe. Das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 12.1.2007 werde gemäß §

296 Abs. 2 ZPO iVm § 282 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen als verspätet und, weil es

die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, sowie auf grober Nachlässigkeit

beruhe. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der eine Verletzung der

richterlichen Hinweispflicht aus § 139 ZPO hinsichtlich der mangelnden

Substantiierung rügt; auf die – vom Landgericht festgestellte fehlende –

Substantiierung der Klagebegründung geht er ausdrücklich nicht ein. Auch fehlten

nach seiner Auffassung die kumulativen Voraussetzungen der Zurückweisung des

Vorbringen im Schriftsatz vom 12.1.2007 nach § 296 Abs. 2 ZPO iVm § 282 Abs. 2

ZPO, und zwar sowohl im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit des Einholens

von Erkundigungen für die Erwiderung der Beklagten, der das Vorbringen aus

Parallelverfahren bekannt gewesen sei, so dass es nur einer sprachlichen

Anpassung bedurft habe, als auch des Nichteintritts einer Verfahrensverzögerung,

da ein neuer Termin zur mündlichen Verhandlung mit anschließendem schriftlichen

Verfahren möglich gewesen sei. Ferner fehle es an einer groben Nachlässigkeit

des Klägers, da die Prozessbevollmächtigten der Beklagten bereits auf

inhaltsgleichen Vortrag erwidert hätten. Auch habe der Kläger mit Schriftsatz vom

5.2.2007 deutlich darauf hingewiesen, welchen Umfanges die Aufbereitung des

Prozessstoffes bedurft habe, was einer groben Nachlässigkeit entgegenstehe. In

der Sache ist er zunächst der Ansicht, die Beklagten seien als Initiatoren/Gestalter

des Fonds sowie die Beklagte zu 2) als Treuhandkommanditistin einer besonderen

Beratungs- und Aufklärungspflicht unterworfen, wobei diese einerseits losgelöst sei

von der Beratungspflicht der jeweiligen die Anlage vermittelnden Bank.

Andererseits würde die Beklagte zu 1) entsprechend der Konzeption des Vertriebs

der Fondsbeteiligungen auch für etwaige Beratungsfehler der Banken haften,

sofern diese auf den Vorgaben der Beklagten beruhen würden. Insofern sei zu

berücksichtigen, dass der Kläger vor allem Wert auf eine sichere Altersvorsorge

gelegt und die Erzielung von Steuervorteilen nicht im Vordergrund gestanden

habe. Diesbezüglich sei zunächst eine unzutreffende Beratung durch die Bank

erfolgt. Die Beratungspflichten seien außerdem deshalb verletzt worden, da die

jeweiligen Prospekte in mehreren Punkten unvollständig bzw. unzutreffend seien.

Dies betreffe folgende Aspekte:- Prognosedarstellungen, die von unzutreffenden

Voraussetzungen ausgegangen seien; - fehlende Darstellung des Risikos des

Totalverlusts sowie unzutreffende Angaben zur Mietgarantie;- Unterlassen der

Angabe des Risikos einer Nachhaftung;- Verschleierung der Höhe der sog.

„weichen Kosten“;- fehlende Darlegung der Verteilung von Provisionen und

Sondervorteilen;- mangelnde Plausibilität der Rendite und- Interessenkollision der

Beklagten zu 2).Die Geltendmachung der Ansprüche des Klägers sei auch nicht

aufgrund der Verjährung ausgeschlossen, da der Kläger aus den wirtschaftlichen

Schwierigkeiten der Fondsgesellschaften nicht auf die Beratungsfehler habe

schließen können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass einzelne

Prospektmängel (z.B. Provisionsrückzahlungen) sich ohnehin nicht aus dem

jeweiligen Prospekt ergeben würden. Im Übrigen würde die Berufung auf die

Verjährung gegen Treu und Glauben verstoßen, da die Beklagten den Kläger

vorher nicht ausdrücklich auf die negative Situation hingewiesen hätten. Bei der

Berechnung des Schadensersatzes seien im Übrigen Steuervorteile, die der Kläger

für alle Fonds mit 90.405,99 Euro angegeben hatte, nicht zu berücksichtigen, da

nicht auszuschließen sei, dass er etwaige Zahlungen ebenfalls versteuern müsste.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.

März 2007, Az. 2-04 O 312/05, 1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu

verurteilen, an den Kläger 489.565,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage (hinsichtlich der

Beklagten zu 1)) bzw. ab Zustellung des Schriftsatzes vom 25. März 2009

(hinsichtlich der Beklagten zu 2)) zu zahlen, und dabei

a) einen Teilbetrag von 193.186,10 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 35 in

Höhe von 250.000 DM,

b) einen Teilbetrag von 117.788,47 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 37 in

Höhe von 150.000 DM und

c) einen Teilbetrag von 178.591,12 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 39 in

Höhe von 250.000 DM,2)

hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger

399.159,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz ab Zustellung der Klage (hinsichtlich der Beklagten zu 1)) bzw. ab

Zustellung des Schriftsatzes vom 25. März 2009 (hinsichtlich der Beklagten zu 2))

zu zahlen, und dabei

a) einen Teilbetrag von 168.599,35 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 35 in

Höhe von 250.000 DM,

b) einen Teilbetrag von 85.251,13 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 37 in

Höhe von 150.000 DM und

c) einen Teilbetrag von 145.309,21 Euro Zug um Zug gegen die Übertragung der

Gesellschaftsanteile an dem Fonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 39 in

Höhe von 250.000 DM,

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und

Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Hinsichtlich des Umfangs der

Mietgarantiebürgschaft vertreten sie die Ansicht, dass der doppelte

Sicherungszweck eines Teils der Bürgschaft für die Fonds-Gesellschaft von Vorteil

sei, da dadurch auch andere Ansprüche des Fonds abgesichert würden. Im

Übrigen stehe es im Ermessen des Fonds, ob und in welchem Umfang er Rechte

aus der Bürgschaft bzw. der daneben bestehenden Gewährleistungsbürgschaft

aus dem GÜ-Vertrag geltend mache.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger steht im

tenorierten Umfang ein Anspruch auf Schadensersatz zu, da der Prospekt für den

Fonds DG 35 fehlerhaft ist und die Beklagten dafür haften.

Dabei teilt zunächst der Senat die Begründung des Landgerichts für die

Klageabweisung, dass nämlich der Vortrag des Klägers verspätet sei, in dieser

Form nicht.

Gemäß § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten

Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch in der Berufungsinstanz

ausgeschlossen. § 531 Abs. 1 ZPO erfasst die Fälle der Zurückweisung

verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1, 2 und 3 ZPO (Heßler, in: Zöller,

ZPO, 27. Aufl. (2009), § 531 ZPO, Rn. 7). Danach prüft das Berufungsgericht, ob

die Angriffs- und Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug zu Recht

zurückgewiesen worden sind, wobei Prüfungsgegenstand das Verfahren in erster

Instanz ist. Ob ein Fall des § 296 Abs. 2 ZPO vorliegt, ob also die Angriffs- und

Verteidigungsmittel entgegen § 282 Abs.1 bzw. 2 ZPO nicht rechtzeitig

vorgebracht bzw. mitgeteilt wurden und ihre Zulassung die Erledigung des

Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit

beruht, ist auch aufgrund des Vorbringens in zweiter Instanz vom Berufungsgericht

zu beurteilen (Heßler, a.a.O., Rn. 9). Lag der von der ersten Instanz bejahte

Zurückweisungsgrund vor, geschah die Zurückweisung zu Recht und das

Vorbringen bleibt ohne jede weitere Voraussetzung ausgeschlossen (vgl.

Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. (2008), Rn 114f). Das ist

hier nicht der Fall.

Vorliegend war die Prozesslage für den Kläger dadurch gekennzeichnet, dass die

Beklagten bereits in der Klageerwiderung vom 21. Oktober 2005 die mangelnde

Substantiierung der Klagebegründung gerügt hatten und somit seit deren Zugang

für den Kläger Anlass zu entsprechendem Vorbringen bestanden hatte. Nach §

282 Abs. 2 ZPO sind Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der

Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben

kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig

mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen

vermag. Gegen dieses den Schutz rechtlichen Gehörs bezweckende Gebot der

Rechtzeitigkeit von Schriftsätzen hat der Kläger verstoßen, indem er den

Schriftsatz vom 12. Januar 2007 erst am 15. Januar 2007 bei Gericht eingereicht

hat, obwohl bereits für den 22. Januar 2007 Termin zur mündlichen Verhandlung

anberaumt gewesen war, und zwar schon durch Verfügung vom 11. Juli 2006. Die

Partei muss aber einen Schriftsatz hiernach so rechtzeitig einreichen, dass der

Gegner sich noch im erforderlichen Umfang dazu erkundigen kann. Dem Gegner

muss jedenfalls für eine Replik auf kurz vor dem Verhandlungstermin vorgetragene

Angriffs- und Verteidigungsmittel der anderen Partei eine derart angemessene

Zeit verbleiben, wie das unter Berücksichtigung von sachlichen und persönlichen

Informationsschwierigkeiten notwendig ist (vgl. Greger, in: Zöller, § 282 ZPO, Rn 4).

Eine Verzögerung des Verfahrens dadurch liegt dann vor, wenn die

Fristversäumung den Prozessablauf kausal und in nicht unerheblichem Umfang

verlängert (vgl. Greger, a.a.O., § 296 ZPO, Rn 11 u. 18). Hier hat der Kläger sehr

spät durch Vortrag die Klage schlüssig gemacht, allerdings konnte die Beklagte,

wie sich aus dem vom Landgericht im Urteil geschilderten Ablauf und dem Inhalt

der Akten ergibt, noch darauf erwidern. Soweit die Beklagte vorgetragen hatte,

dass dies nur kursorisch erfolgt wäre, ist dies nicht ganz nachvollziehbar, da nicht

erkennbar ist, zu welchem Vortrag der Klägers die Beklagte nicht (mehr) Stellung

nehmen konnte. Dass für das Landgericht die Befassung mit dem umfangreichen

Prozessstoff in sehr kurzer Zeit mit erheblichem Aufwand verbunden war, ist dabei

für die Annahme einer Verspätung nicht ausreichend.

Ist damit der Vortrag des Klägers zu den Mängeln des Prospekts nicht

ausgeschlossen, ist die Klage teilweise begründet, da die vorgetragenen

Tatsachen Schadensersatzansprüche in dem tenorierten Umfang begründen.

Der Prospekt für die streitgegenständliche Anlage (DG Fonds 35) ist, da er den

Anleger, mithin den Kläger, nicht in hinreichendem Maße über die für seine

Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert, fehlerhaft.

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat

der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im

Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle

Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein

können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.

Februar 2008, III 149/07, zit. nach juris, Rn. 8 m.w.N.). Dazu gehört eine Aufklärung

über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, a.a.O.). Ob ein

Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der

wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen,

das er von den Verhältnissen des Unternehmens bzw. hier der Anlage vermittelt

(vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982, II ZR 175/81, NJW 1982, 2823, 2824). Dabei

dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende

Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH, Urteil vom 14. Juni

2007, III ZR 300/05, zit. nach juris, Rn. 8). Ausgehend von diesen Maßstäben war

der Prospekt in zwei Punkten fehlerhaft.

So sind zum einen die Angaben zu der Mietgarantiebürgschaft unzutreffend, da

sich aus dem Prospekt, der für den Anleger maßgeblichen Informationsquelle,

nicht ergibt, dass die Bürgschaft nicht nur Ansprüche aufgrund der Mietgarantie

absichert, sondern auch andere Forderungen betrifft. Auf diese Schmälerung des

Umfangs der Bürgschaft wurden die Anleger in dem Prospekt nicht hingewiesen,

was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004, II ZR

88/02, zit. nach juris, Rn. 24).Nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen

Vortrag des Klägers erfasst der Sicherungszweck der Bankbürgschaft nicht nur die

Ansprüche aus der Mietgarantie, sondern diese sichert auch Ansprüche aus dem

Generalübernehmervertrag (GÜ-Vertrag). Damit bestand für den Anleger die

Gefahr, dass die Bürgschaft nicht in vollem Umfang für die Sicherung der

Mietgarantie, sondern, sofern aus dem GÜ-Vertrag Ansprüche geltend gemacht

wurden, entsprechend gekürzt zur Verfügung stand, da nicht ersichtlich ist bzw.

von der Beklagten auch nicht vorgetragen wird, dass die Bürgschaft nach einer

Inanspruchnahme aufgrund des GÜ-Vertrags wieder aufgefüllt werden soll. Da der

Fonds aber – wie sich auch aus dem Prospekt in hinreichender Deutlichkeit (vgl. S.

25) ergibt – von den Mieteinnahmen abhängig war, handelt es sich insofern um

einen wesentlichen Gesichtspunkt, der für die Entscheidung des Anlegers von nicht

untergeordneter Bedeutung war. Dies wird noch dadurch bestärkt, dass nach den

Angaben im Prospekt für das Objekt Stadt1 noch keine Mietverträge existierten

(vgl. S. 12), deren Werthaltigkeit aber Bedingung für den wirtschaftlichen Erfolg des

Fonds waren (vgl. S. 25). Gerade im Hinblick auf diesen Umstand kommt dem

Bestehen einer vollständigen Absicherung der Garantiemieten jedenfalls in der

Anfangsphase der Investition erhebliche Bedeutung zu. Soweit sich die Beklagten

darauf berufen haben, die Erweiterung des Umfangs der Bürgschaft komme dem

Fonds zugute, führt dies zu keiner Änderung. Ausgangspunkt dabei ist nicht die

Frage, ob die konkrete Ausgestaltung der Bürgschaft für den Fonds positiv ist,

sondern allein darum, ob der Prospekt zutreffend die wesentlichen Umstände

schildert. Dies ist hier – wie dargestellt – nicht der Fall, da die Modifikation des

Bürgschaftsumfangs den Anlegern gegenüber nicht deutlich wird.

Anhaltspunkte dafür, dass diese Unrichtigkeit des Prospekts entgegen der

Lebenserfahrung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. März 2004, a.a.O.) nicht kausal für

die Anlageentscheidung war, sind nicht dargetan. Die für die Widerlegung dieser

tatsächlichen Vermutung insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte

(BGH, Urteil vom 2. März 2009, II ZR 266/07, zit. nach juris, Rn. 9) hat nichts

Erhebliches zu diesem Aspekt vorgetragen, insbesondere dazu, dass dem Kläger

dieser Mangel bekannt war. Auch zu der – die Wesentlichkeit eines Mangels mit

berührende – Frage, welchen Umfang diese Einschränkung der Bürgschaftshaftung

mit sich bringt, haben die Beklagten nichts vorgetragen. In Anbetracht der

Tatsache, dass diese Frage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert

wurde und die Beklagten eine Schriftsatzfrist zu dem Vortrag des Klägers erhalten

haben, diese aber insofern nicht genutzt hatten, bedurfte es eines erneuten

Hinweises nicht.

Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich des Prospektfehlers wird indiziert,

gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich bzw. vorgetragen.

Der Prospekt ist daneben in einem weiteren Punkt fehlerhaft, nämlich bei der

Darstellung der sog. weichen Kosten. Wie der Senat bereits in dem, den DG-Fonds

34 betreffenden und den Parteien bekannten Urteil vom 13. Mai 2009 (23 U 64/07)

dargestellt hat, ist es für die Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung, dass

dem Anleger deutlich gemacht wird, in welchem Umfang Leistungen nicht

unmittelbar dem Anlageobjekt zugute kommen, sondern in die – weit zu

verstehenden – Nebenleistungen einfließen. Dieser Trennung kommt für den

Anleger deshalb eine besondere Bedeutung zu, da er nur so in die Lage versetzt

wird, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit seiner Investition zu überprüfen (vgl. BGH,

Urteil vom 6. Februar 2006, II ZR 329/04, zit. nach juris, Rn. 9). Hier werden die

Gesamtkosten der Investition – mit einer Liquiditätsreserve von 3,8 Mio. DM – von

254 Mio. DM in drei Blöcke aufgeteilt, nämlich „Projektkosten“ (202,442 Mio. DM),

„Finanzierungskosten/Erbbauzinsen“ (25,35 Mio. DM) und „Gesellschaftskosten“

(22,408 Mio. DM). Dabei wird im ersten Komplex für das Objekt Stadt1 ein Betrag

von 106,485 Mio. DM, mithin über 40% der Gesamtkosten, ausgewiesen für „Bau-

und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie

Baubetreuung“. Gleichzeitig wird aber im dritten Komplex, den

Gesellschaftskosten, ein Betrag von 5 Mio. DM für „Vermietungs- und

Garantieleistungen Stadt1“ in Ansatz gebracht, wobei sich aus dem Prospekt nicht

ergibt, für welche „Garantieleistungen“ in jeweils unterschiedlichen Kostengruppen

welche Beträge verwandt werden. Aus Sicht des Anlegers dürfte allenfalls eine

Garantie für Baumängel zu den „harten“ Kosten zu zählen sein (Gehrlein, NJW 95,

110, 112), während die Kosten einer Mietgarantie i.d.R. zu den weichen Kosten

gehören (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994, II ZR 95/93, zit. nach juris, Rn. 15f.).

Hier wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass und welche Art der Garantie in

welchem Kostenblock aufgenommen wird, was zu der genannten Intransparenz

der Kostendarstellung führt. Dabei ist – wie die Beklagte zutreffend vorträgt – nicht

zu fordern, dass alle einzelnen Positionen der Kosten dargelegt werden, allerdings

haben die Prospektverantwortlichen die Pflicht, unklare bzw. widersprüchliche

Angaben zu vermeiden, was hier – wie dargestellt – nicht geschehen ist.

Anhaltspunkte für eine mangelnde Kausalität des Mangels sowie ein fehlendes

Verschulden sind nicht dargetan.

Für die dargestellten Prospektmängel haften beide Beklagten dem Kläger auf

Schadensersatz, da sie ihre jeweiligen vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt

haben.

So haben die Beklagten jeweils besonderes Vertrauen in Anspruch genommen,

was für die Begründung der sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne ausreichend

ist. Grundlage für diese Haftung ist die Inanspruchnahme besonderen persönlichen

Vertrauens im Zusammenhang mit der Verwendung des Prospekts (Ellenberger,

Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100; Siol, in:

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 45, Rn. 41).

Umfasst werden davon Fälle, bei denen sich jemand zur Erfüllung seiner (vor-)

vertraglichen Aufklärungspflicht bzw. seiner Beratungspflicht eines Prospekts

bedient, oder in denen jemand im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen,

jedoch ohne selbst Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße

persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (Ellenberger, a.a.O.; BGH,

Urteil vom 22. März 1979, VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 108 = NJW 79, 1449,

1450). Anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinne knüpft die Haftung

hier also nicht an standardisiertes Vertrauen des Anlegers an die Richtigkeit und

Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben an,

sondern an einen darüber hinaus gesetzten Vertrauenstatbestand, der seine

Grundlage in der Person des Haftenden hat, da der Anleger diesem eine

besondere Sachkunde entgegenbringt oder auf dessen Zuverlässigkeit vertraut

(BGH, a.a.O.). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich schon bei der

Prospekthaftung im engeren Sinne aus der bloßen Nennung der Bank sowie der

Erfüllung von banktypischen Aufgaben im Zusammenhang mit der Anlage noch

keine derartige Haftung ergibt, da damit noch keine Einflussnahme auf die

Gesellschaft bzw. ein besonderes Vertrauen der Anleger verbunden ist, was auch

durch die Finanzierung der Anlage nicht erzeugt wird (Siol, a.a.O., Rn. 34).Hier sind

– worauf der Senat in dem Urteil vom 13. Mai 2009 bereits im Einzelnen

hingewiesen hatte – beide Beklagte als Gründungskommanditisten aufgetreten,

was sich als Inanspruchnahme des ihnen entgegengebrachten besonderen

Vertrauens darstellt. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) kommt noch deren

besondere Aufklärungspflicht aus der Stellung als Treuhandkommanditistin hinzu

(vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, III ZR 59/07, zit. nach juris, Rn. 8), deren

Verletzung ebenfalls eine Haftung begründet.

Die Beklagten haften daneben nicht nach § 278 BGB für etwaige Beratungsfehler

durch die den Kläger unmittelbar betreuende Bank. Dahingestellt bleiben kann

dabei, ob der Vortrag des Klägers zur konkreten Beratung hinreichend

konkretisiert ist, da schon keine entsprechende Haftungsgrundlage für die

Beklagten besteht. Eine Haftung für das Handeln des Erfüllungsgehilfen setzt

dabei voraus, dass dieser im Rahmen der Erfüllung einer Verpflichtung des

Geschäftsherren tätig wird. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Willen des Schuldners oder

als gesetzlich bestellter Vertreter bei der Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit

für diesen tätig wird. Ausschlaggebend für die Erfüllung des Tatbestandes ist also

die Einschaltung eines Dritten in die Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit

(Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2007), § 278, Rn. 20

m. w. N.).Hier bestanden jedoch keine weitergehenden Pflichten der Beklagten

gegenüber dem Kläger, die durch die betreuende Bank (schlecht oder nicht) erfüllt

wurden.Es lässt sich insbesondere nicht erkennen, dass diese durch die Beklagten

„gesteuert“ worden wäre oder im Interesse der Beklagten die Kunden informiert

hat. Sie handelte vielmehr in Erfüllung einer eigenen Vertragspflicht aufgrund des

zumindest konkludent mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrags. Sie

vertrieb beziehungsweise vermittelte die Fondsbeteiligung, womit das Handeln in

eigenem Interesse erfolgte.Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des

OLG Stuttgart vom 22.01.2007, Az. 10 U 189/06, lag dort doch gerade der

umgekehrte Fall vor. Die beratende Bank hatte sich nämlich des Verbandes als

Erfüllungsgehilfe bedient, um Bewertungen vornehmen zu lassen. Es ist insoweit

nicht ersichtlich, wie die Stellung als „Koordinatorin“ des Vertriebs durch die

Volksbanken zu einer direkten Haftung gegenüber Kunden der Volksbanken führt.

Die Volks- und Raiffeisenbanken sind rechtlich selbständige juristische Personen,

bei der den Kläger betreuenden Bank handelt es sich um eine eingetragene

Genossenschaft nach dem Genossenschaftsgesetz. Schließlich ist auch zu

berücksichtigen, dass, worauf der 3. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main in der

Entscheidung vom 15. März 2007, Az.: 3 U 107/06, zutreffend hingewiesen hat,

zwischen der Beratung über das Anlageobjekt und die Beratung des Anlegers

selbst zu trennen ist. Letztere beinhaltet die Klärung der Frage, ob das konkrete

Anlageobjekt anlegergerecht ist, also zu dem Anlageverhalten und –ziel des

Kunden passt. Eine Beratung zu diesem Punkt war – möglicherweise – von der

Bank geschuldet, nicht hingegen von den Beklagten, so dass diese nicht in deren

Verantwortungsbereich tätig war.

Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht die Einrede der

Verjährung entgegen. Eine – von den Beklagten darzulegende – Kenntnis des

Klägers von der Unrichtigkeit des Prospekts (vgl. § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229

§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB) liegt jedenfalls für den Bereich der Mietgarantiebürgschaft

erst mit Kenntnis von den Umständen der vertraglichen Abreden zwischen den

Beklagten und der A GbR vor. Dass diese schon vor Klageeinreichung gegeben

war, ist von den Beklagten weder vorgetragen, noch ist dies aus der Akte

ersichtlich.

Grundlage für die Höhe des Schadensersatzanspruches des Klägers ist sein

Beteiligungskapital von 250.000,00 DM zzgl. Agio, mithin 262.500,00 DM =

134.214,11 Euro. Abzuziehen sind zunächst die Ausschüttungen durch den Fonds,

die 7.669,38 Euro betragen, so dass ein Betrag von 126.544,73 Euro verbleibt.

Anzurechnen sind daneben auch die Steuervorteile, die der Kläger aus der Anlage

gezogen hat und die er für alle drei Fonds mit 90.405,99 Euro angegeben hat. Im

Wege der Vorteilsausgleichung sind dabei zumindest diejenigen Steuervorteile

anzurechnen, die dauerhaft bei dem Steuerpflichtigen verbleiben (vgl. BGH, Urteil

vom 6. Februar 2006, a.a.O., Rn. 17). Insofern trifft den Steuerpflichten, also hier

den Kläger, jedenfalls eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der

für ihn geltenden steuerlichen Umstände (Podewils, DStR 09, 752, 755 m.w.N.).

Mangels näherer Anhaltspunkte zu der Gefahr einer (Nach-) Versteuerung der

Schadensersatzleistung bzw. einer den Kläger insofern treffenden

Steuerprogression legt der Senat den vom Kläger genannten und von den

Beklagten nicht erheblich angegriffenen Betrag der Berechnung im Wege der

Schätzung (§ 287 ZPO) zugrunde, wobei entsprechend der Aufteilung der

Gesamtinvestition von 650.000 DM auf die einzelnen Fonds auf den Fonds DG 35

ein Anteil von 250.000 DM, mithin 5/13 entfallen. Daraus ergibt sich ein

Steuervorteil von 34.771,53 Euro, weshalb sich ein zu ersetzender Betrag von

91.773,20 Euro ergibt, der nach § 291 BGB zu verzinsen ist.

Weitergehende Zahlungsansprüche stehen dem Kläger dagegen nicht zu,

insbesondere kann er keinen entgangenen Gewinn geltend machen. Er hat nur

pauschal dargelegt, dass er den hier investierten Geldbetrag anderweitig angelegt

hätte, eine erforderliche (BGH, Urteil vom 2. Februar 2006, a.a.O., Rn. 21 zu einer

steuerlich relevanten Alternativanlage) konkrete Angabe einer Anlageform erfolgt

nicht. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von dem, der Gegenstand der

Entscheidung des Senats vom 13. Mai 2009 war, wurde dort doch in

nachvollziehbarer Weise vorgetragen, welche andere Anlage gewählt worden wäre.

Daneben hat der Kläger trotz Bestreitens durch die Beklagten nicht konkret

vorgetragen, dass er die Beteiligung durch einen Kredit finanziert hat bzw. welche

Kosten damit verbunden waren. Einen Beweis für diese bereits in der ersten

Instanz bestrittene Tatsache hat er ebenfalls nicht angeboten, weshalb dem

Zahlungsantrag insofern der Erfolg zu versagen war.

Hinsichtlich des Fonds DG 37 hat der Kläger einen Prospektmangel nicht

substantiiert vorgetragen.

Fehler in der Prognose der wirtschaftlichen Umstände der Investition sowie der

Rendite hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Dazu wäre erforderlich

gewesen, dass deutlich würde, dass die von den Prospekterstellern zugrunde

gelegten Erwartungen hinsichtlich der Mieten pp. unzutreffend waren. Dies wird

aber von dem Kläger nicht behauptet, vielmehr versucht er in einer eigenen

Rechnung unter Zugrundelegung eines „fiktiven“ Renditefaktors darzulegen, dass

die Werte im Prospekt nicht zutreffend sein können. Was der Kläger damit aber

sagen will, erschließt sich nicht vollständig. Sofern er hier einen eigenen

Renditefaktor errechnet, legt er weder dar, dass und warum dieser zutreffender ist

als der von den Prospekterstellern verwendete, noch macht er deutlich, dass und

warum den Beklagten dieser Umstand bekannt gewesen sein muss. Soweit er auf

Angaben aus 2005 und damit den wirtschaftlichen Verlauf des Fonds abstellt,

berücksichtigt er nicht, dass es auf die Prognose zum Zeitpunkt der

Prospektierung ankommt, also eine ex-post-Betrachtung ausscheidet (vgl. BGH,

Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 28). Dass die

Renditeprognose nicht tatsächlich erreicht wird, begründet insofern keinen Fehler,

als nicht dargetan wird, dass die Prognose von Anfang an von falschen Daten

ausgegangen ist und was die richtigen Variablen gewesen wären. Soweit der Kläger

in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen hatte, dass die

Prognosen unvollständig seien, da sie nicht die ganze Laufzeit des Fonds beträfen,

ist dies unerheblich, da sich eine solche zeitliche Beschränkung aus dem Prospekt

selbst ergibt. Ein besonderes Risiko ist ferner nicht in einem möglichen Ende der

Förderung zu sehen. Abgesehen davon, dass der Prospekt ein Fortdauern der

Förderung nicht als sicher darstellt, musste zum damaligen Zeitpunkt ein

Prospektersteller nicht damit rechnen, dass der Senat von Stadt1 die Förderung

des sozialen Wohnungsbaus beenden wird (vgl. Urteil des Senats vom 12.

November 2008, 23 U 122/07). Aus diesem Grund musste dieses Risiko auch nicht

in dem Prospekt ausgewiesen bzw. in die Wirtschaftlichkeitsprognose eingearbeitet

werden.

Ein Fehler des Prospekts liegt nicht darin, dass eine ausdrückliche Erwähnung des

Risikos eines Totalausfalls fehlt bzw. die Gefahr einer evtl. Nachhaftung

vernachlässig wird. Im Prospekt wird in der Wirtschaftlichkeitsprognose in

hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der Erfolg des Fonds

entscheidend davon abhängt, dass ausreichende Mieteinnahmen erfolgen werden.

Aus diesem Hinweis sowie den weiter im Prospekt dargestellten Umständen folgt

für den Anleger eine in genügenden Maße konkrete Darlegung des Risikos der

Fondsbeteiligung, die bis hin zu einem Totalverlust führen kann. Insofern wird durch

den Hinweis, dass die Anlage gerade nicht jederzeit ohne weiteres wieder

veräußert werden kann (S. 33), deutlich, dass der Anleger sich (auch) in

wirtschaftlich schlechten Umständen nicht zeitnah von der Anlage lösen kann.

Schließlich weist der Prospekt in erforderlicher Deutlichkeit darauf hin, dass die

Anleger gegebenenfalls auch Nachschüsse leisten müssen (S. 32), was dem

Anleger die möglichen Risiken sehr deutlich vor Augen führt. Der Umstand, dass

dem Kläger als Volljuristen die Besonderheiten einer GbR bekannt sein müssen, ist

dabei noch gar nicht berücksichtigt, wobei aber auch zu diesem Punkt der

Prospekt Darlegungen (S. 30, 31) in ausreichendem Maße enthält.

Die Darstellung der Verteilung der Kosten zwischen weichen und harten Kosten ist

ebenfalls nicht zu beanstanden. So trennt der Prospekt in der Investitionsplanung

(S. 20) in sehr deutlicher Weise zwischen den Kosten des Projekts, denen der

Finanzierung und denen der Gesellschaft und weist hier die jeweiligen Kostenarten

– teilweise unter Bezugnahmen auf die einzelnen Verträge, was zu einer weiteren

Verdeutlichung führt – aus. Daraus kann der Anleger ohne weiters entnehmen, in

welchem Umfang Gelder direkt dem Objekt zugute kommen und welche Beträge

für Nebenleistungen verwendet werden. Fehler in dieser Darstellung zeigt der

Kläger nicht auf, wobei, wie der Senat bereits im Urteil vom 28. Mai 2008 (23 U

63/07) dargelegt hat, eine Darstellung aller einzelnen Kostenpositionen nicht

verlangt wird. Die einzelnen Kostenblöcke werden – ohne Wiederholung einzelner

Positionen bzw. Unklarheiten innerhalb der Darstellung – angegeben und

zahlenmäßig aufgeschlüsselt. Ob die Kosten jeweils, was der Kläger andeutet, zu

hoch gewesen sind, kann offen bleiben, da dies, mithin die wirtschaftliche

Rentabilität des Projekts, nicht von der Prospekthaftung erfasst wird.

Die Ausführungen des Klägers zu einer Rückvergütungs-/Provisionsproblematik

sind ebenfalls unerheblich, da er es unterlässt, konkrete Angaben zu etwaigen

Zahlungen oder entsprechenden Empfängern zu machen. Warum zudem die auf

S. 20ff. des Prospekts genannten Zahlungen an Dritte, die im Zusammenhang mit

dem Erwerb und der Verwaltung der Immobilien erfolgen, nicht vollständig bzw.

zutreffend sein sollen, wird von dem Kläger nicht angegeben. Soweit der Kläger in

diesem Zusammenhang auf die Pflicht hinweist, Rückvergütungen offen zu legen

(BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, zit. nach juris), führt dies zu

keinem anderen Ergebnis. Diese Pflicht besteht, um im Rahmen von

Anlageberatungsverträgen dem Kunden deutlich zu machen, dass sein Berater

möglicherweise eigene Interessen bei der Empfehlung verschiedener

Anlageobjekte verfolgt (BGH, a.a.O., Rn. 13). Hier lag keine typische

Beratungssituation vor, da zwischen den Beklagten und dem Kläger kein

Anlageberatungsvertrag geschlossen worden war, in dessen Erfüllung die

Prospektangaben gemacht wurden. Die Frage, ob und inwieweit die beratende

Bank auf solche Zahlungen hinweisen musste, ist nicht Gegenstand der

Prospekthaftung. Hinsichtlich des Agios wird im Prospekt (S. 21) auf dessen

Verwendung im Rahmen der Nebenkosten hingewiesen.

Der Prospekt musste auch nicht über angebliche Interessenkonflikte in Person der

Beklagten zu 2) informieren, da der Kläger solche nicht substantiiert dargetan hat.

Wie der Prospekt ausweist (S. 46), wurden die wirtschaftlichen Verbindungen

zwischen den Beklagten in ausreichender Deutlichkeit dargestellt. Dem Anleger

wird damit eine Verbundenheit zwischen den Beklagten nicht verheimlicht, wobei

dies im Hinblick auf die stark ähnliche Firma auch wenig erfolgversprechend wäre.

Ob sich der Anleger dann in Kenntnis dieser Umstände entschließt, von dem

Angebot einer treuhänderischen Beteiligung Gebrauch zu machen oder ob er

stattdessen selbst als Gesellschafter beitreten bzw. wegen dieser Verbindungen

ganz von der Anlage Abstand nehmen will, steht in seinem Ermessen.

War der Prospekt insgesamt nicht fehlerhaft, kann sich der Kläger auch nicht auf

eine unzutreffende Plausibilitätsprüfung durch die Beklagten berufen.

Fehler hat der Kläger schließlich auch nicht bezüglich des Fonds DG 39 dargetan.

Insofern nimmt der Senat Bezug auf das den Parteien bekannte rechtskräftige

Urteil vom 28. Mai 2008 (23 U 63/07), das diesen Fonds betraf. Nach erneuter

Prüfung hält der Senat an den in dem genannten Urteil getroffenen Feststellungen

und rechtlichen Würdigungen fest. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der

Vortrag des Klägers zu den Prognosen der Rendite der beiden Objekte (Leipzig und

Dresden) weitgehend davon bestimmt ist, auf Grundlage der tatsächlichen

Entwicklung auf Prospektfehler zurückzuschließen. Wie der Kläger aber – im

Zusammenhang mit der Verjährung – selbst zutreffend ausführt, ist nach der

Rechtsprechung des BGH das Unterbleiben von Mietzinszahlungen nicht

ausreichend, um einen Prospektfehler zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni

2008, XI ZR 319/06, zit. nach juris, Rn. 31). Auch der Hinweis des Klägers auf eine –

im zitierten Urteil des Senats erfolgte – unzutreffende Bewertung der Lage der

Objekte und damit einer geringeren Mieterwartung führt nicht zum Erfolg, da der

Kläger nur zur aktuellen Lage vorträgt, wobei sich die von ihm gezogenen Schlüsse

nach Ansicht des Senats so nicht ergeben. Darüber hinaus berücksichtigt der

Kläger nicht die Frage, ob sich aus Sicht des Prospektherausgebers Anfang der

90er die Situation in ähnlicher Weise darstellt. Hinsichtlich der Bewertung der von

den Parteien in diesem sowie dem Verfahren 23 U 63/07 vorgelegten Gutachten

und Unterlagen verbleibt der Senat nach erneuter Prüfung bei seiner im Urteil vom

28. Mai 2008 dargestellten Ansicht und nimmt auf diese ausdrücklich Bezug.

Über Zahlungen an Dritte musste der Prospekt ebenfalls nicht in einer

weitergehenden Weise aufklären. Dabei ist schon zweifelhaft, ob es sich bei den

vom Kläger angegebenen Zahlungen überhaupt um relevante Zahlungen

handelte, da nach dem Bericht der von ihm selbst beauftragten Prüfer (dort S. 6)

diese in dem Festpreis für die Gebäudeerstellung enthalten waren.

Hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Verflechtungen der an dem Fonds

beteiligten Unternehmen soweit etwaiger Interessenkollisionen wird auf die obigen

Ausführungen zu dem Fonds DG 37 Bezug genommen. In dem Prospekt (S. 54,

55) werden im Übrigen in hinreichender Weise die beteiligten Unternehmen sowie

ihre Verbindungen untereinander geschildert, so dass dem Anleger die für seine

Beitrittsentscheidung wesentlichen Aspekte vor Augen geführt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO.

Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung

hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.