Urteil des OLG Frankfurt vom 05.11.2009

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Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

6 U 133/09

Entschieden

05.11.2009

Schlagworte

Werbung , Hessen , Lotterie , Internet , Markt , Verwaltungsakt , Glücksspiel , Zahl , Verbraucher , Unternehmen

OLG Frankfurt: werbung, hessen, lotterie, internet, markt, verwaltungsakt, glücksspiel, zahl, verbraucher, unternehmen

Gericht:

OLG Frankfurt 6.

Zivilsenat

Entscheidungsname:

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 133/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 4 Nr 11 UWG, § 8 Abs 2 Nr 2

UWG, § 8 Abs 4 UWG, § 5 Abs

1 GlSpielWStVtr, § 5 Abs 2

GlSpielWStVtr

Werbung für Sonderverlosung durch staatliche

Lotteriegesellschaft ("LOTTO-MusikDING")

Leitsatz

1. Zur Frage der Prozessführungsbefugnis (§8 II Nr. 2 UWG) eines Verbandes auf dem

Lotterie- und Glücksspielsektor

2. Die Schonung eigener Mitglieder begründet jedenfalls dann nicht den Vorwurf der

missbräuchlichen Geltendmachung (§ 8 IV UWG) von Unterlassungsansprüchen durch

einen Verband, wenn durch den verfolgten Wettbewerbsverstoß auch Interessen der

Allgemeinheit berührt werden und nach den Gesamtumständen nicht angenommen

werden kann, der Verband wolle den Verletzer mit der Verfolgung des

Unterlassungsanspruchs veranlassen, seinem Verband beizutreten.

3. Ein Angebot, demzufolge der Spieler bei Abnahme von 100 Lotto-Einzeltips zum

normal vorgesehenen Preis zusätzlich eine Karte zu einem Rockkonzert erhält, verstößt

als gezielter Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel gegen § 5 I, II GlüStV.

4. Ein Werbung der in Ziffer 3 genannten Art kann allerdings wettbewerbsrechtlich (§ 4

Nr. 11 UWG) nicht untersagt werden, wenn und soweit diese Werbung durch eine

seitens der zuständigen Behörde erteilt und auch nicht offensichtlich rechtswidrig

(nichtige) Genehmigung gestattet worden ist. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die

Genehmigung demjenigen Rechtsträger erteilt worden ist, dem die Behörde selbst

angehört. In diesem Fall kann die Tatbestandswirkung der Genehmigung für die

wettbewerbsrechtliche Beurteilung allerdings dann in Frage zu stellen sein, wenn

feststeht, dass die Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung vor den insoweit

vorrangig zuständigen Verwaltungsgerichten aus verwaltungsprozessualen Gründen

nicht überprüft werde kann.

5. Die in § 5 I, II GlüStV enthaltene Werbebeschränkung hindert die Glückspielanbieter

nicht daran, auf ihre Angebote in werbetypischer Art hinzuweisen, soweit der damit

verbundene Informationszweck nicht durch eine reklamehafte Aufmachung überlagert

wird. Diese Grenze wird durch die Verwendung eines Logos, die blickfangartige

Hervorhebung einzelner Aussagen oder die Abbildung von Personen als solche noch

nicht überschritten.

6. Das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet (§ 5 III GlüStV) betrifft

auch die Werbung für offline durchgeführte Glücksspiele. Der Begriff der Werbung ist

weit auszulegen und erfasst jede auf eine konkrete Spielmöglichkeit bezogene, der

Absatzförderung dienende Äußerung.

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 28.05.2009 verkündete Urteil der 2.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden abgeändert.

Den Antragsgegnern wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung

eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis

zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu

sechs Monaten verboten, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des

Glücksspielwesens im Land Hessen die Lotterie Lotto 6 aus 49 zu bewerben

und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht durch Anbieten und/oder

Anbietenlassen eines sogenannten LOTTO-MusikDING, wie nachstehend

wiedergegeben.

Im übrigen wird der Eilantrag zurückgewiesen.

Von den Kosten des Eilverfahrens haben der Antragsteller 2/3 und die

Antragsgegner 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich gegen die durch das Anbieten eines „LOTTO-

MusikDING“ in einem Flyer und im Internet vorgenommene Werbung für die

Lotterie 6 aus 49. Das Landgericht hat die Flyer-Werbung wegen Verstoßes gegen

§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 GlüStV untersagt und den Eilantrag im übrigen

zurückgewiesen, weil es sich bei den beanstandeten Angaben im Internet nicht um

Werbung im Sinne von § 5 III GlüStV handele. Gegen dieses Urteil haben beide

Parteien Berufung eingelegt; sie verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge – der

Antragsteller unter Konkretisierung auf die konkrete Verletzungsform – weiter. Von

der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 II i.V.m. § 313a ZPO

abgesehen.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig; sie haben auch in der Sache Erfolg.

Der Antragsteller ist anspruchsberechtigt. Es handelt sich um einen rechtsfähigen,

insbesondere wirksam gegründeten, Verein, der als Verband gemäß § 3 Abs. 1

seiner Satzung die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder fördert und hierbei

u.a. die Aufgabe wahrnimmt, im Bereich des Glücksspielwesens das

Marktverhalten von Marktteilnehmern auf die Einhaltung der geltenden

gesetzlichen Vorgaben und Bestimmungen hin zu kontrollieren und unlauteren

Wettbewerb zu bekämpfen. An der zur Wahrnehmung der Verbandsaufgaben

ausreichenden personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung des

Antragstellers bestehen auf der Grundlage des vorliegenden Prozessstoffs keine

Zweifel.

Dem Antragsteller gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die

Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt

vertreiben (§ 8 III Nr. 2 UWG).

Die Anforderungen, die nach der neueren Rechtsprechung des BGH an die

Erfüllung dieses Merkmals zu stellen sind, sind verhältnismäßig gering. Erheblich

im Sinne des § 8 III Nr. 2 UWG ist die Zahl der Mitglieder eines Verbands auf dem

einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmen – bezogen auf

den maßgeblichen Markt – in der Weise repräsentativ sind, dass ein

missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (BGH,

GRUR 2009, 692, Tz. 12 – Sammelmitgliedschaft VI). Dies kann auch schon bei

einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen

sein ( BGH, a.a.O. m.w.N.). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl

und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt

tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es nicht entscheidend an. Dies

ergibt sich schon daraus, dass andernfalls die Klagebefugnis von Verbänden auf

oligopolistischen Märkten unangemessen eingeschränkt würde. Daher ist die

Gesamtzahl der in der Branche tätigen Unternehmen und deren Marktbedeutung

nicht von entscheidender Bedeutung (BGH, a.a.O.). Ein Vortrag des klagenden

Verbandes zu Bedeutung und Umsatz seiner (mittelbaren oder unmittelbaren)

Mitglieder ist nicht ohne weiteres erforderlich. Dem Zweck des Gesetzes, die

Klagebefugnis der Verbände auf Fälle zu beschränken, die die Interessen einer

erheblichen Zahl von verbandsangehörigen Wettbewerbern berühren, wird schon

dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Wege des Freibeweises festgestellt

werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach

der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der

Mitgliederinteressen geht (BGH, a.a.O. m.w.N.).

Im vorliegenden Fall gehören der Fachverband der Lotterie-Einnehmer der A-

lotterie und der Zentralverband der Staatlichen Lotterie-Einnehmer der B-lotterie

zu den Mitgliedern des Antragstellers. Eine Spielteilnahme ist bei beiden

Klassenlotterien bundesweit und damit auch in Hessen, dem hier räumlich

relevanten Markt, möglich. Dass die Lotterie-Einnehmer als Unternehmer dem

Glücksspielangebot der Antragsgegner gleichartige Dienstleistungen vertreiben,

wird von den Antragsgegnern nicht in Zweifel gezogen. Mitglieder der genannten

Verbände und damit mittelbare Mitglieder des Antragstellers sind zwar nicht alle,

wohl aber die Mehrzahl, nämlich 95% bzw. 74% der Lotterie-Einnehmer der

Klassenlotterien. Die absolute Zahl der dem Antragsteller als mittelbare Mitglieder

angehörenden Lotterie-Einnehmer bleibt mit insgesamt 139 (bundesweit) zwar

weit hinter der Zahl der Lotto-Annahmestellen zurück, die sich allein in Hessen auf

rund 2000 beläuft. Ausgehend von den in den Anlagen BB 36 und BB 37

eidesstattlich versicherten Umsatzzahlen entfällt auf einen Lotterie-Einnehmer im

Durchschnitt aber immerhin ein jährlicher Umsatz von ca. 5 bis 6 Mio. Euro.

Als weiteres Mitglied des Antragstellers fällt im Lotteriebereich die C GmbH ins

Gewicht, bei der es sich – gerichtsbekannt – um ein wirtschaftlich nicht

unbedeutendes Unternehmen handelt. Außerdem gehört dem Antragsteller die D

GmbH an, die als Spielevermittler (auch) in Hessen tätig ist.

Nimmt man allein den Lotteriesektor in den Blick, so genügen die genannten

Mitglieder bereits, um den oben unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des

BGH dargelegten Voraussetzungen gerecht zu werden. Hierbei ist besonders zu

berücksichtigen, dass das Veranstalten von Lotterien (mit nicht nur geringem

Gefährdungspotential) nur dem Staat bzw. staatlichen oder staatlich beeinflussten

Unternehmen erlaubt werden darf (§ 10 II, V GlüStV) und dass auch die

gewerbliche Spielevermittlung nur mit einer behördlichen Erlaubnis zulässig ist, auf

deren Erteilung kein Rechtsanspruch besteht (§ 4 I, II GlüStV). Nach dem

unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers wurden in Hessen bislang

neun Genehmigungen für gewerbliche Spielevermittler erteilt; von diesen

Unternehmern zählen vier zu den Mitgliedern des Antragstellers.

Da es sich um einen teilweise monopolisierten und im übrigen mit erheblichen

Zugangsbeschränkungen versehenen Markt handelt, sind die Anforderungen an

die Mitgliederstärke eines Verbandes, der sich erklärtermaßen (§ 3 Abs. 1 der

Satzung) um die kollektive Wahrnehmung der gewerblichen Interessen

privatrechtlicher Unternehmer und Gesellschaften eine maßgebliche

Beteiligung juristischer Personen des öffentlichen Rechts bemüht, besonders

gering. Diese Anforderungen sind aufgrund der vorstehend erwähnten

Mitgliedschaften erfüllt. Auf die Frage, ob auch die Mitgliedschaft

Mitbewerber zu berücksichtigen ist, denen für Hessen keine

Vermittlungsgenehmigung erteilt wurde oder die aus anderen Gründen in Hessen

noch nicht tätig sind (E GmbH, F GmbH, X GmbH + Co. KG, Y GmbH, P AG),

kommt es nicht an.

Der sachlich relevante Markt dürfte allerdings nicht auf den Lotteriebereich zu

beschränken, sondern weiter zu ziehen sein. Zwar stehen Marketing-

Unternehmen, die für Glücksspielanbieter tätig sind, wie hier die G GmbH, die H

GmbH und die J GmbH, nicht im Wettbewerb mit den staatlichen Lotterieanbietern.

Hingegen dürften Sportwetten und auch Pferdewetten mit einzubeziehen sein,

wobei letztere auch von privaten Unternehmern, die über eine entsprechende

Konzession verfügen, und zwar auch im Internet, angeboten werden dürfen.

Auch wenn man den sachlich relevanten Markt dementsprechend weit fasst,

gehören dem Antragsteller eine erhebliche Zahl von Wettbewerbern an, da dann

auch die (vermittelten) Mitglieder des K-verbandes, die L GmbH und ferner die, in

Hessen allerdings nicht mit eigenen Filialen vertretene, M AG zu berücksichtigen

sind. Auf dieser Grundlage ist eine ernsthafte kollektive Wahrnehmung der

Mitgliederinteressen auch dann gegeben, wenn die dem Antragsteller als

Mitglieder angehörenden Anbieter von Sportwetten, die einer den Bestimmungen

des GlüStV widersprechenden Tätigkeit nachgehen, unberücksichtigt bleiben.

Die Geltendmachung des Verfügungsanspruchs ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 8

IV UWG). Die Rechtsverfolgung durch einen Wettbewerbsverband wird allerdings

verbreitet als missbräuchlich angesehen, wenn der Verband in diskriminierender

Weise gegen Nichtmitglieder vorgeht, während er ein vergleichbares Verhalten

seiner Mitglieder planmäßig duldet. Soweit sich der Antragsteller im vorliegenden

Verfahren auf das Verbot übermäßiger Werbung gemäß § 5 I, II GlüStV stützt, kann

(auch unter Berücksichtigung des auf Seite 25 des Schriftsatzes der

Antragsgegner vom 27.10.09 präsentierten Einzelbeispiels) eine

Duldung Verhaltens eigener Mitglieder auf der Grundlage des

vorliegenden Sach- und Streitstandes nicht festgestellt werden. Soweit sich der

Antragsteller unter Berufung auf § 5 III GlüStV gegen Werbung im Internet wendet,

ist hingegen zu berücksichtigen, dass jedenfalls einige im Bereich der Sportwetten

tätige (teils vermittelte) Mitglieder des Antragstellers entgegen § 5 III GlüStV

(ebenfalls) im Internet werben.

Nach der Auffassung des Senats kann eine planmäßige Duldung gleichartiger

Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder durch einen Verband den Vorwurf des

Rechtsmissbrauchs bei der Verfolgung Außenstehender nahelegen. Ob der

Missbrauchsvorwurf in einem solchen Fall tatsächlich berechtigt ist, kann allerdings

nicht ohne Berücksichtigung der Gesamtumstände (§ 8 IV UWG) entschieden

werden.

Die Annahme, eine „diskriminierende“ Verletzerauswahl bei Schonung der eigenen

Mitglieder sei rechtmissbräuchlich, ist nicht aus sich heraus und unabhängig von

der Stellung des Verbandes auf dem jeweiligen Markt evident. Sie wird durch den

Einwand der „unclean hands“ nicht gerechtfertigt, wenn der von dem Verband

verfolgte Wettbewerbsverstoß – wie vorliegend – (auch) Interessen der

Allgemeinheit berührt. Einen Anhaltspunkt für Rechtsmissbrauch stellt eine

„diskriminierende“ Verletzerauswahl jedoch deshalb dar, weil ein derartiges

Verhalten häufig dazu führen kann, dass Verletzer veranlasst werden, dem

fraglichen Verband als Mitglied beizutreten, um bei einer Fortsetzung oder

Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens das Risiko einer

wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme zu senken. Durch eine solche

Wechselwirkung kann die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsrechts beeinträchtigt

werden, wenn der betreffende Verband in seinem Umfeld eine für die

Durchsetzung des Wettbewerbsrechts ausschlaggebende Bedeutung hat. Ist

jedoch eine solche Gefahr nach Lage der Dinge auszuschließen, gibt es keine

innere Rechtfertigung dafür, eine gezielte Inanspruchnahme außenstehender

Mitbewerber als rechtsmissbräuchlich zu unterbinden.

Aufgrund der im Bereich des Glücksspiels bestehenden Marktstrukturen ist die

Gefahr, dass einem Unternehmen wettbewerbswidriges Verhalten durch eine

Mitgliedschaft beim Antragsteller erleichtert werden könnte, von vornherein

auszuschließen. Denn die den staatlichen Glücksspielanbietern zu Gebote

stehenden wettbewerbsrechtlichen und darüber hinaus auch

verwaltungsrechtlichen Optionen, gegen unlauteren Wettbewerb privater

Konkurrenten vorzugehen, reichen offenkundig aus. Die Gefahr eines

wettbewerbsrechtlichen Kontrolldefizits besteht aufgrund der Marktstruktur eher im

Hinblick auf das Wettbewerbsverhalten staatlicher Glücksspielanbieter. Auf diesem

Hintergrund kann der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem

Antragsteller nicht damit begründet werden, dass er nur gegen außenstehende,

namentlich staatliche, Mitbewerber vorgehe, während er die eigenen

(privatrechtlichen) Mitglieder wegen gleichartiger Verstöße nicht belange.

Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird gemäß § 12 II UWG vermutet.

Vorliegend kann ein Dringlichkeitsverlust deshalb in Erwägung gezogen werden,

weil der Antragsteller früher nicht gegen die Werbung für das vom Land Hessen

veranstaltete „R“ vorgegangen ist, das sich von der hier in Rede stehenden

Veranstaltung „LOTTO-MusikDING“ im wesentlichen nur durch die Art des

ausgelobten Sonderauslosungsgewinns unterscheidet. Die Antragsgegner haben

jedoch, wie der Antragsteller zu Recht einwendet, nicht konkret dargelegt, gegen

welche Lotterieveranstaltungen „R“ der Antragsteller in Hessen hätte vorgehen

können. Der Antragsteller wurde am 04.12.2008 im Vereinsregister eingetragen.

Im Anschluss daran war ihm noch eine gewisse Anlaufzeit zuzubilligen, so dass als

Anknüpfungspunkt für einen Dringlichkeitsverlust nur Lotterien in Betracht

kommen, die in den ersten Monaten des Jahres 2009 beworben wurden. Ob und

wenn ja wann in diesem Zeitraum eine Lotterieveranstaltung „R“ in Hessen

beworben wurde, ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragsgegner nicht.

Des weiteren haben die Antragsgegner nicht dargelegt, dass sie in dem

vorgenannten Zeitraum Glücksspielprodukte im Internet in einer vergleichbaren

Form präsentiert hätten, wie sie vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren

beanstandet wird. Auch insoweit fehlt daher die tatsächliche Grundlage für die

Annahme eines untätigkeitsbedingten Dringlichkeitsverlustes.

In der Sache ist der einstweilige Verfügungsantrag nicht begründet, soweit er sich

auf den Werbeflyer bezieht. Dementsprechend hat die Berufung der

Antragsgegner Erfolg.

Allerdings steht die beanstandete Werbung für die Lotterie 6 aus 49 durch das

Anbieten eines „LOTTO-MusikDING“ nicht in Einklang mit § 5 I, II GlüStV. Bei den

aus § 5 GlüStV ersichtlichen Werbebeschränkungen handelt es sich um

Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG, so dass ein Verstoß

grundsätzlich zugleich eine Wettbewerbsverletzung darstellt.

Das Angebot „LOTTO-MusikDING“ zum Preis von 100 € beinhaltete 100 Lotto-

Einzeltipps („Quicktipps“) und einen sog. Sonderauslosungsgewinn. Gemäß § 6 V

des Hessischen Glücksspielgesetzes sind zu Lotterien Sonderauslosungen aus

nicht ausgezahlten Gewinnen zulässig, um eine möglichst vollständige

Ausschüttung des vorgesehenen Gewinnanteils zu erreichen. Hier war die

Sonderauslosung so konzipiert, dass auf jedes der aus 100 Quicktipps

bestehenden Quicktipp-Pakete ein Sonderauslosungsgewinn entfiel. Der Gewinn

bestand jeweils in einem Ticket für das O Konzert am 11.07.2009. Diese Tickets

waren offensichtlich mit den aus verfallenen Lottogewinnen zur Verfügung

stehenden Finanzmitteln angeschafft worden (vgl. § 6 V HessGlüSpG). Im Ergebnis

erhielt somit jeder Teilnehmer 100 Quicktipps und ein Konzertticket.

Aus dem Gesagten folgt, dass das Teilnahmeangebot zum „LOTTO-MusikDING“

eine Zugabe in Gestalt des Konzerttickets beinhaltete. Eine echte

Sonder fand insoweit nicht statt, da jedem Erwerber des angebotenen

Quicktipp-Pakets ein Konzertticket zugeteilt wurde. Demnach stellte die Beigabe

des Tickets eine „Wertreklame“ bzw. eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S.v. § 4

Nr. 4 UWG dar.

Verkaufsförderungsmaßnahmen dieser Art sind ebenso wie Rabatte und

Gutscheine bei der Glücksspielwerbung nach § 5 II GlüStV unzulässig (vgl. Dietlein/

Hecker/ Ruttig, § 5 GlüStV, Rn 32 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung).

Zwei weitere, vom Landgericht bereits zutreffend angesprochene, Gesichtspunkte

verdeutlichen die Unvereinbarkeit der hier beanstandeten Werbung mit § 5 GlüStV.

Zum einen geht der Erwerb von 100 Quicktipps für eine Ziehung über den üblichen

Einsatz eines durchschnittlichen Lottospielers deutlich hinaus. Daher wird das

Publikum durch die beanstandete Aktion – außerhalb grundsätzlich zulässiger

Kanalisierungsbestrebungen – zu vermehrtem Glücksspiel angereizt. Des Weiteren

ist die Koppelung der Glücksspielteilnahme mit dem Ticket für ein Popkonzert

geeignet, neue Käuferkreise für das Lottospiel zu gewinnen, die bislang kein

Interesse am Glücksspiel hatten. Das widerspricht dem Ziel des

Glücksspielstaatsvertrages, das Glücksspielangebot zu begrenzen (§ 1 Nr. 2

GlüStV).

Die vorstehenden Erwägungen rechtfertigen die Annahme einer Verwirklichung des

Rechtsbruchtatbestandes (§ 4 Nr. 11 UWG) jedoch deshalb nicht, weil die

Sonderauslosung „Das LOTTO-MusikDING“ von der zuständigen Aufsichtsbehörde,

dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport, genehmigt wurde

(Staatsanzeiger für das Land Hessen 2009, S. 1118 f.).

Der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht erfüllt, wenn das beanstandete

Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und

der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (BGH, GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest). Diese

Voraussetzungen sind hier gegeben.

Bei der erteilten Erlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Die Erlaubnis

ist allerdings vom Land Hessen (durch das Hessische Ministerium des Innern und

für Sport) dem Land Hessen (der Hessischen Lotterieverwaltung) erteilt worden, so

dass gefragt werden kann, ob diese Maßnahme auf eine unmittelbare

Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 HVwVfG). Es ist indessen anerkannt,

dass eine Maßnahme, die eine Behörde gegenüber ihrem eigenen Rechtsträger

trifft, die für einen Verwaltungsakt erforderliche Außenwirkung jedenfalls dann hat,

wenn eine vergleichbare Maßnahme auch gegenüber einem Privaten hätte

ergehen können (vgl. Stelkens/ Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7.

Auflage, § 35 Rn 190 m.w.N.). Eine Veranstaltungserlaubnis nach § 4 I GlüStV kann

auch privatrechtlichen Gesellschaften erteilt werden, an denen juristische

Personen des öffentlichen Rechts maßgeblich beteiligt sind (§ 10 II, V GlüStV). Eine

solche Erlaubnis wäre in jedem Fall als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Für die

nämliche Erlaubnis, die einer staatlichen Stelle erteilt wird, gilt dann nichts

anderes.

Die erteilte Erlaubnis ist nicht nichtig. Besondere Nichtigkeitsgründe gemäß § 44 II

HVwVfG sind nicht ersichtlich. Nach der allgemeinen Vorschrift des § 44 I HVwVfG

ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden

Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden

Umstände offenkundig ist. Der Fehler muss mithin eminent und evident sein. Der

dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich,

d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten

wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar, erscheinen lassen. Der

schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger

offensichtlich sein. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann

anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden

Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem

erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG,

NVwZ 2000, 1039 f. m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall – jedenfalls hinsichtlich der

Evidenz des Fehlers – ersichtlich nicht erfüllt.

Die Tatbestandswirkung des vorliegenden Verwaltungsaktes entfällt nicht deshalb,

weil die Notwendigkeit der Erlaubnis nach § 4 I GlüStV davon abhing, dass es sich

bei der den Gegenstand der Erlaubnis bildenden Zusatzziehung um eine Lotterie

(hier in der Form einer Sonderauslosung nach § 6 V HessGlüSpG) handelt,

während die schlichte Zugabe einer Konzertkarte zu der – anderweitig bereits

genehmigten – Lotterie „6 aus 49“ keinen geeigneten Gegenstand einer Erlaubnis

gemäß § 4 GlüStV darstellt. Denn die Bedingungen, die der genehmigten

Zusatzziehung ihren Glücksspielcharakter nahmen (vgl. Abs. 6 der

Sonderbedingungen zu den Teilnahmebedingungen vom 27.04.2009), waren in die

Erlaubnis ausdrücklich einbezogen, wie sich aus deren Ziff. 6 ergibt.

Bedenkenswert erscheint, auch im Hinblick auf das in Art. 11 I RL 2005/ 29/ EG

(UGP-Richtlinie) enthaltene Gebot der effizienten Bekämpfung unlauterer

Geschäftspraktiken, allerdings die Frage, ob einem Verwaltungsakt die bei der

Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG verbindliche Tatbestandswirkung auch dann

zuzusprechen ist, wenn die Neutralität der Verwaltungsentscheidung wegen der

Identität des begünstigten und des entscheidenden Verwaltungsträgers zweifelhaft

erscheinen kann und wenn außerdem keine Möglichkeit einer anderweitigen

gerichtlichen Kontrolle besteht.

Ob eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung der Erlaubnis einer

Lotterieveranstaltung – wenn auch nicht durch den Antragsteller selbst, so aber

vielleicht durch seine Mitglieder als Konkurrenten des durch die Erlaubnis

Begünstigten – unter Beachtung von Art. 19 IV GG bei einer Konstellation wie der

eben beschriebenen erreichbar ist, konnte im vorliegenden Eilverfahren nicht

geklärt werden. Ein entsprechender (erfolgloser) Versuch ist vor den

Verwaltungsgerichten bisher offenbar nicht unternommen worden. Bei diesem

Erkenntnisstand gibt es keine tragfähige Grundlage für eine teilweise

Durchbrechung der durch die Rechtsprechung des BGH anerkannten

Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten. Die Entscheidung über die

Rechtmäßigkeit derartiger Verwaltungsakte ist den Verwaltungsgerichten

vorzubehalten. Eine Ausnahme könnte nur dann in Erwägung gezogen werden,

wenn feststeht, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit der Überprüfung

derartiger Verwaltungsakte sachlich nicht befasst werden kann, weil die

Wettbewerber nicht klagebefugt sind. Der im Senatstermin von Antragstellerseite

geäußerte Einwand, auf verwaltungsprozessualem Wege sei jedenfalls kein

hinreichend effizienter Rechtsschutz zu erlangen, kann es nicht rechtfertigen, die

vorrangige Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte zu unterlaufen.

Aufgrund der Tatbestandswirkung der erteilten Erlaubnis kann ein Verstoß gegen

§-4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 I, II GlüStV nicht damit begründet werden, dass durch die

Sonderauslosung „Das LOTTO-MusikDING“ einschließlich der dabei gewährten

Zugabe unzulässige Werbung für die Lotterie Lotto 6 aus 49 betrieben worden sei.

Das durch den Verwaltungsakt erlaubte und damit der wettbewerbsrechtlichen

Überprüfung nach § 4 Nr. 11 entzogene Marktverhalten umfasst das Anbieten der

Sonderauslosung und deren Bewerbung in den durch § 5 GlüStV gezogenen

Grenzen.

Bei Berücksichtigung der Tatbestandswirkung der erteilten Erlaubnis beinhaltet die

Flyer-Werbung, soweit der Antragsteller sie angegriffen hat, keine Verletzung des §

5 I, II GlüStV.

Die beiden ersten Absätze des § 5 GlüStV sind im Zusammenhang zu sehen. Sie

enthalten keine separaten, klar voneinander trennbaren Verbotstatbestände. Das

normierte Werbeverbot beschränkt sich nicht auf ein Verbot der gezielten

Aufforderung, Anreizung oder Ermunterung zur Glücksspielteilnahme. Dies

erschließt sich bereits daraus, dass die genannten Handlungsformen in § 5 II

GlüStV lediglich beispielhaft („insbesondere nicht“) aufgeführt werden. Unzulässig

ist (auch) eine übermäßige Werbung, weil sie durch das Informations- und

Aufklärungsinteresse nach § 5 I GlüStV nicht gerechtfertigt wird. Maßgebend ist

letztlich, ob die konkrete Werbung noch von dem Zweck getragen wird, den

natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu

lenken (§ 1 Nr. 2 GlüStV). Verbraucher, die ihren Spieltrieb ausleben möchten,

sollen nicht deshalb auf illegale Glücksspielangebote zurückgreifen, weil sie über

die legalen staatlichen Angebote und deren Attraktivität nicht hinreichend

informiert wurden. Die Werbung darf jedoch nicht darauf ausgerichtet sein, den

Spieltrieb der Verbraucher überhaupt erst zu wecken und so dem Glücksspiel neue

Interessenten zuzuführen.

Soweit der Antragsteller in seiner Berufungserwiderung formuliert hat,

Glücksspielwerbung sei dann unzulässig, wenn infolge der äußeren Form und der

Aufmachung von Plakaten, Anzeigen, Faltblättern etc. der informative Gehalt

eindeutig hinter der reklamehaften Aufmachung zurücktrete, kann dem wohl im

Ansatz gefolgt werden. Eine Beschränkung des Verbots auf unangemessen

unsachliche Werbung, wie sie die Antragsgegner vornehmen wollen, erscheint

jedenfalls zu eng. Letztlich kommt es im vorliegenden Fall auf eine genauere

Abgrenzung aber auch nicht an, weil ein Verstoß auch auf der Grundlage der vom

Antragsteller für richtig gehaltenen Umschreibung zu verneinen ist.

Festzuhalten ist, dass die in § 5 I GlüStV vorgeschriebene Beschränkung auf

Information und Aufklärung nicht zur Reduktion der werblichen Darstellung auf eine

Minimallösung zwingt und somit dazu führt, dass Glücksspielwerbung nur noch

nach der Art eines Amtsblattes betrieben werden dürfte. § 5 I, II GlüStV hindert die

Glücksspielanbieter nicht daran, dem Verbraucher mit ihren Angeboten in

ansprechender Form gegenüberzutreten. Zulässig ist insoweit auch die

Verwendung eines Logos, wie sie aus den beanstandeten Seiten des Faltblattes

ersichtlich ist.

Unschädlich ist vorliegend die Abbildung des Sängers O. Zwar können in eine

Glücksspielwerbung einbezogene Abbildungen durchaus dazu führen, dass die

reklamehafte Aufmachung den Informationsgehalt unzulässig überlagert. Dies

kann insbesondere bei einer großformatigen Abbildung attraktiver und sichtlich

zufriedener Menschen, die sich dem Glücksspiel hingeben oder (vermeintlich) das

Ambiente prägen, anzunehmen sein (vgl. OLG München, WRP 2009, 1014). Der

hier zu entscheidende Fall liegt jedoch schon deshalb anders, weil die Abbildung

ein legitimer Hinweis darauf ist, dass die Eintrittskarte für ein O-Konzert

Bestandteil des Angebots ist. Der Auffassung, bei einer Glücksspielwerbung seien

Abbildungen von Personen stets übertrieben reklamehaft, kann nicht beigetreten

werden. Immerhin werden auch Druckschriften, die nicht der werblichen

Kommunikation sondern nur der Information dienen, durch Abbildungen illustriert.

Der im Verhandlungstermin geäußerten Einschätzung, der Gesichtsausdruck

(„Dackelblick“) des abgebildeten Sängers begründe ein werbliches Übermaß,

vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Abbildung von O in durchaus

vertrauter Pose vermittelt dem Durchschnittsverbraucher in visueller Form, um

wessen Konzert es geht. Eine darüber hinausgehende, ins Gewicht fallende

werbliche Anziehungskraft lässt sich nicht feststellen.

Der Umstand, dass das „LOTTO-MusikDING“ in großer Schrift als „Neu“

bezeichnet wird, begründet gleichfalls keinen Verstoß gegen § 5 I, II GlüStV. Eine

Konzertkarte wurde erstmals als Sonderauslosungsgewinn angeboten, so dass die

Bezeichnung „neu“ in der Sache zutreffend und auf eine relevante Komponente

des Angebots bezogen ist. Die Aufmachung ist auch nicht reißerisch oder

übertrieben reklamehaft. Die Bezeichnung der Sonderauslosung „Das LOTTO-

MusikDING“ ist in zulässiger Weise durch die Schriftgröße hervorgehoben. Dass die

hierauf bezogene Bezeichnung „neu“ in gleicher Schriftgröße erscheint, ist

ebenfalls nicht zu beanstanden.

Den auf der Vorderseite des Flyers stehenden Jubiläumshinweis „LOTTO Hessen

wird 60“ hat der Antragsteller nicht, jedenfalls nicht (zur Vermeidung des

Dringlichkeitsverlustes) rechtzeitig, zum Gegenstand seines

wettbewerbsrechtlichen Angriffs gemacht. Daher kann offenbleiben, ob derartige

Jubiläumshinweise, die den angesprochenen Verkehr ggf. zu der Annahme

veranlassen können, es gebe zur Feier des Anlasses besonders günstige

Angebote, eine nach § 5 I, II GlüStV unzulässige Anreizwirkung entfalten.

Dahinstehen kann außerdem, ob die Art und Weise, in der derartige Werbeflyer

unter das Publikum gebracht werden, zur Annahme eines Verstoßes führen kann.

Auch hierauf richtet sich der Angriff des Antragstellers nicht.

Einen Verstoß gegen die in § 5 II 3 GlüStV normierte Hinweispflicht hat bereits das

Landgericht zu Recht verneint. Nach der genannten Vorschrift muss die Werbung

deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem

jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.

Diesen Anforderungen genügen die in dem Flyer erteilten Pflichthinweise. Hierbei

ist zu berücksichtigen, dass gerade knapp gefasste Hinweise vom

angesprochenen Verkehr bereitwilliger zur Kenntnis genommen werden als

ausführliche Erläuterungen.

Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, die in dem Flyer enthaltenen

Preisangaben seien irreführend (§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 II 3 GlüStV; § 5 I Nr. 2

UWG), hat er gleichfalls keinen Erfolg. Dies gilt schon deshalb, weil auf den in den

Unterlassungsantrag einbezogenen Seiten des Flyers keine Preisangaben stehen.

Davon abgesehen würde aber auch eine Einbeziehung der beiden weiteren Seiten

(d.h. der Innenseiten) des Flyers nichts ändern. Dort wird (zutreffend) angegeben,

dass beim Erwerb eines „LOTTO-MusikDING“ der Preis für 100 Lotto-Tipps und ein

Konzertticket 100 € beträgt. Diese Information ist nicht irreführend. Zwar kann der

Verbraucher 100 Lotto-Tipps auch für deutlich weniger als 100 €, nämlich für 77,25

€, erwerben, wenn er eine entsprechende Menge Spielscheine (mit je 12 Feldern)

kauft. Entscheidet er sich aber für den Erwerb 100 einzelner Quicktipps, so kosten

diese auch ohne die Zugabe einer Eintrittskarte 100 €. Eine Verpflichtung der

Antragsgegner, darauf hinzuweisen, dass der Verbraucher im Ergebnis Kosten

sparen kann, wenn er statt der Quicktipps Spielscheine erwirbt, besteht nicht,

zumal der verständige Durchschnittsverbraucher ohnehin damit rechnen wird,

dass ein Spielschein mit 12 Feldern im Verhältnis gesehen preisgünstiger sein

kann als 12 einzelne Quicktipps.

Fraglich erscheint hingegen, ob der verständige Durchschnittsverbraucher dem

Flyer (einschließlich der Innenseiten) entnehmen kann, dass das Konzertticket

trotz des Hinweises auf eine „Sonderauslosung“ ein glücksspielunabhängiger

Bestandteil des „LOTTO-MusikDING“ ist. Sollte sich der Verbraucher in diesem

Punkt irren und glauben, er erwerbe nicht das Ticket sondern lediglich eine

entsprechende Gewinnchance, so ist das Angebot allerdings vorteilhafter als der

Verbraucher annimmt. Eine wettbewerbswidrige Irreführung scheidet insoweit

wegen fehlender Relevanz aus.

Die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG sind gleichfalls nicht

erfüllt. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch

unangemessenen unsachlichen Einfluss setzt voraus, dass die Rationalität der

Nachfrageentscheidung des Verbrauchers völlig in den Hintergrund tritt. Im

vorliegenden Fall kann dies nicht festgestellt werden. Den Umstand, dass

Stehplatzkarten für das O Konzert nur bzw. alsbald nur noch über den Erwerb des

„LOTTO-MusikDING“ erhältlich waren, hat der Antragsteller nicht oder jedenfalls

nicht in ausreichend deutlicher Form in sein Unterlassungsbegehren einbezogen.

Auch ein – von den Tatbeständen in §§ 4 ff. UWG unabhängiger – Verstoß gegen

§ 3 I oder § 3 II UWG ist zu verneinen. Die Vorschrift des § 5 GlüStV entfaltet ihre

wettbewerbsrechtlichen Wirkungen über § 4 Nr. 11 UWG. Eine Verletzung des § 5

GlüStV, der besonders strenge Werbebeschränkungen enthält, ist unter

lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten keineswegs so gravierend, dass sie

zugleich als Verstoß gegen die wettbewerbsrechtliche Generalklausel zu werten

wäre. Eine derartige Rechtsverletzung führt auch nicht zu einem

verfassungswidrigen Zustand mit der Folge, dass die Wettbewerbsgerichte dazu

berufen wären, durch eine unmittelbare Anwendung des § 3 UWG korrigierend

einzugreifen und rechtswirksame Verwaltungsakte zu überspielen. Welche

Auswirkungen derartige Rechtsverletzungen auf die Beurteilung der Vereinbarkeit

des staatlichen Glücksspielmonopols mit dem Verfassungs- und

Gemeinschaftsrecht haben können, ist in der vorliegenden Sache nicht zu

erörtern.

Begründet ist der – in der Berufungsverhandlung konkretisierte – einstweilige

Verfügungsantrag, soweit er sich gegen die Angaben zur Sonderauslosung

„LOTTO-MusikDING“ im Internetauftritt der Antragsgegnerin zu 2) richtet. Somit

hat auch die Berufung des Antragstellers Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch des Antragstellers folgt aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m.

§ 5 III GlüStV. Gemäß § 5 III GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im

Internet verboten.

Bei den beanstandeten Angaben handelt es sich um Werbung. Gemäß Art 2 lit a

der Richtlinie 2006/114/EG fällt unter den Begriff der Werbung „jede Äußerung bei

der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem

Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen,

einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (s.a.

Dietlein/ Hecker/ Ruttig, § 5 GlüStV, Rn 17). Diese Voraussetzungen sind hier

erfüllt, insbesondere liegt eine – objektiv erkennbare – Absatzförderungsabsicht

vor.

Das Begriffsmerkmal der Absatzförderungsabsicht ist weit auszulegen; bereits die

bloße Mitteilung einer Adresse kann, soweit sie nicht gesetzlich vorgeschrieben ist,

Werbung sein (vgl. Hefermehl / / Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 6 Rn 30).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin zu 2) unter der Rubrik „Aktuell“ auf

die bevorstehende Sonderauslosung unter Bezeichnung der Veranstaltung und

der angebotenen Leistung (100 Lotto-QuickTipps sowie ein Konzertticket als

Sonderauslosungsgewinn) hingewiesen und über einen Link erreichbare weitere

Informationen zur Verfügung gestellt. Dem Verkehr, der die Mitteilung ungeachtet

ihrer sachlichen und zurückhaltenden Aufmachung ohne Mühe zur Kenntnis

nehmen kann und der mit ihr bei einem Besuch auf der Website der

Antragsgegnerin zu 2) ohne langwierige Suche konfrontiert wird, wird auf diese

Weise eine konkrete und aus sich heraus attraktiv anmutende Spielmöglichkeit

aufgezeigt, die geeignet ist, das Teilnahmeinteresse zahlreicher Verbraucher zu

wecken. Damit sind die Voraussetzungen des – richtlinienkonform auszulegenden

– Begriffs der Werbung erfüllt.

Soweit die Antragsgegner einwenden, es sei im Wesentlichen nur um eine

Information der Annahmestellen und der Presse gegangen, überzeugt dies nicht.

Derartige Informationen können auch auf anderem Wege, beispielsweise in einem

zugangsbeschränkten Bereich des Internetauftritts, gegeben werden.

Der Auffassung der Antragsgegner, der Begriff der Internetwerbung in § 5 III GlüStV

sei dergestalt einschränkend auszulegen, dass er Angaben, die wie die hier

beanstandeten aufgemacht sind, nicht erfasse, folgt der Senat nicht. Dabei kann

offenbleiben, ob auch eine bloße Imagewerbung, die keine Werbung für ein

konkretes Glücksspielangebot beinhaltet, als „Werbung für öffentliches

Glücksspiel“ i.S.v. § 5 III GlüStV anzusehen ist. Die hier angegriffene Werbung

bezog sich auf ein konkretes Glücksspielangebot.

Eine inhaltliche Einschränkung dergestalt, dass eine „rein informative Werbung“

zulässig sein solle, ist abzulehnen. Eine derartige Einschränkung ließe sich mit der

Systematik des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbaren, da eine

Beschränkung auf informationsbezogene Werbung bereits durch § 5 I GlüStV –

unabhängig von dem verwendeten Werbemedium – vorgeschrieben wird (vgl. KG,

Urteil vom 30.03.2009 – 24 U 145/08 – ZfWG 2009, 174, Juris-Rn 97; Dietlein/

Hecker/ Ruttig, § 5 GlüStV, Rn 63). Das Internetwerbeverbot lässt sich auch nicht

auf Banner-Werbung und ähnliche Werbung auf Drittseiten beschränken (vgl. KG,

a.a.O., Juris-Rn 99; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67, juris-Rn 26 ff.).

Aber auch eine Freistellung der Internetwerbung für Produkte

(befürwortend: Dietlein/ Hecker/ Ruttig, a.a.O.) lässt sich angesichts des klaren

Gesetzeswortlauts nach der Auffassung des Senats nicht rechtfertigen (so auch

KG, a.a.O., Juris-Rn 98), zumal eine Werbung für öffentliche Glücksspiele im

Internet bereits durch §§ 4 IV, 5 IV GlüStV untersagt wird.

Gemeinschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche Erwägungen zwingen nicht

dazu, Ausnahmen von dem in § 5 III GlüStV normierten Werbeverbot im Internet

vorzusehen (vgl. KG, a.a.O., Juris-Rn 100; s.a. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67,

juris-Rn 34 ff.). Dies gilt jedenfalls für den, hier betroffenen, Bereich des

Glücksspiels, der durch ein staatliches Veranstaltungsmonopol geprägt wird.

Regelungen, die wie das Werbeverbot im Internet dazu dienen, die

Spielleidenschaft zu begrenzen, tragen gerade dazu bei, das staatliche

Glücksspielmonopol gemeinschafts- und verfassungsrechtlich zu rechtfertigen.

Angesichts der marktbeherrschenden Stellung, die die staatliche

Lotterieverwaltung bei der Veranstaltung von Lotterien in Hessen besitzt, ist auch

die Spürbarkeitsschwelle gemäß § 3 UWG überwunden (vgl. hierzu auch KG, a.a.O.,

Juris-Rn 101; a.A. OLG Brandenburg, Urteil vom 18.08.2009 – 6 U 103/08, Juris-Rn

66 ff.). Eine derartige Mitteilung auf der Website der Antragsgegnerin zu 2)

erscheint durchaus geeignet, eine erhebliche Anzahl von Verbrauchern für eine

Spielteilnahme zu interessieren.

Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen alle Antragsgegner. Die Haftung

des Landes folgt aus § 8 II UWG, da die Antragsgegnerin zu 2) im Interesse der

Lotterieverwaltung als deren Beauftragte tätig geworden ist. Der Antragsgegner zu

3) ist passivlegitimiert, da er als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2) den

Wettbewerbsverstoß entweder selbst veranlasst oder zumindest die Möglichkeit

gehabt hat, ihn zu unterbinden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO und berücksichtigt das Maß des

wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.