Urteil des OLG Düsseldorf vom 04.05.2010

OLG Düsseldorf (geltendmachung des anspruchs, treu und glauben, mietsache, zugesicherte eigenschaft, verwirkung, minderung, annahme, höhe, forderung, vermieter)

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 195/09

Datum:

04.05.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-24 U 195/09

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 7 O 421/08

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 3. September 2009

verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.031,76 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.155,31 EUR seit dem 4. Juni 2005,

aus weiteren 1.250,53 EUR seit dem 5. Juli 2005,

aus weiteren 1.656,48 EUR seit dem 4. August 2005,

aus weiteren 1.656,48 EUR seit dem 5. September 2005,

aus weiteren 1.656,48 EUR seit dem 6. Oktober 2005,

aus weiteren 1.656,48 EUR seit dem 5. November 2005

zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 25 %

und der Beklagte zu 75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der

Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Berufung des Klägers, der als Insolvenzverwalter an die Stelle der ehemaligen

Klägerin (Insolvenzschuldnerin) in den Rechtsstreit eingetreten ist (§ 85 Abs. 1 InsO), ist

zulässig und begründet.

Dem Kläger steht der im Berufungsverfahren noch geltend gemachte und zutreffend

berechnete Anspruch auf Zahlung der rückständigen Nettomieten für die Zeit von Juni

bis Dezember 2005 zu.

1. Ein Recht, die Miete für die Monate Juni bis Dezember 2005 zu mindern, hat der

Beklagte nicht schlüssig dargetan.

a) Der Beklagte kann eine Minderung der Miete weder auf den von ihm vorgetragenen

Leerstand in dem Einkaufszentrum noch auf die behauptete negative

Umsatzentwicklung in seinem Betrieb stützen. Die Miete wäre - die Richtigkeit des

Vortrags unterstellt - hierdurch nicht kraft Gesetzes wegen eines Mangels der Mietsache

gemindert (536 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Mietsache ist mangelhaft, wenn sie mit einem

Fehler behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder

mindert oder wenn der Mietsache eine besonders zugesicherte Eigenschaft fehlt. Die

vom Beklagten gerügten Einschränkungen sind aber weder Fehler der Mietsache noch

stellen sie zugesicherte Eigenschaften dar. Was der Beklagte nicht hinnehmen will, sind

die mittelbaren (negativen) Einflüsse, die nicht der vermieteten Sache anhaften, sondern

von außen mittelbar auf die Mietsache einwirken. Es entspricht gefestigter

höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass solche mittelbaren Einwirkungen keine Fehler

sind (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405). Aus demselben Grund sind sie auch keine

zugesicherten Eigenschaften. Um solche handelt es sich nur dann, wenn sie der

Mietsache selbst anhaften; mittelbare Einflüsse reichen dafür nicht aus (BGH NJW

2000, 1714; Senat OLGR Düsseldorf 2006, 103-105; OLGR Düsseldorf 2005, 79). Die

Erwartung, auf dem zu gewerblichen Zwecken überlassenen Grundstück

gewinnbringende Geschäfte abzuschließen und nicht etwa Verlust zu machen, gehört

zum Risikobereich des Mieters (BGH, NJW 2006, 899; 2000, 1714; 1981, 2405-2406).

An diesem Ergebnis vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass der Beklagte

sein Geschäft in einem von der ursprünglichen Vermieterin betriebenen

Einkaufszentrum führte und dass er mietvertraglich verpflichtet war (§ 20 des

Mietvertrages), das Gesamtinteresse zu wahren. Derartige Vorgaben stehen im

Interesse aller Mieter und sind geradezu unabdingbare Voraussetzung dafür, die

Attraktivität des Einkaufszentrum zu sichern (Senat OLGR Düsseldorf 2006, 103-105;

OLG Rostock NZM 2004, 460; vgl. auch BGH NJW 2000, 1714). Solche

Beschränkungen des Mieters/Pächters sind auch außerhalb eines Einkaufszentrums

nicht ungewöhnlich, so etwa im Gaststättengewerbe. Der Vermieter will damit im zwar

auch eigenen Interesse die Werthaltigkeit des Ladenlokals und seine künftige

Vermietbarkeit erhalten. Damit übernimmt der Vermieter aber nicht die Gewährleistung

dafür, dass das Konzept auch dauerhaft aufgeht. Die Annahme eines Einkaufszentrums

durch das Publikum unterliegt dem Verwendungsrisiko des Mieters. Anders wäre das

nur, wenn der Vermieter ausdrücklich die Gewährleistung für den nachhaltigen Erfolg

des Konzepts übernommen hätte (BGH aaO; Senat aaO), was hier aber nicht der Fall

ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigt schließlich auch die Tatsache, dass

das Einkaufszentrum und auch der Betrieb des Beklagten zunächst besseren Zulauf

hatten und sich die Situation für ihn erst in den letzten Jahren verschlechterte, keine

andere Bewertung. Inwieweit es für die Beurteilung eines Sachverhalts als Mangel

erheblich sein soll, ob dieser bereits bei Vertragsschluss vorlag oder später entstand, ist

nicht ersichtlich.

b) Ob und inwieweit der Zustand der allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums

einen Mangel der von dem Beklagten angemieteten Räumlichkeiten darstellen kann,

kann offen bleiben, weil der Vortrag des Beklagten hierzu nicht genügend ist.

c) Dass die bauliche Situation der von dem Beklagten gemieteten Räumlichkeiten

zuletzt nicht mehr den Grundanforderungen der Lebensmittelhygieneverordnung

entsprach, wie dies durch einen Lebensmittelkontrolleur der Stadt Solingen mit Bericht

vom 3. Juni 2000 festgehalten worden ist, rechtfertigt schließlich ebenfalls keine

Minderung.

Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche

Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung

entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen,

wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen

oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich

nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH NJW 2000, 1713; OLG Düsseldorf - 10.

Zivilsenat - DWW 2006, 240 m.w.N.). In diesem Sinn kann auch das Fehlen öffentlich-

rechtlicher Anforderungen für die vertraglich vorgesehene Nutzung (hier: Betrieb einer

Kaffeestube und zum Verkauf eigener Backwaren, vgl. " 3 Abs. 1 des Mietvertrages und

§ 2 des Nachtrags) einen Mangel darstellen, der den Mieter zur Minderung der

vereinbarten Miete berechtigen (§ 536 Abs. 1 BGB) und ihm daneben die Einrede des

nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) geben kann.

Der Verstoß gegen behördliche Vorschriften - hier: für die Nutzung von Räumen als

Bäckerei/Kaffeestube - führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Mangels

gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen unterlassener Gewährung des vertragsgemäßen

Gebrauchs. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Übereinstimmung mit

gesetzlichen Bestimmungen eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der

Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche

liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts

untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist

(vgl. BGH ZMR 1971, 220; Senat, Urteil vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, bei juris, und

BeckRS 2009, 19328; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2005, 235; DWW 2006,

240; KG GE 2002, 664; Wolf/ Eckert/Ball, 10. Auflage, Rdn. 285). Dies war hier nicht der

Fall, zumal der Mietvertrag des Beklagten ohnehin zum Jahresende 2005 auslief.

2. Die Klägerin hat ihr Recht, die rückständigen Mieten geltend zu machen, entgegen

der Annahme des erstinstanzlichen Urteils nicht verwirkt.

Ein Anspruch ist nach ständiger Rechtsprechung (BGH DWW 2005, 153; NJW 2003,

824; Senat ZMR 2009, 844) als verwirkt zu behandeln, wenn er längere Zeit hindurch

nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich nach dem

gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat,

dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment).

Die Rechtsfigur der Verwirkung stellt einen Ausnahmetatbestand dar; der Verstoß

gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht in der

Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (BGHZ 91, 62; 25, 47, 52;

BGH, NZM 2003, 355; Senat aaO.). Ob er erfüllt ist, insbesondere welche

Anforderungen an die Erfüllung von Zeit- und Umstandsmoment zu stellen sind, hängt

wesentlich von dem jeweils konkreten Charakter der in Frage stehenden

Rechtsbeziehung (zum Beispiel Vertrag oder gesetzliches Schuldverhältnis,

Dauerschuldverhältnis oder Einzelschuldverhältnis) und auch von der

Schutzbedürftigkeit des Schuldners (zum Beispiel Gewerbetreibender oder

Verbraucher) ab (BGH, NJW-RR 1989, 818 m.w.N.; Senat, OLGR 1997, 254). Die

Voraussetzungen für die Verwirkung können zwar bereits zu einem Zeitpunkt vorliegen,

in dem die Forderung noch nicht verjährt ist. Hinsichtlich der zeitlichen

Voraussetzungen der Verwirkung gilt aber allgemein der Grundsatz, dass umso seltener

Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist (KG, ZMR 2007,

364; BGH, MDR 2006, 562; NJW-RR 1989, 818; FamRZ 1988, 478). Bei den kürzer

verjährenden Forderungen des täglichen Lebens und den wiederkehrenden Leistungen,

die wie Mietzinsansprüche in drei Jahren verjähren, kann eine Verwirkung vor Ablauf

der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden (vgl. KG,

a.a.O.). Ob hier das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment gegeben ist, ist

danach mindestens zweifelhaft.

Aufgrund des bloßen Zeitablaufs ist in jedem Fall die Annahme, für den Verpflichteten

sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, grundsätzlich nicht möglich. Es

müssen vielmehr noch besondere Umstände vorliegen, die die Feststellung

rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können, dass der Gläubiger

die Forderung nicht mehr geltend mache (vgl. BGHZ 91, 62; BGH, NJW 1984, 1684;

Senat, ZMR 2009,844; 2000, 281).

Solche liegen hier nicht vor. Für das Umstandsmoment reicht die bloße Untätigkeit des

Vermieters – die fehlende Geltendmachung eines Anspruchs – neben dem Zeitablauf

für eine Verwirkung nicht aus. Dessen Bejahung setzt nicht nur schutzwürdiges

Vertrauen auf Seiten des Verpflichteten voraus, sondern erfordert ferner, dass sich

dieser - insbesondere durch die Vornahme von entsprechenden

Vermögensdispositionen oder anderen Vertrauensinvestitionen - auch tatsächlich

darauf eingerichtet hat, nicht mehr leisten zu müssen; dieses muss der Verpflichtete

konkret darlegen (KG, ZMR 2007, 364). Anderenfalls stellt die späte Rechtsausübung

durch den Gläubiger keine unzumutbare Härte für den Schuldner dar (vgl. OLG

Brandenburg, Urteil vom 9. April 2008, 3 U 106/07, bei juris).

Die Vermieterin hat hier abgesehen davon, dass sie ihre Forderung erst im Jahr 2008

gerichtlich verfolgt hat, gegenüber dem Beklagten keinen Vertrauenstatbestand gesetzt,

die rückständigen Forderungen nicht mehr geltend machen zu wollen. So hat sie soweit

ersichtlich die von dem Beklagten gerügten Mängel weder anerkannt noch auch nur

darüber verhandelt. Daraus, dass die Vermieterin auf das Schreiben des Beklagten vom

28. Juni 2006, mit dem er eine angebliche Schadensersatzforderung und den hier zur

Aufrechnung gestellten Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten geltend

gemacht hat, nicht reagierte, konnte der Beklagte keine Rückschlüsse auf deren Absicht

ziehen, die ausstehenden Mieten noch einzuziehen. Die Vermieterin hat im Weiteren

zwar mit Schreiben vom 10. Dezember 2006 einen Anspruch auf Nachzahlung von

Nebenkosten für das Jahr 2005 geltend gemacht, ohne dabei auf einen

Mietzinsrückstand zurückzukommen; in der korrigierten Abrechnung vom 30. Januar

2007 hat sie aber ausdrücklich ausgeführt, das sich zugunsten des Beklagten

errechnende Guthaben mit Mietzinsrückständen zu verrechnen. Der Beklagte musste

daher durchaus davon ausgehen, dass die Vermieterin ihre Ansprüche noch geltend

machen würde. Irgendwelche wirtschaftlichen Dispositionen (Auflösung von Rücklagen

o.ä.), die er im Hinblick auf die Annahme getroffen hat, wegen des Mietzinses nicht mehr

in Anspruch genommen zu werden, hat der Beklagte zudem nicht vorgetragen.

Auf die von dem Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, NZM

2003, 355) lässt sich eine Verwirkung schließlich ebenso wenig stützen wie auf die

weiter genannte des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW-RR 2003,

1016). Beiden Entscheidungen lag kein mit dem hier zur Entscheidung stehenden

vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. In dem erstgenannten Fall hatte die Vermieterin

eine Minderung grundsätzlich akzeptiert und bereits Mängelbeseitigung zugesagt; in

dem letztgenannten Fall hat die Vermieterin die Minderung während eines laufenden

Mietverhältnisses über mehrere Jahre hingenommen und einen zunächst auf die

Rückstände gestützten Räumungsrechtsstreit nicht weiter geführt. Damit waren in

beiden Fällen Vertrauenstatbestände geschaffen worden, wie sie hier nicht gegeben

sind (vgl. noch zu einem Fall verwirkter Nebenkostennachforderungen Senat, ZMR

2000, 603).

3. Der Beklagte kann gegen die berechtigte Forderung des Klägers auf Zahlung

rückständigen Mietzinses nicht erfolgreich aufrechnen. Zwar ist § 10 des (von dem

neuen Vermieter übernommenen) Mietvertrages gemäß § 309 Nr. 3 BGB unwirksam,

weil das Aufrechnungsverbot zu weit gefasst ist (vgl. auch BGH, NJW 1994, 657 ff.). Der

Beklagte hat aber einen aufrechenbaren Anspruch nicht schlüssig dargetan. Denn er hat

in den fraglichen Jahren unstreitig den ausgewiesenen Saldo gezahlt; das er die

Zahlungen unter Vorbehalt geleistet hätte, hat er weder substantiiert dargetan noch

unter Beweis gestellt. Bei dem Streit um den materiellen Bestand der Verbindlichkeit

geht es deshalb um die Rückabwicklung des periodisch abgerechneten und erfüllten

Betriebskostenschuldverhältnisses. Will der Mieter die erbrachte Leistung ganz oder

teilweise zurückfordern mit der Behauptung, er schulde aus materiellen Gründen

Betriebskosten nicht oder nicht in der bezahlten Höhe, geht das nur unter den (nach

Darlegungs- und Beweislast) erschwerten Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 BGB.

Nicht die beklagte Vermieterin, sondern der mietende Beklagte als

Bereicherungsgläubiger muss darlegen und notfalls beweisen, dass die

Betriebskostenverbindlichkeiten sachlich nicht oder nicht in der erfüllten Höhe

bestanden (Senat, Urteil vom 21. April 2009, I-24 U 160/08, bei juris, und BeckRS 2009,

27802). Hierzu genügen die Darlegungen des Beklagten nicht. Sein Vortrag, die

Vermieterin habe unter "sonstige Betriebskosten" nicht umzulegende

Verwaltungskosten abgerechnet, ist vor dem Hintergrund von § 7 des Mietvertrages zu

pauschal und einer Überprüfung nicht zugänglich.

Es besteht auch kein hinreichender Grund, dem Beklagten die Darlegungs- und

Beweislast zu erleichtern. Der Beklagte hat ein Einsichtsrecht in die Belege, die der

Betriebskostenabrechnung zugrunde liegen, so dass er imstande ist und deshalb von

ihm auch verlangt werden kann, konkret nach Grund und/oder Höhe zu den Positionen

vorzutragen, die er nicht anerkennen will.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

713 ZPO.

III

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 18.063,52 EUR (9.031,76 EUR x 2, § 45

Abs. 3 GKG).