Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.01.2006
OLG Düsseldorf: beweisverfahren, auflage, pastor, mangelhaftigkeit, feststellungsklage, estrich, eng, vergleich, akte, nachbesserung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 W 36/05
Datum:
10.01.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-22 W 36/05
Tenor:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 24.10.2005 wird
zurückgewiesen.
Gründe
1
I.
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Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin (Beschwerdeführerin) als
Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Autohauses beauftragt. In der
Ausstellungshalle waren durch einen Subunternehmer der Antragsgegnerin Estrich
aufgebracht und Fliesen verlegt worden. In dem von der Antragstellerin eingeleiteten
selbstständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige B. festgestellt, dass der
Estrich mangelhaft war und nicht der einschlägigen DIN-Norm entsprach. Er hat
ermittelt, dass etwa 7% der verlegten Fliesen hohl lägen oder beschädigt seien. In der
Folgezeit hat die Antragsgegnerin Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt, nachdem
die Parteien zuvor die grundsätzliche Bereitschaft der Antragsgegnerin zur
Durchführung der Sanierung erörtert sowie die Art und Weise der Arbeiten während des
laufenden Geschäftsbetriebes des Autohauses abgesprochen und in einem
Aktenvermerk vom 26.1.2005 (Akte Landgericht Krefeld, 12 O 78/05, Anlagenheft,
Anlage K17) festgehalten haben.
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Am 30.6.2005 hat die Antragstellerin Klage erhoben (Landgericht Krefeld, Az. 12 O
78/05), mit der sie die im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichts- und
Anwaltskosten verlangt. Mit dieser Klage begehrt sie ferner Ersatz verauslagter
Architektenkosten, die zur Feststellung des Schadens und zur Überwachung der
Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich gewesen seien, sowie Ersatz von Kosten, die
für eine Mitarbeiterin der Antragstellerin im Rahmen der Mängelbeseitigung angefallen
seien.
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Mittlerweile hat die Antragstellerin ein weiteres selbstständiges Beweisverfahren
eingeleitet, weil sie der Auffassung ist, dass die von der Antragsgegnerin
durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft seien (Landgericht Krefeld, Az.
2/05). Der erneut beauftragte Sachverständige B. hat in seinem Gutachten vom
7.11.2005 (Blatt 414 GA) festgestellt, dass die Nachbesserung teilweise fehlerhaft
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ausgeführt worden ist.
Die Antragsgegnerin hat in dem vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 13.9.2005
(Blatt 256 GA) beantragt, der Antragstellerin eine Klagefrist gemäß § 494a Abs. 1 ZPO
zu setzen.
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Das Landgericht hat mit Beschluss vom 24.10.2005 (Blatt 292 GA) und
Nichtabhilfebeschluss vom 10.11.2005 (Blatt 310 GA) den Antrag als unzulässig
zurückgewiesen. Die Parteien hätten sich nach Abschluss des ersten selbstständigen
Beweisverfahrens im Wege des Vergleichs darauf geeinigt, dass die Antragsgegnerin
Nachbesserungsarbeiten durchführe. Dieser Vergleich stehe einer Anordnung zur
Klageerhebung im Sinne des § 494a ZPO entgegen.
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Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin am 9.11.2005 Beschwerde eingelegt
(Blatt 296 GA).
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Sie ist der Auffassung, dass die im Verfahren Az. 12 O 78/05 erhobene Klage zur
Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches keine
Klageerhebung im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO sei. Die Antragstellerin müsse
Feststellungsklage erheben, um den Anforderungen des § 494a ZPO zu genügen. Die
Parteien hätten keinen Vergleich geschlossen. Eine Vereinbarung darüber, wer die
Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens trage, sei nicht getroffen worden.
Vielmehr habe die Antragsgegnerin nur die Mängelbeseitigung durchgeführt.
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Die Antragstellerin ist hingegen der Auffassung, dass auch die klageweise
Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs als
Klageerhebung im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO genüge. Im Übrigen habe sie
Mangelfolgeschäden eingeklagt, so dass schon deshalb von einer Hauptsacheklage im
Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO auszugehen sei.
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II.
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Das Landgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin, der Antragstellerin eine Frist zur
Erhebung der Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO zu setzen, zu Recht
abgelehnt. Der Antrag ist unzulässig.
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1.
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Es ist anerkannt, dass eine Anordnung gemäß § 494a Abs. 1 ZPO nicht ergeht, wenn
der Hauptsacheanspruch durch eine Handlung des Antragsgegners gegenstandslos
geworden ist (BGH, BauR 2003, 575; OLG Düsseldorf, BauR 2005, 1222; OLG
Braunschweig, BauR 2004, 1820; vgl. Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 494a, Rdnr. 5;
Kniffka/Koeble, Privates Baurecht und Bauprozess, 2. Auflage, 13. Teil, Rdnr. 91;
Musielak, ZPO, 4. Auflage, § 494a, Rdnr. 2, 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.
Auflage, Rdnr. 128 a. E., 129; anderer Ansicht: OLG Düsseldorf, BauR 1995, 279). Dies
ist etwa dann der Fall, wenn in einem selbstständigen Beweisverfahren festgestellte
Mängel beseitigt werden oder sich ein Hauptsacheverfahren aus anderen Gründen
erledigt hat (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 91). Es ist dann einem Antragsteller nicht
zuzumuten, eine Hauptsacheklage zu erheben, da der Streitgegenstand sich
zwischenzeitlich verändert hat oder in der ursprünglichen Form nicht mehr besteht. §
494a ZPO liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass einem Antragsteller nur dann die
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Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens auferlegt werden sollen, wenn er es
ohne Hinzutreten weiterer Umstände – unterlässt, den Hauptanspruch durchzusetzen,
der mit dem selbstständigen Beweisverfahren vorbereitet werden sollte (vgl. BGH, NJW-
RR 2003, 1240). § 494a ZPO ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und einer
erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Der Norm kann insbesondere nicht
entnommen werden, dass ein Antragsgegner grundsätzlich einen Anspruch auf eine
Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 ZPO habe, wenn ein Hauptverfahren nicht
durchgeführt wird (so aber OLG Braunschweig, BauR 2004, 1820).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier eine Fristsetzung zur Klageerhebung nicht
anzuordnen. Die Antragsgegnerin hat Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt und der
Streitgegenstand hat sich maßgeblich verändert. Es ist nicht erkennbar, weshalb der
Antragstellerin deshalb eine Klageerhebung hinsichtlich der ursprünglich bestehenden
Mängel zugemutet werden sollte.
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Nach der Erstellung des Gutachtens B. in diesem selbständigen Beweisverfahren sind
erhebliche Nachbesserungsarbeiten von Seiten der Antragsgegnerin durchgeführt
worden, so dass die Situation vor Ort nicht mehr der ursprünglichen entspricht. Nach
ihrem Sachvortrag will sie die Mängel umfassend und ordnungsgemäß beseitigt haben,
so dass nicht plausibel ist, warum aus Sicht der Antragsgegnerin eine Fristsetzung zur
Klageerhebung noch erforderlich sein sollte. Auch hat sich der mögliche
Streitgegenstand einer Hauptsacheklage durch die Nachbesserungsarbeiten wesentlich
verändert. Der Antragstellerin geht es nunmehr nicht mehr darum, die Mangelhaftigkeit
der ursprünglichen Werkleistung klären zu lassen, sondern – wie sich aus dem weiteren
selbständigen Beweisverfahren, Az. 12 OH 2/05 ergibt – im Wesentlichen die
Mangelhaftigkeit der später durchgeführten Nachbesserungsarbeiten.
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Die Antragsgegnerin kann eine Fristsetzung zur Erhebung der Klage auch nicht mit dem
Ziel verlangen, ggfs. eine Teilkostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 ZPO zu
erlangen.
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Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass im Rahmen des § 494a ZPO Abs. 2 eine
Teilkostenentscheidung nicht ergehen kann (BGH, BauR 2004, 1485 mit zahlreichen
Nachweisen zum Streitstand; so schon der Senat: OLG Düsseldorf, BauR 1993, 370;
siehe auch: OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1950; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.
Auflage, Rdnr. 133). Die Gegenauffassung (OLG Düsseldorf, BauR 2003, 289; OLG
Düsseldorf, BauR 2003, 1769; Musielak, ZPO, 4. Auflage, § 494a, Rdnr. 5), die eine
Teilkostenentscheidung für möglich hält, ist abzulehnen.
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Gegen eine Teilkostenentscheidung spricht der Grundsatz der Einheitlichkeit der
Kostenentscheidung. Ferner ist § 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen, so
dass Kostengrundsätze für Hauptsacheverfahren nicht in das selbständige
Beweisverfahren übertragen werden können (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1005).
Außerdem bestünde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen,
weshalb eine Entscheidung über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahren
grundsätzlich im Hauptsachestreit erfolgen soll (BGH, MDR 2004, 1372; BGH, NJW-RR
2003, 1240; vgl. zur Kostenentscheidung bei der Rücknahme eines Antrages auf
Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens: BGH, NJW-RR 2005, 1015; bei
übereinstimmender Erledigungserklärung: OLG Düsseldorf, BauR 2005, 1222; a. A.:
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdnr. 134 ff; OLG München, MDR 2001,
1011). Da sich im weiteren Verlauf der Beweisaufnahme des Hauptverfahrens
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Änderungen ergeben können, etwa hinsichtlich der Bewertung von Mängeln oder
erforderlicher Sanierungskosten, kann es zu abweichenden Kostenentscheidungen
kommen. So erfolgt eine Teilkostenentscheidung regelmäßig vor einer abschließenden
Kostenentscheidung in einem späteren Hauptsacheverfahren. Es ist daher sachgerecht,
einheitlich über die Kosten zu entscheiden und Abweichungen der Streitgegenstände
zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren über eine
entsprechende Anwendung des § 96 ZPO zu lösen (vgl. BGH, BauR 2004, 1485). Auch
im vorliegenden Fall ist keineswegs sicher, dass eine Verteilung der Kosten aus dem
selbstständigen Beweisverfahren im Verhältnis 93% zu 7% zu erfolgen hat. So hat die
Antragstellerin nunmehr ein weiteres selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet, um
zu klären, ob die durchgeführte Nachbesserung mangelhaft gewesen und
möglicherweise weitere Schäden aufgetreten sind. Es ist daher nicht ausgeschlossen,
dass sich herausstellen könnte, dass weit mehr Bodenbereiche mangelhaft sein und
sich künftig weitere Schäden ergeben könnten, als vom Sachverständigen bislang
festgestellt. Soweit ersichtlich, verfügt der Estrich nicht über die notwendige Festigkeit
(vgl. das Gutachten B., Blatt 103, 105, 126 GA und seine Anhörung Blatt 209, 215 GA).
Der Sachverständige hat die Mangelhaftigkeit des Bodenbelages bei zwei von drei
Proben festgestellt.
Es ist einem Antragsteller regelmäßig auch nicht zuzumuten, eine Feststellungsklage zu
erheben.
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Soweit in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1.7.2004 (BGH, NJW-RR
2004, 1580) diese Möglichkeit in Erwägung gezogen worden ist, lag der Entscheidung
ein von dem vorliegenden Fall grundsätzlich abweichender Sachverhalt zugrunde. So
war, anders als im vorliegenden Fall, eine Frist zur Klageerhebung gemäß § 494a
Abs. 1 ZPO von dem Gericht bereits unanfechtbar festgesetzt worden. Über die Frage
der Zulässigkeit eines entsprechenden Antrages war daher nicht mehr zu entscheiden
(vgl. die Entscheidungsgründe Ziffer III. 1. in NJW-RR 2004, 1580). Der Antragsteller
war bereits rechtskräftig verpflichtet, eine Hauptsacheklage zu erheben. Vor diesem
Hintergrund, einerseits die Voraussetzungen des § 494a Abs. 1 ZPO zu beachten,
andererseits eine sachgerechte Entscheidung zu finden, war der Verweis auf eine
Feststellungsklage nachvollziehbar.
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2.
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Darüber hinaus sprechen erhebliche Indizien dafür, dass die Parteien sich nach der
Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens vergleichsweise auf eine
Mängelbeseitigung geeinigt haben und auch deshalb eine Entscheidung gemäß § 494a
ZPO nicht zu ergehen hat (vgl. OLG Koblenz, MDR 2005, 232; Musielak, ZPO, 4.
Auflage, § 494a, Rdnr. 2).
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Aus den im Rechtsstreit 12 O 78/05 vorgelegten Unterlagen (Anlagenheft) ergibt sich,
dass die Parteien über mehrere Monate darüber verhandelt haben, ob und wie eine
Mängelbeseitigung erfolgen solle. Am 26.1.2005 haben sie sich dann auf eine
detaillierte Vorgehensweise geeinigt (Akte 12 O 78/05, Anlagenheft, Anlage K17). Eine
vergleichsweise Regelung ist auch nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil
die Parteien nicht über eine Verteilung der Kosten gesprochen haben.
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3.
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Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die von der Antragstellerin mittlerweile
erhobene Klage (Az. 12 O 78/05), mit der u. a. die im selbstständigen Beweisverfahren
entstandenen Kosten eingefordert werden, als Klageerhebung im Sinne des § 494a
ZPO anzusehen ist (vgl. zu dieser Frage: BGH, NJW-RR 2004, 1580; OLG Nürnberg,
DAR 1993, 277; OLG Braunschweig, BauR 2004, 1820; Musielak, ZPO, 4. Auflage,
§ 494a, Rdnr. 5, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdnr. 131; zur
Aufrechnung als "Klageerhebung": BGH, BauR 2005, 1799).
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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 6.000 €
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R.
F.
Dr. E.
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