Urteil des OLG Düsseldorf vom 13.05.2005

Gericht

Oberlandesgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

I-4 U 146/04

Entschieden

13.05.2005

Schlagworte

Treu und glauben , Versicherungsnehmer , Ex nunc , Kündigung , Auszahlung , Benachrichtigung , Berechtigung , Verrechnung , Abrechnung , Versicherer

OLG Düsseldorf: treu und glauben, versicherungsnehmer, ex nunc, kündigung, auszahlung, benachrichtigung, berechtigung, verrechnung, abrechnung, versicherer

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-4 U 146/04

Datum:

13.05.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-4 U 146/04

Rechtskraft:

nein, BGH-Az.: IV ZR 135/05

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Mai 2004 verkündete

Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter -

abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 9.264,89 EUR

nebst Zinsen in Hö-he von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszins auf 1.169,74 EUR ab dem 1. Februar 2002, auf weitere

4.243,25 EUR ab dem 1. April 2003 und auf weitere 3.851,89 EUR ab

dem 19. Juli 2002 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen,

die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden,

sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120

% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

Der Kläger ist bundesweit als gemeinnütziger Verbraucherschutzverein auf dem Gebiet

des Versicherungswesens tätig. Er hat die Beklagte in Prozessstandschaft für drei

seiner Mitglieder, die ehemalige Versicherungsnehmer der Beklagten ..., auf

Auszahlung der Rückkaufswerte aus bei ihr abgeschlossenen

Kapitallebensversicherungen in Anspruch genommen. In der mündlichen Verhandlung

vor dem Senat hat er sodann Abtretungserklärungen von H. und T. vorgelegt. Eine

Abtretungserklärung von P. hat er mit (nicht nachgelassene) Schriftsatz vom 25. April

2005 nachgereicht.

Den Verträgen mit der Beklagten lagen deren Versicherungsbedingungen für die

kapitalbildende Lebensversicherung zugrunde und zwar bei H. des Gewinnverbands

FD (LC 4.96), P. des Gewinnverbands FD (LC 7.95) und Thie des Gewinnverbands FD

(LC 5.00). Die jeweiligen Klauseln § 5 Nr. 2, § 6 Nr. 2 und § 17 ALB, die die beitragsfreie

Versicherung, die Kündigung und die Ausgleichung der Abschlusskosten betreffen,

waren nach den (in Prozessen mit anderen Versicherern ergangenen) Urteilen des

Bundesgerichtshofes vom 9. Mai 2001 (VersR 2001, 839 und 841) wegen Verstoßes

gegen das Transparenzgebot unwirksam. Deswegen wollte die Beklagte die

Bestimmungen im Treuhänderverfahren nach § 172 Abs. 2 VVG durch inhaltsgleiche,

aber leichter verständliche Bedingungen ergänzen bzw. ersetzen. Sie beauftragte einen

Rechtsanwalt als Treuhänder mit der Überprüfung der von ihr neu konzipierten

Regelungen. Dieser bestätigte ihr im August 2001 die Angemessenheit der

verschiedenen Bedingungswerke. Darüber unterrichtete die Beklagte H. und T. unter

dem 26. Oktober 2001, wobei aber für H. Bedingungen beigefügt waren, die nicht für

zum Gewinnverband FD (LC 4.96) gehörende Verträge bestimmt sind. In der Folge

haben P. (30. November 2001), T. (1. Mai 2002) und H. (9. Dezember 2002) ihre

Versicherungsverträge gekündigt. P. hat behauptet, keine Benachrichtigung über die

Neufassung der Bedingungen erhalten zu haben und ist deshalb von der Beklagten

darüber (erst- oder nochmals) mit der Klageerwiderung unterrichtet worden (loser Hefter

C 7). Ebenso hat die Beklagte dem Schriftsatz vom 28. Februar 2005 die für den Vertrag

von Hans gedachten neuen Bedingungen beigefügt. Bei der Berechnung der

Rückkaufswerte, die die Beklagte außergerichtlich gezahlt hat (H.: 7.376,53 EUR, P.:

1.941,04 EUR und T.: 111,42 EUR, GA 94), hat sie - unter Berufung auf die neu

gefassten Bestimmungen - die Abschlusskosten nach § 4 DeckRV "gezillmert" und

einen Stornoabzug nach § 176 Abs. 4 VVG vorgenommen.

Das hält der Kläger nicht für gerechtfertigt, weil auch die neuen Bedingungen

unwirksam seien. Abschlusskosten könne die Beklagte daher mangels wirksamer

Vereinbarungen nur pro rata temporis verrechnen. Das Treuhänderverfahren sei nur für

Risikolebensversicherungen vorgesehen und finde bei bereits gekündigten

Versicherungsverträgen ohnehin keine Anwendung. Davon abgesehen verstoße § 172

Abs. 2 VVG gegen den im GG verankerten Grundsatz der Privatautonomie und gegen

EG-Recht. Die von der Beklagten vorgenommene Abrechnung sei auch nicht durch

ergänzende Vertragsauslegung zu rechtfertigen, da es dafür an einer Regelungslücke

fehle. Schließlich seien auch die geänderten Bestimmungen (weiterhin) intransparent

und unangemessen i.S. von § 9 Abs. 2 AGBG a.F. und § 307 Abs. 2 BGB n.F.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.264,89 EUR zzgl. Jahreszinsen i.H.v. 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.243,25 EUR seit dem 1.

April 2003, aus 1.169,74 EUR seit dem 1. Februar 2002 und aus 3.851,89 EUR seit

dem 19. Juli 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die zunächst unwirksamen Klauseln seien durch hinreichend

transparente und wirksame neue Bestimmungen ersetzt worden. Das

Treuhänderverfahren finde in allen Sparten der Lebensversicherung Anwendung und

sei auch noch im Stadium der Abwicklung eines Lebensversicherungsvertrages

zulässig. Überdies entspreche die "Zillmerung" der Abschlusskosten dem

hypothetischen Parteiwillen. Es handele sich dabei um ein seit langem praktiziertes und

durch § 65 Abs. 1 Nr. 2 VAG und § 4 DeckRV gesetzlich legitimiertes Verfahren, das zu

den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik gehöre.

Dieser Auffassung hat sich das Landgericht angeschlossen und die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines

Standpunktes mit der Berufung. Ergänzend rügt er, dass die Versicherungskammer des

Landgerichts den Rechtsstreit trotz grundsätzlicher Bedeutung als obligatorische

Einzelrichtersache i.S. von § 348 a ZPO behandelt habe.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn

9.264,89 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszins auf 4.243,25 EUR ab dem 1. April 2003, auf 1.169,74 EUR ab dem 1.

Februar 2002 und auf 3.851,89 EUR ab dem 19. Juli 2002 zu zahlen,

hilfsweise

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht

zurückzuverweisen.

Die Beklagte, die das angefochtene Urteil für richtig hält, bittet um

Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat Erfolg.

Der Kläger ist zur Geltendmachung der Ansprüche von H., P. und T. auf Auszahlung des

(ungekürzten) Rückkaufswertes befugt.

a) Im Falle von H. und T. ergibt sich diese Berechtigung aus den Abtretungserklärungen

vom 13. April 2005 (GA 580, 581), durch die die Aktivlegitimation des Klägers begründet

wird.

(1) Die Abtretungserklärungen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.

April 2005 vorgelegt. Ihre Echtheit ist unbestritten. Dass der Kläger die Schriftstücke

nicht mitunterzeichnet hat, ist unschädlich, da er seinen Annahmewillen durch deren

Übergabe im Termin zum Ausdruck gebracht hat und es eines Zugangs der

Annahmeerklärung unter den gegebenen Umständen nicht bedarf (§ 151 BGB).

Unerheblich ist ferner, dass die Zessionen der Beklagten nicht gesondert angezeigt

worden sind (§ 15 Nr. 4 ALB), denn bei Vorlage der Erklärungen war sie sowohl durch

ihren Prozessbevollmächtigten als auch durch ihren Justiziar vertreten. Dass beiden die

Vollmacht zur Entgegennahme der dadurch zugleich bewirkten Anzeige fehlte, hat sie

nicht vorgetragen.

(2) Die zum Zwecke des Inkassos erfolgten Abtretungen sind auch nicht wegen eines

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

(aa) Ob ein Verstoß gegen diese Vorschrift vorliegt, kann offen bleiben, wenn die

Einziehung der abgetretenen Forderungen durch Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG legitimiert ist.

Voraussetzung dafür ist indes, dass der Einzug durch einen Verbraucherverband erfolgt,

der mit öffentlichen Mitteln gefördert wird. Das ist aber hier nicht der Fall. Eine

Förderung mit öffentlichen Mitteln findet nur statt, wenn eine öffentlich-rechtliche

Körperschaft Zuschüsse gewährt (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 3 UKlaG Rn.

4). Dass der Kläger, wie er geltend macht, von der Körperschaftssteuer und teilweise

auch von der Umsatzsteuer befreit ist (GA 533), genügt dafür nicht. Das bedarf aber

keiner Vertiefung, weil ihm eine unerlaubte Rechtsbesorgung letztlich nicht vorgeworfen

werden kann.

(bb) Nach überkommener Rechtsprechung verstößt ein eingetragener Verein allerdings

gegen Art. 1 § 1 RBerG, wenn er sich von Mitgliedern Ansprüche abtreten lässt, um

diese auf eigenes Risiko gerichtlich geltend zu machen (BGH NJW 1995, 516). Daran

festzuhalten, ist aber nicht mehr gerechtfertigt, da in jüngster Zeit ein Wandel in der

Rechtsprechung zum RBerG eingetreten ist (BVerfG NJW 2002, 3531; 2004, 2662; BGH

NJW 2003, 3046; BVerwG NJW 2003, 2767; vgl. ferner Kleine-Cosack, NJW 2003, 3009

m.w.N.). So fordert nunmehr das Bundesverfassungsgericht, den Veränderungen der

Lebenswirklichkeit Rechnung zu tragen und bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass

das RBerG - wie andere Gesetze auch - einem Alterungsprozess unterworfen ist

(BVerfG NJW 2004, 2662). Es sei zu prüfen, ob die Schutzzwecke des RBerG

beeinträchtigt werden. Wenn nein, sei eine einschränkende Auslegung angezeigt

(BVerfG, a.a.O.). Daher muss zugunsten des Klägers gewertet werden, dass in seinem

Fall der durch das RBerG bezweckte Schutz der Rechtsuchenden sowie einer

geordneten Rechtspflege nicht gefährdet erscheint. Seinem Vorbringen, er verfüge über

rd. 48.000 Mitglieder und sei bundesweit auf dem Gebiet des Versicherungswesens

aktiv, ist die Beklagte ebenso wenig entgegengetreten wie der Behauptung, dass die

Bundesregierung ihn schon seit Jahren zu den wesentlichen Gesetzesvorhaben, die

das Versicherungsrecht betreffen, um Stellungnahme bitte (GA 3, 251). Unstreitig ist

ferner, dass er zu den "qualifizierten Einrichtungen" i.S. von § 4 UKlaG gehört (GA 533).

Die notwendige Sachkunde ist daher auf Seiten des Klägers gewährleistet. Außerdem

macht er, wie sich aus seiner Anerkennung als gemeinnützige Einrichtung ergibt, die

Forderungen seiner Mitglieder nicht aus Eigennutz, sondern aus altruistischen Motiven

geltend. Hinzu kommt, dass er den Prozess mit Hilfe eines Rechtsanwalts führt, der über

die Zulassung bei einem Oberlandesgericht verfügt (vgl. dazu Kleine-Cosack, NJW

2003, 3009, 3012). Dadurch ist eine kompetente Prozessführung gewährleistet; eine

Beeinträchtigung der Schutzzwecke des RBerG ist somit nicht feststellbar. Nach

Auffassung des Senats ist die vorliegende Klage daher keine genehmigungsbedürftige

geschäftsmäßige Rechtsbesorgung.

(3) Ist der Kläger aufgrund der Inkassozessionen aktivlegitimiert, folgt daraus zugleich,

dass er (auf prozessualer Ebene) als Inhaber der von ihm geltend gemachten Rechte

prozessführungsbefugt ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., vor § 50 Rn. 18). Auch

im übrigen begegnet die Rechtsverfolgung in den Fällen seiner Mitglieder H. und T.

keinen Zulässigkeitsbedenken. Wenngleich er nunmehr eigene Rechte einklagt, zielt

sein Berufungsangriff weiterhin auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil

enthaltenen Beschwer. Denn dadurch, dass er nun aus eigenem Recht statt als

Prozessstandschafter vorgeht, tritt eine Änderung des Streitgegenstands nicht ein (BGH

MDR 2003, 1054, 1055).

b) Ebenso ist der Kläger befugt, den Anspruch seines Mitglieds P. auf Auszahlung des

(ungekürzten) Rückkaufswertes geltend zu machen.

In ihrem Fall kann er sich aber nicht mehr auf eine Abtretung berufen, weil die Beklagte

diese in Abrede stellt (GA 626) und er eine Abtretungserklärung erst durch (nicht

nachgelassenen) Schriftsatz vom 25. April 2005 (GA 624) zu den Akten gereicht hat.

Das hindert ihn jedoch nicht, weiterhin als Prozessstandschafter zu klagen. Dass er das

(hilfsweise) will, entnimmt der Senat der Erklärung seines Prozessbevollmächtigten in

der Verhandlung, dass es dem Kläger und den hinter ihm stehenden Mitgliedern gleich

sei, ob er deren Rechte aufgrund einer Inkassozession oder als Prozessstandschafter

durchsetze (so auch GA 621). Die Voraussetzungen für eine Klage in gewillkürter

Prozessstandschaft sind auch gegeben.

(aa) Die notwendige Ermächtigung des Klägers entnimmt der Senat den Schreiben vom

2. April 2002 (GA 564) und 30. Juni 2003 (GA 323). Dass die ihm verliehene

Berechtigung in der Überschrift des Schreibens vom 30. Juni 2003 fälschlich als

Vollmacht bezeichnet wird, ist ohne Belang, da im Text des Schreibens ausdrücklich

bestätigt wird, dass er den Zahlungsanspruch "im eigenen Namen geltend" machen soll.

(bb) Das gleichfalls erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Klägers an der

Geltendmachung des Anspruchs folgt schließlich daraus, dass es unstreitig zu seinen

satzungsgemäßen Aufgaben gehört, die Interessen von Versicherungsnehmern im

Sinne eines Verbraucherschutzvereins wahrzunehmen(GA 3; vgl. BGH NJW 1983,

1559, 1561).

2. Die Klage ist auch (im übrigen) materiell gerechtfertigt, weil die Beklagte die von ihr

praktizierte Verrechnung der Abschlusskosten und einen Stornoabzug nicht vornehmen

durfte. Die Verrechnung einmaliger Abschlusskosten ab Beginn des

Vertragsverhältnisses mit Ansprüchen auf künftige Beiträge ("Zillmerung") wird zwar

durch § 65 Nr. 2 VAG als grundsätzlich zulässig vorausgesetzt. Im Verhältnis zum

Versicherungsnehmer hängt die diesbezügliche Berechtigung des Versicherers jedoch

von einer wirksamen Vereinbarung ab (BGH VersR 2001, 841, 844 f.). Gleiches gilt für

den Stornoabzug. Denn für diesen setzt schon das Gesetz eine wirksame Vereinbarung

voraus (§ 176 Abs. 4 VVG). An der notwendigen Vertragsgrundlage fehlt es jedoch in

allen drei Fällen.

3. Außer Streit steht, dass die §§ 5 Nr. 2 , 6 Nr. 2 und 17 ALB, die die "Zillmerung" und

den Stornoabzug regeln, in ihren ursprünglichen Fassungen aus den vom

Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 (VersR 2001, 839 u. 841)

dargelegten Gründen intransparent und damit unwirksam waren (§ 9 Abs. 2 AGBG). Die

von der Beklagten vorgenommene Abrechnung wird auch nicht durch die im

Treuhänderverfahren geänderten Bedingungen legitimiert.

4. Ob unwirksame Versicherungsbedingungen bei einer kapitalbildenden

Lebensversicherung überhaupt im Treuhänderverfahren ersetzt werden können, ist

zweifelhaft.

a) Nach der herrschenden Meinung ist diese Frage zu bejahen, da § 172 Abs. 2 VVG

nicht nur bei Risikoversicherungen Anwendung finde (OLG Stuttgart VersR 2001, 1141,

1142, 1144; OLG München VersR 2003, 1024, 1025; OLG Braunschweig VersR 2003,

1520, 1521; LG Stuttgart VersR 2003, 313; LG Wiesbaden VersR 2003, 1292; LG

Saarbrücken VersR 2003, 1291, 1292; LG Aachen VersR 2003, 1022, 1023; Kollhosser

VersR 2003, 807, 811; Lorenz VersR 2001, 1146; Wandt VersR 2001, 1449, 1452; BK-

Schwintowski, VVG, § 172 Rn. 23; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 172 Rn. 30; ebenso

BAV NVersZ 2002, 9 f.). Zur Begründung wird auf den Regelungszweck abgestellt.

Durch § 172 Abs. 2 VVG solle eine schnelle, einheitliche und klare Vertragsergänzung

ermöglicht werden, weil es sich bei Lebensversicherungen um Verträge mit sehr langen

Laufzeiten handele, die für den Versicherer regelmäßig nicht kündbar seien. Bei

Unwirksamkeit von Versicherungsbedingungen komme als Alternative nur eine

Lückenschließung im Wege ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Das sei

jedoch bei Massenverträgen ein grundsätzlich ungeeignetes Verfahren, weil eine

Vertragsergänzung nur in Individualprozessen, nicht aber im Verbandsklageverfahren

gefunden werden könne. Darüber könnten Jahre vergehen, bis Klarheit über den Inhalt

des Vertrages bestehe. Im übrigen sei nicht gewährleistet, dass die gerichtlichen

Vertragsergänzungen in jeder Hinsicht übereinstimmten. Insofern bestehe zwischen

risiko- und kapitalbildenden Lebensversicherungen keinerlei Unterschied. Deshalb sei

eine weite Auslegung des § 172 Abs. 2 VVG geboten.

b) Die Gegenauffassung (LG Dortmund, Urteil v. 23.11.01 - 8 O 354/01 -; LG Frankfurt,

Urteile v. 18.4.02 - 2 O 79 und 80/01 -; Buchholz-Schuster NVersZ 2000, 207;

Schünemann, NVersZ 2002, 232, 233; Römer, a.a.O., § 172 VVG Rn. 2, 11 ff.) tritt dem

unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm, ihren Wortlaut und ihre

systematische Stellung entgegen. Der Gesetzgeber habe durch § 172 VVG bewusst nur

solche Lebensversicherungen erfasst, bei denen die Realisierung des versicherten

Risikos bei Abschluss des Vertrages noch ungewiss sei. Das Treuhänderverfahren sei

daher nur bei Pflege-, Dread-Disease-, Berufsunfähigkeits- und

Risikolebensversicherungen anzuwenden. So finde sich auch die einzige

Parallelvorschrift im Bereich der Krankenversicherung (§ 178 g VVG), bei der die

Eintrittspflicht in gleicher Weise ungewiss sei. Wenn der Gesetzgeber die Ersetzung der

Zustimmung der Versicherungsnehmer in allen Sparten der Lebensversicherung

ermöglichen wollte, hätte es im übrigen auf der Hand gelegen, dies in einer

selbständigen Gesetzesvorschrift zu tun, statt die Bestimmung einer Spezialregelung für

nur einen Teil der Lebensversicherungen als Absatz 2 anzufügen.

c) Ob diesen systematischen Erwägungen der Vorzug zu geben ist, kann der Senat

offen lassen, weil es auf die Entscheidung dieser Streitfrage im vorliegenden Fall nicht

ankommt.

5. Denn selbst wenn man bei Kapitallebensversicherungen die Änderung unwirksamer

Bedingungen im Treuhänderverfahren für zulässig hält, gilt das jedenfalls nicht für

Verträge, die bei Wirksamwerden der Änderungen bereits durch Kündigung beendet

waren.

a) Das wird zwar von der herrschenden Meinung anders gesehen (LG Stuttgart VersR

2003, 313; LG Wiesbaden VersR 2003, 1292; LG Saarbrücken VersR 2003, 1291, 1292;

LG Aachen VersR 2003, 1022, 1023; Kollhosser VersR 2003, 807, 810; Wandt VersR

2001, 1449, 1459; Prölss/Martin, a.a.O., § 172 Rn. 28 f.). Zur Begründung wird angeführt,

dass auch beendete Verträge noch der Abwicklung bedürften und es dabei

entscheidend darauf ankomme, ob die Abrechnung der Abschlusskosten wie

ursprünglich vorgesehen zu erfolgen habe oder ob eine Neuberechnung notwendig sei.

b) Dem wird aber entgegengehalten (LG Hannover VersR 2003, 1289, 1290; Dörner LM,

Anm. zu § 8 AGBG Nr. 47, Bl. 8), dass die Abwicklung eines Vertrages nicht mit dessen

Fortführung gleich gesetzt werden könne, weil es dabei nur noch um eine geordnete

Beendigung des Versicherungsverhältnisses gehe.

c) Der Senat schließt sich dieser Mindermeinung an. Änderungen nach § 172 Abs. 2

VVG werden nämlich erst zwei Wochen nach Benachrichtigung des

Versicherungsnehmers wirksam (§ 172 Abs. 3 S. 2 VVG). Für Ansprüche auf

Auszahlung des Rückkaufswertes, die vor Wirksamwerden dieser Änderungen

entstanden sind, gilt dann der allgemeine Grundsatz, dass sich ein Anspruch nach den

Bestimmungen richtet, die zum Zeitpunkt seiner Entstehung in Kraft waren (vgl. Art. 170,

Art. 229 § 5 u. Art. 232 § 1 EGBGB). Eine Abweichung davon kommt nur in Betracht,

wenn entweder gesetzlich oder vertraglich (wirksam) ein anderes bestimmt ist. Das ist

hier jedoch nicht der Fall. Auch eine rückwirkende Anwendung der Änderungen kommt

nicht in Betracht. Prämisse dafür wäre nach dem Wortlaut des § 172 Abs. 2 VVG, dass

die Anwendung der neuen Bedingungen "zur Fortführung des Vertrages ... notwendig

ist". Ob die Abwicklung noch als Fortführung des Versicherungsverhältnisses gewertet

werden kann, ist bereits zweifelhaft. Das kann hier aber dahinstehen. Entscheidend ist,

dass jedenfalls ein gekündigter Lebensversicherungsvertrag keiner wie auch immer

gearteten Abwicklung bedarf. Anders als im Falle eines Rücktritts wird der Vertrag durch

die Kündigung nämlich nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, sondern

ex nunc beendet. Offen steht dann nur noch der Anspruch des Versicherungsnehmers

auf den Rückkaufswert. Dieser gesetzliche Erstattungsanspruch (§ 176 VVG) lässt das

Versicherungsverhältnis aber weder fortbestehen noch wieder aufleben.

d) Die Unanwendbarkeit der neuen Versicherungsbedingungen auf Verträge, die beim

Wirksamwerden der Änderung bereits beendet waren, hat im Streitfall zur Folge, dass

die Beklagte sich in den Fällen der Mitglieder des Klägers P. und H. nicht auf ihre neu

gefassten Klauseln berufen kann, weil sie nicht nachgewiesen hat, dass sie P. vor

Ausspruch der Kündigung über die Bedingungsänderung unterrichtet hat, und weil

außer Streit steht, dass sie H. vor der von ihm erklärten Kündigung nicht die

zutreffenden neuen Bedingungen mitgeteilt hat. Als belanglos können die

Abweichungen zwischen den Bedingungswerken im zweiten Fall nicht angesehen

werden, weil die "Zillmerung" der Abschlusskosten in dem ursprünglich übermittelten §

17 der neuen Bedingungen auf 3,5 % der Versicherungssumme beschränkt war,

während der tatsächlich für den Vertrag maßgebende neue § 17 eine Beschränkung auf

4 % vorsieht (vgl. GA 101, 530).

Ob die Beklagte die notwendige Benachrichtigung nach Rechtshängigkeit

ordnungsgemäß nachgeholt hat und ob die nachgereichten Mitteilungen P. und H.

zugegangen sind, kann somit dahinstehen.

6. Die Berechtigung der Beklagten zur "Zillmerung" der Abschlusskosten und zum

Stornoabzug ist den Versicherungsverträgen mit H. und P. auch nicht im Wege der

ergänzenden Vertragsauslegung zu entnehmen. Entscheidend ist insofern, ob die

ersatzlose Streichung der unwirksamen Klauseln eine angemessene und den

berechtigten Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung

tragende Lösung darstellt (BGH NJW 2000, 1110, 1114). Das wird in Rechtsprechung

und Literatur ebenfalls kontrovers beurteilt.

a) Überwiegend wird angenommen, dass die "Zillmerung" der Abschlusskosten und der

Stornokostenabzug dem hypothetischen Willen beider Parteien entspreche und daher

zumutbar sei, weil es sich insbesondere bei der Verrechnung der Beiträge nach dem

Zillmerverfahren um eine verbreitete und anerkannte Berechnungsmethode handele

(OLG München, VersR 2003, 1024, 1026; OLG Braunschweig VersR 2003, 1520, 1522

f.; LG Stuttgart VersR 2003, 313; LG Saarbrücken VersR 2003, 1291, 1292; LG Aachen

VersR 2003, 1022, 1024; Wandt VersR 2001, 1449, 1454 f.; Kollhosser VersR 2003,

807, 810). Wenn eine Versicherungsbedingung nur wegen Intransparenz unwirksam

sei, sei im übrigen davon auszugehen, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages

eine Klausel gleichen Inhalts in transparenter Fassung gewählt hätten, sofern ihnen die

Unwirksamkeit bewusst geworden wäre. Das gelte auch dann, wenn - wie vom

Bundesgerichtshof angenommen - die intransparenten Bedingungen Einfluss auf die

Entscheidung des Versicherungsnehmers zum Abschluss einer

Kapitallebensversicherung gehabt haben könnten. Bei Versicherungsverträgen lasse

sich die Folge der Produktwahl - anders als bei Schuldverträgen im allgemeinen -

nämlich nicht dadurch beseitigen, dass dem Kunden als Kompensation für die

Intransparenz ein Rücktrittsrecht eingeräumt werde. Bei der ergänzenden

Vertragsauslegung müsse in Rechnung gestellt werden, dass dem

Versicherungsnehmer bereits Versicherungsschutz gewährt worden sei und er seine

Entscheidung zwischen einem Festhalten am Vertrag und seiner Rückabwicklung

davon abhängig machen werde, ob zwischenzeitlich ein Versicherungsfall eingetreten

ist oder nicht.

b) Das hält die Gegenauffassung (LG Frankfurt v. 18.4.02 2 O 79 u. 80/01; - LG

Hannover VersR 2003, 1289, 1290) für nicht vertretbar, da der Bundesgerichtshof in den

Urteilen vom 9. Mai 2001 maßgeblich darauf abgestellt habe, dass die

Lebensversicherung im Wettbewerb mit anderen Kapitalanlagen stehe und der

Versicherungsnehmer deswegen vor Vertragsschluss auf Informationen angewiesen

sei, die eine sachgerechte Entscheidung durch einen Vergleich der unterschiedlichen

Anlagemöglichkeiten zulasse. Diese Informationen seien ihm durch die für unwirksam

erklärten Bedingungen vorenthalten worden, weil er aus ihnen eben nicht ohne weiteres

entnehmen konnte, welche wirtschaftlichen Nachteile auf ihn bei vorzeitiger

Vertragsbeendigung zukommen würden. Würden diese Klauseln nun durch

inhaltsgleiche ersetzt, würde dem Versicherungsnehmer im Nachhinein eine

Kapitalanlage aufgezwungen, die er bei der gebotenen Unterrichtung möglicherweise

so nicht abgeschlossen hätte. Das könne ihm redlicherweise aber nicht angesonnen

werden.

c) Auch hier folgt der Senat der zuletzt dargestellten Auffassung. Dass der Versicherer

bis zum Wirksamwerden der Kündigung im Risiko gestanden hat, steht der ungekürzten

Auszahlung des Rückkaufswertes nicht entgegen, da die in den Versicherungsprämien

enthaltenen Risikobeiträge- ebenso wie der Verwaltungskostenanteil - dem Versicherer

ohnehin verbleiben. Ein Verzicht auf die "Zillmerung" der Abschlusskosten und den

Stornoabzug stellt auch keine Sonderbehandlung der weichenden

Versicherungsnehmer dar, die vollständig zu Lasten der "vertragstreuen"

Versicherungsnehmer gehe (so aber Wandt VersR 2001, 1449, 1460). Richtig ist zwar,

dass bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ungedeckte Abschlusskosten verbleiben, die

den Gewinn des Versicherers und damit auch die Überschussbeteiligung der

verbleibenden Versicherungsnehmer mindern. Falsch ist jedoch, dass die kündigenden

Versicherungsnehmer "vertragsuntreu" wären. Denn der Versicherungsnehmer darf das

Versicherungsverhältnis jederzeit kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) und ihm kann dieses

Recht nicht entzogen werden (§ 178 Abs. 1 VVG). Auch er verhält sich somit

"vertragstreu". Etwaige finanzielle Nachteile, die mit der Ausübung seines

Kündigungsrechts verbunden sind, müssen aber wegen der Unwirksamkeit der

Versicherungsbedingungen zu Lasten des Klauselverwenders gehen, der die

Organisation seines Vertriebs und das Provisionssystem allein in der Hand hat. Dass

dabei auch die in der Versichertengemeinschaft verbleibenden Versicherungsnehmer

wirtschaftliche Nachteile erleiden, ist nicht zu ändern, da bei der ergänzenden

Vertragsauslegung nur die Interessen der jeweils am Vertrag beteiligten Parteien in die

Waagschale fallen. Einer Mehrheitsentscheidung unter Beteiligung der an ihren

Lebensversicherungen festhaltenden Versicherungsnehmern ist die ergänzende

Vertragsauslegung nicht zugänglich. Somit bleibt es dabei, dass es im Streitfall an einer

rechtlichen Grundlage für die von der Beklagten vorgenommene "Zillmerung" der

Abschlusskosten und den Stornoabzug fehlt.

Demgemäss kann die Beklagte sich in den Fällen der Mitglieder des Klägers H. und P.

nicht darauf berufen, dass die "Zillmerung" der Abschlusskosten und ein Stornoabzug

dem hypothetischen Parteiwillen entspricht.

7. Zu demselben Ergebnis gelangt der Senat im Falle des Mitglieds des Klägers T..

Zwar hat T. seine Lebensversicherung erst nach Benachrichtigung über die

Bedingungsänderung gekündigt. Auch bei noch laufenden Versicherungsverträgen

steht die Neufassung unwirksamer Klauseln jedoch nicht im freien Ermessen des

Versicherers. Im Treuhänderverfahren kann er nämlich nur das zum neuen Inhalt der

Verträge machen, was dem hypothetischen Parteiwillen gerecht wird (OLG

Braunschweig VersR 2003, 1520, 1522; LG Hildesheim VersR 2003, 1290, 1291; LG

Aachen VersR 2003, 1022, 1023; Wandt VersR 2001, 1449, 1453; Kollhosser VersR

2003, 807, 811; Prölss/Martin, a.a.O., § 172 Rn. 33). Dementsprechend kommt es hier -

ebenso wie im Falle der bei Wirksamwerden der Bedingungsänderung bereits

gekündigten Verträge - darauf an, ob die Parteien bei Abwägung ihrer beiderseitigen

Interessen die "Zillmerung" der Abschlusskosten und der Stornokostenabzug nach Treu

und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., §

242 Rn 7). Das ist aber aus schon zuvor unter 6. dargelegten Gründen nicht feststellbar,

weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass T. sich bei der gebotenen Offenlegung

der mit den unwirksamen Klauseln verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und

Belastungen für eine andere Kapitalanlage entschieden hätte.

8. Die Höhe der von der Beklagten noch zu entrichtenden Rückkaufswerte schätzt (§

287 ZPO) der Senat auf der Grundlage des schlüssigen Klägervorbringens (GA 58/59)

auf (insgesamt) 9.264,89 EUR. Der Berechnung des Klägers ist die Beklagte auch nicht

entgegengetreten, obwohl der Senat in der mündlichen Verhandlung zu erkennen

gegeben hat, dass er die geltend gemachten Ansprüche der Höhe nach für gerechtfertigt

hält.

9. Die Zinsansprüche ergeben sich aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges.

10.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10 und

711 ZPO.

Die Revision lässt der Senat zu, weil die Entscheidung über einen Anspruch auf den

ungekürzten Rückkaufswert in Anbetracht der zitierten kontroversen Meinungen in

Rechtsprechung und Literatur grundsätzliche Bedeutung hat. Gleich gelagerte

Revisionsverfahren sind auch schon beim Bundesgerichtshof anhängig (IV ZR 162/03

und 177/03). Daneben ist auch über den Einzelfall hinaus von Bedeutung, ob die

Aktivlegitimation oder die Prozessführungsbefugnis eines Verbraucherverbandes, der

Individualansprüche seiner Mitglieder verfolgt, wegen eines Verstoßes gegen das

RBerG zu verneinen ist.

a. Dr. W. Dr. R.