Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.09.2009

Gericht

Oberlandesgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

I-24 U 48/09

Entschieden

08.09.2009

Schlagworte

Kläger , Versicherung , Haftung , Höhe , Versicherungsleistung , Forderung , Zahlung , Wirtschaftliches interesse , Unerlaubte handlung , Kommentar

OLG Düsseldorf (kläger, versicherung, haftung, höhe, versicherungsleistung, forderung, zahlung, wirtschaftliches interesse, unerlaubte handlung, kommentar)

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 48/09

Datum:

08.09.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-24 U 48/09

Vorinstanz:

Landgericht Duisburg, 13 O 92/08

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Februar 2009

verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg –

Einzelrichter - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Rechtsanwaltshonorar in Anspruch.

Er ist Rechtsnachfolger der Sozietät S. u.a.. Deren Forderungen sind aufgrund

Auseinandersetzungsvertrags vom 7. März 2007 auf ihn übergegangen. Der Beklagte ist

Insolvenzverwalter über das Vermögen der E. R. GmbH (fortan: Schuldnerin).

Der Produktionsbetrieb der Schuldnerin brannte am 19./20. April 2003 ab. Diese

beauftragte die Sozietät des Klägers am 16. Juni 2003 mit der Geltendmachung des

Schadens gegenüber der R. AG (künftig: Versicherung), der ca. 4 Millionen € betragen

sollte. Aufgrund Eigenantrags der Schuldnerin bestellte das Amtsgericht Duisburg den

Beklagten mit Beschluss vom 7. Juli 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter ohne

allgemeines Verfügungsverbot für die Schuldnerin. Der Kläger hatte dem

Insolvenzgericht zuvor mit Schreiben vom 3. Juli 2003 die Zahlungsunfähigkeit der

Schuldnerin angezeigt. Der Beklagte stimmte im Insolvenzeröffnungsverfahren der

Durchsetzung der Ansprüche gegen die Versicherung durch die Sozietät des Klägers

zu. Mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 1. August 2003 wurden das

Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 24. September 2003 beauftragte der Beklagte die Sozietät des Klägers mit der

Durchsetzung sämtlicher Ansprüche der Schuldnerin gegen die Versicherung.

Hinsichtlich der Vergütung bestand "Einigkeit darüber, dass diese, sofern nicht ohnehin

die Kosten durch die Versicherungs-AG zu erstatten sind, gegenüber der

Insolvenzmasse nach BRAGO abzurechnen" sei. Beiden Parteien war seit dem

Insolvenzeröffnungsverfahren bewusst, dass der geltend zu machende Anspruch gegen

die Versicherung der einzige Vermögenswert der Schuldnerin sei. Unstreitig war

zunächst auch, dass die Gebühren des Klägers nur dann gezahlt werden könnten, wenn

die Versicherungsleistung endgültig zur Masse gezogen werden könnte. Am 2. Oktober

2003 übersandte der Beklagte dem Kläger eine Schadensaufstellung des

Geschäftsführers der Schuldnerin über insgesamt 6,3 Millionen €, in der ein

Gebäudeschaden von 1,9 Millionen € und ein Schaden an der Büro- und

Geschäftsausstattung von 145.000,00 € enthalten waren. Den Parteien war bekannt,

dass das Gebäude nicht im Eigentum der Schuldnerin stand und die einzige

Grundpfandrechtsgläubigerin die Versicherungsleistung hinsichtlich des Gebäudes für

sich beanspruchte, ferner, dass die sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung

aufgrund eines Darlehens sicherungsübereignet war. Im November 2003 beauftragte

der Beklagte die Sozietät des Klägers zudem mit der Einleitung zweier selbständiger

Beweisverfahren gegen die Versicherung. Der Kläger fertigte mehrere

Schriftsatzentwürfe, die er dem Beklagten übersandte, korrespondierte mit der

Versicherung, die wegen Verdachts der Brandstiftung durch den Geschäftsführer der

Schuldnerin zu Zahlungen nicht bereit war, und führte diverse Besprechungen mit

weiteren Beteiligten durch. Unterdessen zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht am 1.

Juni 2004 Masseunzulänglichkeit an.

Ende 2004 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er die Sache nunmehr selbst

bearbeiten wolle und der Kläger Rechnung erteilen könne. Mit einer an die Schuldnerin

selbst adressierten Rechnung vom 8. Februar 2005 stellte der Kläger für die Zeit vom

16. Juni 2003 bis 8. Februar 2005 ein Rechtsanwaltshonorar nach einem

Gegenstandswert von 6,3 Millionen € in Höhe von insgesamt 35.802,88 € in Rechnung.

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 21. Februar 2005 mit:

"entsprechend unserer Vereinbarung erfolgt die Begleichung der Gebühren im

Zusammenhang mit Ihren dankenswerter Weise erbrachten Leistungen unmittelbar

nach Zahlung der Versicherungsleistung.

… Ich gehe davon aus, dass in der ersten Jahreshälfte 2005 eine erste

Abschlagszahlung geleistet werden wird. Unmittelbar nach einem ausreichenden

Zahlungseingang werde ich Ihre Gebühren zur Anweisung bringen."

Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 bat der Kläger den Beklagten um Ausgleich seiner

Gebühren, falls die Versicherung schon geleistet habe. Am 13. September 2005

genehmigte die Gläubigerversammlung einen bereits abgeschlossenen

Zahlungsvergleich mit der Versicherung. Die Versicherung zahlte im September 2005

insgesamt 760.000,00 € an den Beklagten aus. Dieser leitete 435.000,00 € an die

Grundpfandrechtsgläubigerin weiter. Mit Schreiben vom 20. November 2006 mahnte der

Kläger seine Forderung zur Zahlung bis 30. November 2006 an. Mit Schreiben vom 4.

Dezember 2006 erhob der Beklagte materielle Einwendungen gegen die Rechnung und

den Einwand der Masseunzulänglichkeit. Er erklärte, dass er nach wie vor dazu stehe,

dass der Kläger einen entsprechenden monetären Ausgleich erhalte, und dass er die

Forderung in die Masseschuldtabelle aufgenommen habe. Nachdem der

Geschäftsführer der Schuldnerin am 10. Mai 2007 gestanden hatte, die Brandstiftung in

Auftrag gegeben zu haben, focht die Versicherung den Vergleich mit Schreiben vom 14.

September 2007 wegen arglistiger Täuschung an und forderte den Beklagten zur

Rückzahlung der 760.000,00 € auf.

Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten persönlich Zahlung der

Rechnungsforderung und vorgerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Verzugszinsen,

begehrt.

Er hat geltend gemacht: Gegen den Beklagten bestehe ein Anspruch aus einem

Garantieversprechen gemäß dem Schreiben vom 21. Februar 2005, hilfsweise

Schadensersatzansprüche aus §§ 61, 60 InsO bzw. §§ 280, 241 Abs. 2 BGB. Die

Gebührenrechnung sei richtig; er habe Forderungen in Höhe des angegebenen

Gegenstandswerts geltend machen sollen. Die Versicherung sei zur Anfechtung des

Vergleichs nicht berechtigt gewesen, weil die Unklarheit über die Frage der

Brandstiftung gerade die Grundlage des Vergleichs gewesen sei. Der Beklagte

behandele den Kläger als Massegläubiger pflichtwidrig ungleich, wenn er dessen

Forderung nicht erfülle, um der Versicherung den Rückzahlungsanspruch zu erhalten.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 35.802,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2005 sowie weitere

1.192,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 11. November 2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht: Ein Zahlungsanspruch bestehe schon deshalb nicht,

weil vereinbart worden sei, dass Anwaltsgebühren nur dann gezahlt werden könnten,

wenn die Versicherungsleistung unwiderruflich zur Masse gezogen werden könne.

Darüber hinaus sei der Gegenstandswert unrichtig, weil zahlreiche Schadenspositionen

nicht zur Masse gehört hätten. Der Beklagte hat zudem Fahrtkosten und

Abwesenheitsgelder nach Grund und Höhe bestritten. Der Kläger habe, soweit ihm der

Geschäftsführer der Schuldnerin zuvor beauftragt habe, auch eine Insolvenzforderung.

Schadensersatzansprüche aus §§ 60, 61 InsO bestünden nicht. Der Kläger habe bereits

nicht vorgetragen, welche insolvenzspezifischen Pflichten im Sinne des § 60 InsO der

Beklagte verletzt habe, und die Ansprüche nicht in das für die Zulässigkeit notwendige

Rangverhältnis gebracht. Darüber hinaus habe der Kläger das negative Interesse nicht

dargelegt. Eine Haftung aus § 61 InsO scheide auch deshalb aus, weil dem Kläger das

Risiko gleichermaßen bewusst gewesen sei. Außerdem habe der Beklagte davon

ausgehen müssen, dass die Insolvenzmasse ausreiche, sobald die

Versicherungsleistung zur Masse gezogen sei. Ansprüche aus Garantieversprechen

und §§ 280, 241 Abs. 2 BGB bestünden jedenfalls nicht gegen den Beklagten

persönlich.

Mit Urteil vom 24. Februar 2009 hat das Landgericht den Beklagten unter

Klageabweisung im Übrigen verurteilt,

an den Kläger 35.802,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2005 und weitere 1.192,60 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.

November 2008 zu zahlen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Anspruch ergebe sich aus der

als Garantieerklärung zu wertenden Zusage des Beklagten im Schreiben vom 21.

Februar 2005. Da die Gebühren des Klägers aus der Masse nicht gedeckt seien, hafte

der Beklagte persönlich für die zugesagte Zahlung. Dies ergebe ein erst-recht-Schluss

aus der Rechtsprechung zur Haftung des "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalters.

Der Inhalt seiner Erklärung sei nur so zu verstehen gewesen, dass sie eine verbindliche

Zahlungszusage mit Garantiecharakter darstelle, die allein von einem ausreichenden

tatsächlichen Zahlungseingang seitens der Versicherung abhängig sei. Dieser sei

erfolgt. Auf die mögliche Anfechtbarkeit komme es nicht an. Die Angriffe des Beklagten

gegen die Höhe der Gebührenrechnung seien ohne Erfolg, weil dieser sie in seinem

Schreiben vom 21. Februar 2005 nicht beanstandet habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Der Beklagte macht geltend: Die Rechtsprechung zur Haftung des sogenannten

"schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalters könne nicht auf den bestellten

Insolvenzverwalter übertragen werden. Da für Handlungen des Insolvenzverwalters

regelmäßig nur die Masse hafte, könne aus dessen Zahlungszusage grundsätzlich nicht

entnommen werden, dass dieser persönlich für eine Forderung einstehen wolle.

Mangels Schuldanerkenntnisses oder Schuldbeitritts sei der Beklagte auch nicht mit

Einwendungen zur Höhe der Klageforderung ausgeschlossen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. Februar 2009 aufzuheben und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend: Eine Vereinbarung, dass eine Bezahlung nur dann aus der

Insolvenzmasse geleistet werden könne, wenn die Versicherungsleistung zur Masse

gelange, sei nie getroffen worden. Eine Zahlungszusage wie diejenige des Beklagten

sei jedenfalls dann persönlich verbindlich, wenn sie – wie hier – nach Anzeige der

Masseunzulänglichkeit erfolgt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist nicht

begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten persönlich keinen vertraglichen Anspruch auf

Begleichung der Gebührenforderung aus der Rechnung vom 8. Februar 2005.

Ansprüche gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter macht der Kläger nicht geltend.

Aufgrund des ihm am 16. Juni 2003 erteilten Mandats kann der Kläger die geltend

gemachte Vergütung von dem Beklagten nicht beanspruchen. Denn dieses Mandat

wurde ihm vom Geschäftsführer der Schuldnerin erteilt. Es endete gemäß §§ 116, 115

Abs. 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. August 2003, weil der

Anwaltsvertrag Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne dieser Vorschriften ist (vgl.

Münchener Kommentar/Ott/Vuia, InsO, 2. Aufl., § 116 Rdnr. 26, 48;

Riedel/Sußbauer/Keller, BRAGO, 8. Aufl., vor § 72 Rdnr. 9). Die Forderung wurde zu

diesem Zeitpunkt zwar gemäß § 16 BRAGO fällig, ohne dass es auf § 41 Abs. 1 InsO

ankommt (vgl. Riedel/Sußbauer/Keller, a.a.O., vor § 72 Rdnr. 9). Sie ist jedoch gemäß §

38 InsO Insolvenzforderung (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl.,

vor § 72 Rdnr. 15; Münchener Kommentar/Ott/Vuia, a.a.O., § 116 Rdnr. 50;

Riedel/Sußbauer/Keller, a.a.O., vor § 72 Rdnr. 9), worauf der Beklagte mit Schriftsatz

vom 2. Februar 2009 hingewiesen hat. Für eine Insolvenzforderung aus einem Vertrag

mit dem – späteren - Insolvenzschuldner haftet der Insolvenzverwalter nicht persönlich.

Auch aufgrund des Auftrags, den der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 24.

September 2003 erteilt hat, kann der Kläger die geltend gemachte Vergütung von dem

Beklagten nicht beanspruchen.

aa.

Der Kläger kann die Vergütung aus diesem Mandat, mag sie auch entstanden und

wegen vorzeitiger Auftragsbeendigung Ende 2004 gemäß § 16 BRAGO fällig sein,

bereits deshalb nicht einfordern, weil es an der nach § 18 Abs. 1 BRAGO erforderlichen,

dem Beklagten als Auftraggeber mitgeteilten Berechnung fehlt. Die erteilte Rechnung ist

an die Schuldnerin adressiert. Sie betrifft ausdrücklich das Mandat "R GmbH ./.

Versicherung" und einen Leistungszeitraum seit dem 16. Juni 2003. Aufgrund dieser

Rechnung kann der Kläger – unabhängig von der Frage ihrer inhaltlichen Richtigkeit -

gemäß dem nach § 61 Abs. 1 RVG anwendbaren § 18 BRAGO eine Vergütung nur von

der Schuldnerin als Auftraggeberin beanspruchen.

bb.

Etwas anderes würde auch dann nicht gelten, wenn der Beklagte, etwa mit seinem

Schreiben vom 21. Februar 2005, die an die Schuldnerin gerichtete Rechnung als

ordnungsgemäße Berechnung gegenüber der Masse hingenommen hätte, was im

Sinne eines Verzichts zulässig ist (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., § 18

Rdnr. 8). Denn der Beklagte hat das Mandat ausdrücklich in seiner "Eigenschaft als

Insolvenzverwalter über das Vermögen der oben bezeichneten Schuldnerin" erteilt. Der

Beklagte haftet deshalb für die Forderung nicht persönlich. Diese ist Masseforderung im

Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, a.a.O., vor § 72

Rdnr. 15; Riedel/Sußbauer/Keller, a.a.O., vor § 72 Rdnr. 13). Für sie haftet gemäß § 53

InsO die Masse. Deshalb kann die Frage des Verzichts auf eine ordnungsgemäße

Kostenrechnung offen bleiben.

Ein vertraglicher Anspruch gegen den Beklagten persönlich – in welcher Höhe auch

immer - ergibt sich auch nicht aus einer verbindlichen Zahlungszusage.

aa.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte nach der Vorstellung des Klägers die

persönliche Haftung ohne Rücksicht auf das Bestehen oder die Durchsetzbarkeit des

Gebührenanspruchs gegen die Masse im Sinne eines abstrakten Schuldversprechens

gemäß § 780 BGB oder eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses gemäß § 781 BGB,

das sich auch auf ursprünglich gegen Dritte gerichtete Ansprüche beziehen kann (vgl.

BGH NJW 2000, 2984), übernommen haben soll, oder ob die Haftung des Beklagten als

Schuldbeitritt von der Forderung gegen die Masse abhängen sollte oder ob eine bloße

Schadloshaltung im Sinne einer Bürgschaft oder eines Garantieversprechens vereinbart

worden sein soll.

bb.

Dass der Beklagte die persönliche Haftung für die gegen die Schuldnerin gerichtete

(Insolvenz-)Forderung übernommen habe, behauptet der Kläger bereits selbst nicht.

Auch eine vertragliche persönliche Haftung des Beklagten für den (Masse-)Anspruch

des Klägers aus dem vom Beklagten als Insolvenzverwalter erteilten Mandat kann nicht

angenommen werden. Der Wortlaut des Auftragsschreibens vom 24. September 2004,

dass "hinsichtlich Ihrer Vergütung … Einigkeit darüber (besteht), dass diese, sofern nicht

ohnehin die Kosten durch die Versicherung zu erstatten sind, gegenüber der

Insolvenzmasse nach BRAGO abzurechnen" sei, lässt eine Auslegung des Inhalts, dass

der Beklagte damit die persönliche Haftung habe übernehmen wollen, nicht zu. Das

Schreiben gibt lediglich die Rechtsfolge des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO wieder.

cc.

Auch dem Schreiben des Beklagten vom 21. Februar 2005, wonach "die Begleichung

der Gebühren … unmittelbar nach Zahlung der Versicherungsleistung" erfolgen sollte

und der Beklagte erklärt hat, "unmittelbar nach einem ausreichenden Zahlungseingang

werde ich Ihre Gebühren zur Anweisung bringen", lässt sich eine persönliche

Haftungszusage nicht entnehmen.

(1)

Unabhängig von der Frage, welche Rechtsform einer solchen persönlichen

Haftungsübernahme zukommen soll, müsste sich aus dem Schreiben vom 21. Februar

2005 der klare Wille des Beklagten ergeben, über die gesetzliche Haftung hinaus für

den Gebührenanspruch des Klägers persönlich einstehen zu wollen (vgl. BGH ZIP

2004, 1107; WM 1989, 1904; NJW 1988, 209; BGHZ 100, 346; OLG Rostock ZIP 2005,

220). Entscheidend ist der aus dem Wortlaut, dem Anlass und dem wirtschaftlichen

Zweck, der beiderseitigen Interessenlage, der allgemeinen Verkehrsauffassung über die

Bedeutung einer solchen Formulierung und den sonstigen, auch außerhalb der Urkunde

liegenden Umständen des Falles zu ermittelnde Parteiwille (vgl. BGH NJW 2002, 1791;

NJW 2000, 2984; NJW 1999, 574; NJW-RR 1995, 1391). Nach diesen Maßgaben lässt

das Schreiben vom 21. Februar 2005 einen Willen des Beklagten zur persönlichen

Haftungsübernahme nicht erkennen. Dies folgt schon daraus, dass er das Schreiben

"als Insolvenzverwalter" unterzeichnet hat. Der Beklagte hatte auch kein eigenes

unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Anwaltsvertrages.

Sein Interesse daran beschränkte sich auf seine Funktion als Insolvenzverwalter. Aber

auch deswegen, weil der Beklagte eine Zahlung nur für den Fall des Eingangs der

Versicherungsleistung und damit nur für den Fall des Vorhandenseins einer aktiven

Insolvenzmasse zugesagt hat, kann nicht angenommen werden, er habe eine

persönliche Zahlungsverpflichtung eingehen wollen. Er hat damit nämlich gerade nicht

vorbehaltlos eine Zahlung zugesagt oder garantiert, was Anhaltspunkt für eine

persönliche Haftungsübernahme sein könnte (vgl. OLG Rostock ZIP 2005, 220; LG

Dresden ZIP 2004, 2016; so auch BGH ZIP 2004, 1107).

Dem Umstand, dass der Beklagte das Schreiben vom 21. Februar 2005 nach Anzeige

der Masseunzulänglichkeit verfasst hat, kommt keine Bedeutung zu. Daraus lässt sich

gerade deshalb, weil der Beklagte die Zahlung unter den Vorbehalt des Eingangs der

Versicherungsleistung gestellt hat, nicht darauf schließen, er habe eine persönliche

Haftung für den Fall übernehmen wollen, dass die Versicherungsleistung ausbleibe.

(2)

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des

OLG Schleswig (NJW 2004, 1257) und des OLG Celle (NZI 2004, 89).

Allerdings haben beide Gerichte eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters

aufgrund der Aussagen, Zahlungen würden "aus der Insolvenzmasse übernommen"

bzw. seien "durch das Insolvenzsonderkonto sichergestellt" bejaht. Dabei hat das OLG

Schleswig einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch aus

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB angenommen. Der Kläger begehrt

jedoch hier nicht das negative Interesse, sondern macht einen Erfüllungsanspruch

geltend. Das OLG Celle hat zwar einen auf das positive Interesse gerichteten Anspruch

aus einer Garantieerklärung bejaht. Beiden Entscheidungen lagen jedoch Fälle

zugrunde, in denen ein vorläufiger "schwacher" Insolvenzverwalter ohne allgemeine

Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gehandelt hatte. Diese sind dem hier zu

entscheidenden nicht vergleichbar, weil der Beklagte den Anwaltsvertrag mit dem

Kläger als bestellter Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung geschlossen hat und

nicht als vorläufiger "schwacher" Insolvenzverwalter und weil die Aussage im Schreiben

vom 21. Februar 2005 nicht das Stadium der Vertragsverhandlungen betrifft.

Den Entscheidungen des OLG Schleswig und des OLG Celle lagen folgende

Erwägungen zugrunde:

Gemäß § 61 InsO hafte der Insolvenzverwalter dem Massegläubiger persönlich auf

Schadensersatz, wenn eine durch ihn begründete Masseverbindlichkeit aus der

Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann, es sei denn, er habe bei Begründung der

Verbindlichkeit nicht erkennen können, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung

nicht ausreichen werde. Die Vorschrift sei damit ein spezialgesetzlich normierter Fall

des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Der Anspruch bestehe auch bei

Rechtshandlungen des vorläufigen "starken" Insolvenzverwalters mit allgemeiner

Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 Abs. 1 InsO,

weil auch die von diesem begründeten Verbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 InsO nach

Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Der Anspruch

aus § 61 InsO bestehe hingegen nicht bei Rechtshandlungen des vorläufigen

"schwachen" Insolvenzverwalters ohne allgemeine Verwaltungs- und

Verfügungsbefugnis, weil auf dessen Rechtshandlungen § 55 Abs. 2 InsO nicht, auch

nicht analog, anwendbar sei (vgl. BGH ZIP 2002, 1625; OLG Schleswig NJW 2004,

1257).

Weil und soweit aber der Vertragspartner des vorläufigen "schwachen"

Insolvenzverwalters gleichermaßen schutzbedürftig sei wie derjenige des vorläufigen

"starken" Insolvenzverwalters und des mit Verfahrenseröffnung bestellten

Insolvenzverwalters, komme für den Fall die persönliche Haftung des vorläufigen

"schwachen" Insolvenzverwalters in Betracht, dass dieser bei Vertragsschluss

pflichtwidrig nicht auf die mögliche Masseunzulänglichkeit hingewiesen habe. Weitere

Voraussetzung hierfür sei gemäß § 311 Abs. 3 BGB, dass der vorläufige "schwache"

Insolvenzverwalter in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehme und

dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusse.

Dies könne dann der Fall sein, wenn er zusage, die Zahlung sei gesichert oder

garantiert.

Diese Fallgestaltungen liegen hier nicht vor, weil für eine persönliche Haftung des

bestellten Insolvenzverwalters gesetzliche Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen.

Dem Kläger stehen indes wegen seiner Gebührenforderung gegen die Insolvenzmasse

auch keine gesetzlichen Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 61 InsO besteht nicht.

aa.

Allerdings hat der Kläger die Ansprüche aus §§ 60 f InsO insoweit in das für alternative

Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand notwenige Rangverhältnis

gebracht (vgl. BGH ZIP 2004, 1107), als er erklärt hat, seinen Anspruch hilfsweise zu

einem solchen aus einer persönlichen Haftungszusage zunächst auf § 61 InsO und erst

nachrangig auf § 60 InsO stützen zu wollen.

bb.

Nach § 61 InsO ist der Verwalter im Rahmen eines Vertragsanbahnungsverhältnisses

verpflichtet, Rechtshandlungen zu unterlassen oder den Vertragspartner zu warnen,

wenn die Masse voraussichtlich zur Erfüllung der sich daraus ergebenden

Verpflichtungen nicht ausreicht (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1375; Münchener

Kommentar/Brandes, a.a.O., § 61 Rdnr. 34). Dabei wird die Haftung des

Insolvenzverwalters durch die Beweislastumkehr in § 61 S. 2 InsO verschärft. Denn jene

entfällt nur, wenn der Insolvenzverwalter beweist, dass er bei Begründung der

Verbindlichkeit die voraussehbare Unzulänglichkeit der Masse nicht erkennen konnte.

Diese gesetzliche Beweislastumkehr ist angeordnet, weil der Massegläubiger

regelmäßig nicht den notwendigen Einblick in Verfahrenseinzelheiten besitzt oder sich

verschaffen kann, und deshalb nicht beurteilen kann, ob die Masseunzulänglichkeit im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses absehbar war (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1375;

Münchener Kommentar/Brandes, a.a.O., § 61 Rdnr. 35).

Vor diesem Hintergrund ist für eine Haftung nach § 61 InsO dann kein Raum, wenn der

Vertragspartner über dieselben tatsächlichen Kenntnisse wie der Insolvenzverwalter

verfügt und seine Entscheidung zur Begründung einer Forderung gegen die Masse nicht

auf einem besonderen Vertrauen in den Insolvenzverwalter, sondern auf einer

eigenverantwortlichen, in Kenntnis aller Tatsachen und Risiken getroffenen Beurteilung

der Sach- und Rechtslage beruht und damit auf einem bewussten Handeln auf eigenes

Risiko. Wollte man in einem solchen Fall nicht bereits die Tatbestandsmäßigkeit des §

61 InsO verneinen, müsste der Schadensersatzanspruch jedenfalls am Mitverschulden

entsprechend §§ 242, 254 BGB scheitern (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1375).

So lagen die Dinge hier. Dem Kläger war nach dem in erster und zweiter Instanz

unbestrittenen Vortrag des Beklagten gleichermaßen wie diesem bewusst, dass der

mögliche Zahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die Versicherung deren einziges

Vermögen war. Dementsprechend hatte der Kläger dem Insolvenzgericht auch mit

Schreiben vom 3. Juli 2003 die dauerhafte Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin

angezeigt, nachdem Verhandlungen mit der Hausbank der Schuldnerin zur

Vorfinanzierung der Ansprüche gegen die Versicherung gescheitert waren. Dann hat

aber der Kläger die Entscheidung über die Annahme des vom Beklagten mit Schreiben

vom 24. September 2003 erteilten Mandats in voller Kenntnis des Risikos, dass eine

positive Insolvenzmasse nur dann vorhanden sein würde, wenn die Realisierung von

Ansprüchen gegen die Versicherung gelänge, und damit aufgrund einer

eigenverantwortlichen Entscheidung getroffen, nicht aufgrund eines Vertrauens in die

Erklärungen des Beklagten.

cc.

Überdies gewährt § 61 InsO lediglich einen Anspruch auf Ersatz des

Vertrauensschadens, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er bei Begründung der

Verbindlichkeit auf eine dem Insolvenzverwalter mögliche Erfüllung vertraut hat. Zu

ersetzen ist damit das negative Interesse, welches auch die Umsatzsteuer nicht umfasst

(vgl. BGH ZIP 2004, 1107; ZIP 2005, 311; ZinsO 2005, 1269; ZIP 2007, 539; OLG

Düsseldorf ZIP 2004, 1375; Münchener Kommentar/Brandes, a.a.O., § 61 Rdnr. 38).

Hierauf hat der Beklagte mehrfach hingewiesen, ohne dass der Kläger den erlittenen

Vertrauensschaden dargelegt hätte.

Ob und unter welchen Voraussetzungen neben § 61 InsO noch ein ebenfalls auf den

Vertrauensschaden gerichteter Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und

3 BGB in Betracht kommen kann, kann dahinstehen (vgl. dazu BGHZIP 2004, 1107).

Denn jedenfalls fehlt es angesichts der eigenverantwortlichen Entscheidung des

Klägers zum Vertragsschluss an einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten bei der

Vertragsanbahnung.

Anspruchsgrundlage für einen Schaden, den ein Massegläubiger aufgrund von später

eingetretenen Umständen erleidet, ist nicht § 61 InsO, sondern § 60 InsO (vgl. BGH ZIP

2004, 1107; Münchener Kommentar/Brandes, a.a.O., § 61 Rdnr. 34). Der Kläger hat

indes bereits nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, welche

Pflichtverletzung der Beklagte insoweit begangen haben könnte, die zu dem vom Kläger

geltend gemachten Nichterfüllungsschaden geführt hätte.

aa.

Eine Pflichtwidrigkeit liegt jedenfalls nicht darin, dass der Beklagte die

Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht und nicht gegenüber dem

Kläger angezeigt hat. Der Beklagte war gemäß § 208 Abs. 1 InsO nur zur Anzeige

gegenüber dem Insolvenzgericht verpflichtet. Die Zustellung an die Massegläubiger war

gemäß § 208 Abs. 2 InsO dessen Aufgabe.

bb.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt eine die Haftung nach § 60 InsO auslösende

pflichtwidrige Ungleichbehandlung von Massegläubigern nicht deshalb vor, weil

Masseverbindlichkeiten zu begleichen seien, sobald sie fällig sind, der Beklagte aber

die seit 2005 fällige Forderung des Klägers nicht beglichen habe, um der Versicherung

deren möglichen Rückzahlungsanspruch ungeschmälert zu erhalten. Der Kläger

verweist insofern zu Unrecht auf die Ausführungen von Brandes (Münchener

Kommentar, a.a.O., § 61 Rdnr. 34). Zwar hat der Insolvenzverwalter die

Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald sie fällig sind. Er hat die

Masseforderungen aber gemäß § 209 InsO in der dort genannten Rangfolge und

innerhalb eines Ranges im Zweifel anteilig zu erfüllen. Bevor er eine fällige und

einredefreie Masseverbindlichkeit erfüllt, muss er daher prüfen, ob er auch die anderen

Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Masse werde

bezahlen können (vgl. Münchener Kommentar/Brandes, a.a.O., § 61 Rdnr. 34).

Soweit der Beklagte auf die Rechnungslegung nach § 16 BRAGO nicht verzichtet hat

(vgl. oben II 1 b. bb.), hatte der Kläger schon deshalb keinen Anspruch auf frühere

Erfüllung seiner Gebührenforderung, weil diese nicht einforderbar war und ist. Die

Nichterfüllung ist dann nicht pflichtwidrig.

Seit der Anfechtung des Vergleichs durch die Versicherung sieht sich der Beklagte

zudem einem möglichen Bereicherungsanspruch ausgesetzt, der gemäß § 55 Abs. 1 Nr.

3 InsO ebenfalls Masseforderung wäre und als Neumasseforderung gemäß § 209 Abs.

1 Nr. 2 InsO der Forderung des Klägers im Rang vorginge. Auch dann wäre die

Nichterfüllung nicht pflichtwidrig.

Soweit der bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch nicht besteht, liegt auch

keine pflichtwidrige Verkürzung der Masse vor, weil diese dann zur Befriedigung

begründeter Gebührenforderungen des Klägers zur Verfügung steht. Eine

Pflichtwidrigkeit des Beklagten könnte insoweit lediglich in der Zurückbehaltung liegen.

Einen daraus eventuell resultierenden Verzugsschaden macht der Kläger aber nicht

geltend, obwohl der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf

hingewiesen hat.

cc.

Im übrigen kommen Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter persönlich nur in

Betracht, wenn dieser eine unerlaubte Handlung begangen hat (vgl. BGH WM 1989,

1904; BGHZ 100, 346; jeweils zur Haftung des Insolvenzverwalters nach der KO).

Hierfür ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Nach alledem kann auch dahinstehen, ob dem Kläger ein Vergütungsanspruch ohnehin

nur für den Fall zustehen sollte, dass die Versicherungsleistung rechtsbeständig zur

Insolvenzmasse gezogen werden könnte, was der Kläger erstmalig in der

Berufungsinstanz bestreitet. Jedenfalls müsste er den Beklagten als Insolvenzverwalter

in Anspruch nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache

hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 35.802,88 €.