Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.02.2005
OLG Düsseldorf: rechtlich an § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu messende, anstelle von etwa 34.000 Adressen, tatsächlich ein Vielfaches an Adressdateien zu verarbeiten und, aufschiebende wirkung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 100/04
Datum:
08.02.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 100/04
Tenor:
1. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer
des Bundes vom 11. November 2004 (Az. VK 2 - 196/04) zu verlängern,
wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin hatt Gelegenheit, sich bis zum 18. Februar 2005 zu
erklären, ob und mit gegebenenfalls welchen Anträgen die sofortige
Beschwerde aufrechterhalten bleibt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
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Die Beschwerde betrifft das Offene Verfahren zur Vergabe des Versands von
Informationsmaterialien der Bundesregierung (und zwar Los 1 einer aus zwei Losen
bestehenden Ausschreibung), welches vom P. - und I. der Bundesregierung
durchgeführt wird. Den Zuschlag soll hinsichtlich des Loses 1 die Beigeladene erhalten.
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Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, der sich hiergegen wandte, wies die
Vergabekammer zurück. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde
erhoben, mit der sie beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu
verlängern.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Antrag entgegen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf
die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB statthafte Antrag, die aufschiebende Wirkung der
sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Über diesen Antrag ist derzeit
allein zu entscheiden.
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Nach Maßgabe des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes wird das Rechtsmittel aus
den im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). In
einem derartigen Fall ist nach der Rechtsprechung des Senats von einer Verlängerung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abzusehen, ohne dass es einer
vorherigen Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB bedarf. Zu den von der
Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer erhobenen Beanstandungen
ist auszuführen:
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a. Die Vergabekammer hat einen Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren
gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A in Überstimmung mit der Rechtsprechung des Senats für
unangebracht gehalten. Gemeinnützige private Kapitalgesellschaften - wie die
Beigeladene - zählen nach dem Zweck der Norm nicht zu den vom Wettbewerb
auszuschließenden Einrichtungen (vgl. Beschl. d. Senats v. 14.7.2004, Az. VII-Verg
33/04). Die Beschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Rechtsauffassung in
Frage stellen.
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b. Die Leistungsbeschreibung, als deren Bestandteil im Streitfall auch der
Angebotsvordruck "Versand von Informationsmaterialien der Bundesregierung"
anzusehen ist, weist nicht die von der Antragstellerin behaupteten Unklarheiten und
Widersprüche auf (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Hinsichtlich des als "Versandweg- und
Kostenoptimierung durch geeignete Transport-/Postdienste" bezeichneten
Leistungsteils ist dies schon durch die Vergabekammer zutreffend entschieden worden
(Beschlussabdruck S. 9 f.), ohne dass die Beschwerde dies angegriffen hat. Insoweit
genügt, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verweisen.
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1. Des Weiteren trägt die Antragstellerin mit der Beschwerde - kurz zusammengefasst -
vor:
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Anscheinend habe - und zwar aus ihrer Erfahrung als Auftragnehmer der
Antragsgegnerin bis Ende des Jahres 2004 - als einzige Bieterin die Beigeladene
gewusst, dass von den Positionen 1 bis 4 des Angebotsvordrucks ("Übernahme",
"Hinterlegung", "Aufnahme und Änderung" sowie "Löschung von Adressdaten") nur die
sog. Stammdaten, d.h. die in der Leistungsbeschreibung genannten rund 34.000
Adressdaten, erfasst sein sollten. Sie, die Antragstellerin, habe hingegen angenommen,
dass ein Vielfaches an Adressen zu übernehmen und zu verwalten, m.a.W., dass die
Zahl der Adressdaten von der Vergabestelle zu gering angesetzt worden sei. Darüber
hinaus habe sie, die Antragstellerin, die Positionen 3 und 4 des Angebotsvordrucks
("Aufnahme und Änderung von Adressdaten" sowie "Löschung von Adressdaten") auf
die bei Neubestellungen zusätzlich aufzunehmenden Adressdaten bezogen. Unter der
auf Seite 3 des Angebotsvordrucks angesprochenen Position "Versandaufbereitung
einschließlich Adressenübernahme, Konfektionierung, Verpackung usw." (Positionen
12 bis 23) habe sie die Preise bei Adressenübernahmen aus der einzurichtenden
Datenbank aufgeführt. In einem gleichen Sinn sei der Angebotsvordruck offenbar auch
von anderen Bietern verstanden worden. Sie, die Antragstellerin, sei erst in der
mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer belehrt worden, die
Leistungsbeschreibung in den genannten Punkten unrichtig verstanden zu haben. Dies
sei aber darauf zurückzuführen, dass die geforderte Leistung im Leistungsverzeichnis
nicht eindeutig beschrieben worden sei.
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2. Die - rechtlich an § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu messende - Leistungsbeschreibung gab
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zu den von der Antragstellerin behaupteten Missverständnissen keine Veranlassung.
Die Positionen 1 bis 4 des Angebotsvordrucks ("Übernahme", "Hinterlegung",
"Aufnahme und Änderung" sowie "Löschung von Adressdaten") betrafen einheitlich
jene rund 34.000 Adressdaten (Stammdaten oder Verteilersätze), die auch schon im
textlichen Teil der Leistungsbeschreibung für den Versand von Informationsmaterialien
angesprochen worden waren. Die Leistungsbeschreibung ist auszulegen. Den Maßstab
der Auslegung bildet der Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen
Bieters. Ein verständiger Bieter konnte dem Angebotsvordruck in Verbindung mit dem
Textteil der Leistungsbeschreibung ausreichend sicher entnehmen, dass die Positionen
1 bis 4 des Angebotsvordrucks sich auf die zu übernehmenden etwa 34.000 Datensätze
sowie auf deren Pflege und Verwaltung (einschließlich von Änderungen) während der
Vertragslaufzeit bezogen. Denn im textlichen Teil der Leistungsbeschreibung, dort Seite
2, siebter Absatz, hatte die Vergabestelle die unter die Positionen 1 bis 4 des
Angebotsformulars fallenden Leistungen zusammenfassend folgendermaßen
umschrieben:
Der Auftraggeber verfügt über feststehende Adressdaten, sog. Erstverteiler bzw.
Bezieher von Periodika. Die Dateien sind zu übernehmen und entsprechend zu
speichern. Der Umfang der Datei umfasst ca. 34.000 Adressen. Bestandverwaltung
und Pflege obliegen dem Auftragnehmer, d.h. Neuaufnahmen, Änderungen und
Löschungen sind durch den Auftragnehmer vorzunehmen. ... (Kursivdruck durch
den Senat)
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Durch diese Angabe wurde nicht nur die Verklammerung der Leistungspositionen 1 bis
4, sondern auch der dem Verständnis zugrunde zu legende Umstand deutlich gemacht,
dass diese sich auf die sog. Erstverteiler und Bezieher von Periodika bezogen. Hieran
knüpfte die abschließende Darstellung der Leistungen in der Leistungsbeschreibung an,
soweit darin aufgeführt worden war (Leistungsbeschreibung Seite 3 oben):
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- Vorhalten einer Datenbank zur Aufnahme von zielgruppenorientierten
Adressdaten für die Erstverteilung von Informationsmaterialien und den Versand
von Periodika.
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Die Antragstellerin hatte hiernach keine objektiv begründete Veranlassung
anzunehmen, sie werde - anstelle von etwa 34.000 Adressen - tatsächlich ein
Vielfaches an Adressdateien zu verarbeiten und - im Sinne der Leistungspositionen 3
und 4 des Angebotsvordrucks - während der Vertragslaufzeit zu verwalten haben. In der
Leistungsbeschreibung und im Angebotsvordruck (dort unter Positionen 1 und 2) war
die Zahl von "rd. 34.000 Adressendaten" ausdrücklich genannt. Davon, nicht von einer
höheren Zahl, war für die Angebotserstellung auszugehen.
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Die unter den Positionen 12 bis 23 des Angebotsvordrucks aufgeführten Leistungen
("Versandaufbereitung einschl. Adressenübernahme, Konfektionierung, Verpackung
usw.") waren durch die Leistungsbeschreibung ebenfalls hinreichend individualisiert.
Der Inhalt dieser Leistungen ergab sich klar genug aus einer Gegenüberstellung der
Leistungspositionen 1 bis 4 mit den Positionen 12 bis 23 des Angebotsvordrucks.
Während die Positionen 1 bis 4 den rechnergestützten Versand von
Informationsmaterial betrafen, sollten unter den Positionen 12 bis 23 die Einzelanfragen
erfasst werden, bei denen die datentechnische Verarbeitung als Teil der
Versandaufbereitung zu kalkulieren und in den Angebotspreisen auszuweisen war.
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c. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Wertung auszuschließen, weil
wesentliche Preisangaben fehlen (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a), § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1
VOL/A). In dieser rechtlichen Beurteilung ist der Vergabekammer beizupflichten (vgl.
Beschlussabdruck S. 10 f.). Denn die Beigeladene hat den für eine Übernahme von
rund 34.000 Adressendaten unter Position 1 des Angebotsvordrucks geforderten Preis
ersichtlich ernstgemeint mit "0,00 EUR" angegeben, ohne Preisbestandteile auf andere
Leistungspositionen verteilt und diese darin "versteckt" zu haben (vgl. BGH, Beschl.v.
18.5.2004, Az. X ZB 7/04; NZBau 2004, 457; OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 528, 532;
OLG Rostock VergabeR 2004, 719). Die Preisangabe der Beigeladenen konnte
gerechtfertigt erscheinen, weil ihr bis Ende des Jahres 2004 die Versendung von
Informationsmaterialien der Bundesregierung schon übertragen worden war, sie über
die in der Ausschreibung vorausgesetzte EDV-Infrastruktur verfügte, entsprechende
Daten also bereits bewirtschaftete und eine Übernahme der digital gespeicherten rund
34.000 Adressdateien ohne zusätzliche ausscheidbare Kosten darstellbar war. Die
Vergabestelle hat die "0,00 EUR"-Preisangabe der Beigeladenen darüber hinaus
überprüft. Ihre diesbezügliche Anfrage ist von der Beigeladenen mit Schreiben vom
8.10.2004 im soeben wiedergegebenen Sinn nachvollziehbar beantwortet worden.
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1. Die Antragstellerin bringt dagegen mit ihrem Rechtsmittel vor, die Beigeladene habe
sich bei dem Angebot einer Übernahme von rund 34.000 Adressendaten (Leistung
gemäß Position 1 des Angebotsvordrucks) zu einem erklärten Preis von "0,00 EUR"
wohl geirrt. Es sei davon auszugehen, dass hierbei entgegen der Annahme der
Beigeladenen durchaus nennenswerte Kosten anfielen und ein gesonderter Preis zu
berechnen sei, da von den verschiedenen Bundesministerien Adressdatensätze
übergeben würden, die sich vermutlich nach Format und Aufbau unterschieden und die
vom Auftragnehmer erst einmal vereinheitlicht werden müssten. Indes spricht gegen die
Richtigkeit dieser Vermutung der Antragstellerin, dass die Vergabestelle die
Sachdarstellung der Beigeladenen im Angebot und im Schreiben vom 8.10.2004
hingenommen hat, was nicht hätte geschehen können, wäre die dem Angebot zugrunde
liegende Annahme der Beigeladenen, die unter Position 1 des Angebotsvordrucks
abzurufende Leistung aufgrund der von ihr dargelegten Umstände kostenneutral
erbringen zu können, im Ansatz und in der Ausführung verfehlt gewesen. Hierbei
handelte es sich in der Sache nicht lediglich um eine vorläufige, sondern um eine
abschließende Bewertung der Vergabestelle. Dies geht daraus hervor, dass die
Antragsgegnerin den Ansatz eines "0,00 EUR"-Preises der Beigeladenen unter Position
1 des Angebotsvordrucks im Beschwerdeverfahren verteidigt und mit genau denselben
Erwägungen rechtfertigt, welche die Beigeladene in ihrem Schreiben an die
Vergabestelle vom 8.10.2004 angeführt hatte.
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2. Die Antragstellerin macht mit der Beschwerde ebenso erfolglos geltend, die
Beigeladene habe unter den jeweiligen Positionen des Angebotsvordrucks nicht die
wirklichen Bruttopreise angegeben. Sie unterliege nicht dem von ihr angegebenen
Umsatzsteuersatz von 7 %, sondern habe in Wahrheit 16 % Umsatzsteuer abzuführen.
Tatsächlich unterliegt die Beigeladene gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) UStG dem auf 7 %
ermäßigten Umsatzsteuersatz, da ihr Betrieb ausschließlich und unmittelbar
gemeinnützige Zwecke verfolgt. Ein derartiger Zweckbetrieb ist nach § 65 AO gegeben,
wenn
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1. der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb in seiner Gesamtrichtung dazu dient, die
steuerbegünstigten satzungsgemäßen Zwecke der Körperschaft zu verwirklichen,
2. die Zwecke nur durch einen solchen Geschäftsbetrieb erreicht werden können und
3. der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zu nicht begünstigten Betrieben derselben
oder ähnlicher Art nicht in größerem Umfang in Wettbewerb tritt, als es bei
Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar ist.
§ 68 AO bestimmt darüber hinaus:
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Zweckbetriebe sind auch:
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...
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3.
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a. Werkstätten für behinderte Menschen, die nach den Vorschriften des Dritten
Buches Sozialgesetzbuch förderungsfähig sind und Personen Arbeitsplätze
bieten, die wegen ihrer Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig
sein können.
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Die Beigeladene erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ermäßigung der
Umsatzsteuer auf 7 %, da sie psychisch Behinderten Arbeitsplätze bietet. Die
Antragstellerin bezweifelt dies ohne Erfolg mit der Begründung, die Beigeladene dürfe
die ausgeschriebenen Leistungen nur ausführen, wenn die Zahl der nichtbehinderten
Beschäftigten die der behinderten um ein Vielfaches übersteige. Jedoch kommt es
gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) UStG nicht darauf an, ob die Beigeladene den in Rede
stehenden Auftrag ausschließlich und unmittelbar allein durch eine Beschäftigung
behinderter Arbeitnehmer ausführen kann. Der Umsatzsteuersatz ist nach dieser
Vorschrift vielmehr schon dann ermäßigt, wenn das Unternehmen ausschließlich und
unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt. Dieses Tatbestandselement ist im Streitfall
erfüllt, weil die Beigeladene im Sinn des in § 68 Nr. 3 lit. a) AO genannten Beispielfalls
Werkstätten für behinderte Menschen unterhält, die - wie außer Streit steht - nach den
Vorschriften des SGB III förderungsfähig sind und Personen Arbeitsplätze bieten, die
wegen ihrer Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können.
Dies entspricht der von der Beigeladenen satzungsgemäß verfolgten
Zweckbestimmung. Die Beigeladene hat sich - wie die Antragstellerin selbst vorträgt -
insbesondere der Errichtung, Unterhaltung und dem Betrieb von Werkstätten für
psychisch Behinderte verschrieben. Die ausgeschriebenen Leistungen unterfallen
diesem Satzungszweck. Für die Umsatzsteuerermäßigung ist nach der Gesetzeslage
hingegen nicht darauf abzustellen, ob die Beigeladene den Satzungszweck einer
Beschäftigung von Behinderten ausschließlich durch eine Übernahme von Leistungen
der ausgeschriebenen Art erreichen kann. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die
Beigeladene die geforderten Leistungen nicht ausschließlich von behinderten
Arbeitnehmern erbringen lässt.
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d. Aus den vorstehenden Überlegungen geht hervor, dass die Vergabestelle im Rahmen
des ihr hierbei einzuräumenden Ermessens die Beigeladene beanstandungsfrei als
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geeignet eingestuft hat, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgemäß zu erbringen.
Die Beigeladene hat die nach den Verdingungsunterlagen vorzulegenden
Eignungsnachweise mit dem Angebot unstreitig beigebracht. Sie darf die
ausgeschriebenen Leistungen im Rechtssinn überdies zulässig ausführen und hat sich
unbestrittenen Vortrags der Antragsgegnerin zufolge schon bei der Ausführung des ihr
bis zum 31.12.2004 erteilten gleichartigen Auftrags als leistungsfähig und zuverlässig
erwiesen. Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene fördere sog.
Schwarzarbeit und sei aus diesem Grund unzuverlässig, beruht auf keiner in
tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht auch nur im Ansatz gesicherten Grundlage.
e. Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Beigeladene habe zu einem im
Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis angeboten.
Die Vergabekammer hat eine ungewöhnlich niedrige Preisgestaltung der Beigeladenen
mit Recht bezweifelt (vgl. Beschlussabdruck S. 8). Die Antragstellerin hat dies
hingenommen. Sie bringt mit ihrer Beschwerde lediglich vor, die Vergabekammer habe
den vorgetragenen Gesichtspunkt einer Verdrängungsabsicht der Beigeladenen nicht
hinreichend gewürdigt. Für ein dahingehendes Vorhaben der Beigeladenen gehen aus
dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Antragstellerin - und zwar auch auf der
Grundlage der Rechtsprechung des Senats (vgl. VergabeR 2001, 128 f.; NZBau 2002,
627 f.) - indes keine zureichenden Anhaltspunkte hervor. Hierauf hat die
Antragsgegnerin mit Recht hingewiesen.
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f. Die abschließende Angebotswertung der Vergabestelle ist entgegen der Meinung der
Antragstellerin nicht deswegen als vergaberechtswidrig zu qualifizieren, weil im
Vergabevermerk vom 18.8.2004 ausgeführt worden ist, die Auftragnehmerin des Loses
2 (den Betrieb eines Servicecenters betreffend) könne "in ein Konstrukt eingebunden
werden", durch das der für die Beigeladene anfallende geringere Umsatzsteuersatz
nutzbar wäre. Diese Bemerkung galt - wie aus der formellen und inhaltlichen
Unterscheidung zwischen den Losen 1 und 2 in diesem Vermerk zu ersehen ist -
ausschließlich der Wertung der zum Los 2 eingegangenen Angebote. Sie betraf nicht
die hier allein in Rede stehende Angebotswertung zum Los 1. Die genannte Bemerkung
kann deshalb nicht zur Begründung einer fehlerhaften Angebotswertung beim Los 1
herangezogen werden.
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Über die Kosten des Eilverfahrens ist einheitlich im Rahmen der
Hauptsacheentscheidung zu befinden. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht
geboten.
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