Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.2008
OLG Düsseldorf: festgesetzt. (Hier Freitext:, demontage, schwellenwert, vergabe von öffentlichen aufträgen, entsorgung, kaufpreis, dienstleistung, verwertung, eugh, kaufvertrag
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 29/07
Datum:
30.01.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 29/07
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer vom 24. Juli 2007, VK 2-69/07, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tra-
gen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
20.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragsgegnerin beabsichtigte, zwei nicht länger im Tagebau benötigte und in
ihrem Eigentum stehende Schreitbagger mit Schürfkübel, Esch 10/70, zu verkaufen. Sie
schrieb die "Vermarktung/ Verschrottung" von zwei Tagebaugeräten im Sächsischen
Ausschreibungsblatt vom 27. Dezember 2006 in der Rubrik "F. Veräußerungen"
national aus. Von den Standorten Tagebau Lichterfeld und Tagebau Meuro sollten zum
Zwecke der anschließenden Verschrottung oder dem Verkauf an Dritte die beiden
Schreitbagger von den Bietern (Käufern) demontiert und abtransportiert werden. Bei der
Demontage der Schreitbagger anfallende Stoffe (Öl, Asbest) sollten vom Bieter entsorgt
werden. Es musste an beiden Standorten für die Demontagearbeiten je eine Baustelle
eingerichtet werden. Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 2. Mai 2007 bis 30. Juli 2007
abgeschlossen werden.
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Die Antragsgegnerin schätzte ausweislich einer Kalkulation vom 10. November 2005
die Aufwendungen für die beiden Baustelleneinrichtungen, die Demontage der beiden
Tagebaugeräte und die Entsorgung der bei der Demontage anfallenden Abfälle auf
unter 50.000 € für beide Geräte. Der Erlös im Falle eines Verkaufes eines der Geräte ins
Ausland betrug ein Mehrfaches der zu tätigenden Aufwendungen.
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Aus diesem Grund forderte die Antragsgegnerin die Bieter auf, einen Kaufpreis für das
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Gesamtpaket anzubieten. Sie behielt sich das Recht vor, nicht dem höchsten Gebot den
Zuschlag zu erteilen und in Nachverhandlungen einzutreten.
Neben der Antragstellerin beteiligten sich achtzehn weitere Bieter an der
Ausschreibung. Die Antragstellerin bot einen Kaufpreis von 415.000 € zuzüglich
Umsatzsteuer für den Erwerb beider Geräte an. Sie lag damit zunächst an erster Stelle
noch vor der Bieterin E... GmbH und der R... AG. Die Antragsgegnerin lud die drei
bestplatzierten Bieter zu Verhandlungsgesprächen ein. Die Antragstellerin und die R...
AG, die mit der Antragstellerin über einen Konzern verbunden ist, kündigten an, eine
Bietergemeinschaft bilden zu wollen und nahmen den Verhandlungstermin mit der
Antragsgegnerin gemeinsam wahr. Die Antragstellerin hielt nach dem
Verhandlungsgespräch ihr Kaufpreisangebot unverändert aufrecht.
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Mit Schreiben vom 30. März 2007 erteilte die Antragsgegnerin den Zuschlag auf das
Angebot der E..., nachdem diese im Anschluss an das Verhandlungsgespräch ihren
Kaufpreis erhöht hatte.
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Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 16. April 2007, die Antragsgegnerin habe
ihrer Informationspflicht nach § 13 VgV nicht genügt und nicht dem wirtschaftlichsten
Angebot den Zuschlag erteilt. Mit Schreiben vom 19. April 2007 wies die
Antragsgegnerin die Rüge zurück. Der Verkauf von Gütern unterliege nicht dem
sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/14/EG, sondern nur der Einkauf von
Gütern. Dem widersprach die Antragstellerin mit Schreiben vom 3. Mai 2007 unter
Hinweis darauf, dass im Vordergrund die ordnungsgemäße Entsorgung der
Schreitbagger gestanden habe. Dies belege schon der Umstand, dass die Bieter ein
Entsorgungskonzept mit dem Angebot vorzulegen gehabt hätten. Es liege eine
Kombination von Dienstleistung und Verkauf vor, die dem Vergaberecht unterliege.
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Am 2. Mai 2007 begann die E... GmbH mit der Demontage.
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Die Antragstellerin hat unter dem 19. Juni 2007 einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit
dem sie die Feststellung der Verletzung in ihren Rechten begehrt hat. Die
Vergabekammer hat die Antragstellerin schriftlich auf ihre Bedenken hinsichtlich der
Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hingewiesen, den Antrag aber zugestellt. Mit im
schriftlichen Verfahren ergangenen Beschluss vom 24. Juli 2007 hat die
Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen. Im Zeitpunkt der Entscheidung der
Vergabekammer waren die Demontagearbeiten hinsichtlich eines der beiden
Schreitbagger abgeschlossen.
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Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der
sofortigen Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, es müsse auf den Wert des
Vertrages insgesamt und nicht auf den geringeren Wert der Dienstleistungen abgestellt
werden. Der für eine EU-weite Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert von 200.000
€ sei deutlich überschritten. Der wirtschaftliche Schwerpunkt des Vertrages liege aber
jedenfalls in der Demontage und Verschrottung der Schreitbagger. Der Auftraggeber
habe den Wert der Dienstleistungen zu gering geschätzt. Allein der Wert der zu
erbringenden Dienst- und Bauleistungen erreiche den Betrag von insgesamt 325.000 €.
Sie selbst habe die Dienstleistungen mit folgenden Positionen kalkuliert:
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Zwei Zuwegungen zu je 45.000 € = 90.000 € (Bauleistungen)
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Umladung von kleinen auf große LKWs: 35.000 €
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Demontage inkl. Verladung je 70.000 €=140.000 €
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Baustelleneinrichtung: 20.000 €
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Verbrauchskosten:10.000 €
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Übersetzungskosten für Demontageanleitung: 10.000 €
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Eventualposition bzw. unkalkulierbare Vorkommnisse: 20.000 €
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Summe der Dienstleistungen (inklusive Bauleistungen): 325.000 €
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Die Antragstellerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer vom 24. Juli 2004 aufzuheben,
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festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzt ist.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Vergaberechtsweg sei nicht eröffnet, da
es sich um ein reines Veräußerungsgeschäft handele und nicht um eine Beschaffung.
Allenfalls habe es sich um eine - nicht vergaberechtspflichtige –
Dienstleistungskonzession gehandelt. Auch der Schwellenwert von 200.000 € sei nicht
überschritten oder erreicht. Die Kalkulation der Demontage und Transportkosten in
Höhe von 325.000 € halte einer Nachprüfung nicht stand. Die Errichtung einer
Zuwegung zu dem Schreitbagger im Tagebau Meuro sei nicht erforderlich. Für das
Gerät Lichterfeld sei die vorhandene Zuwegung allenfalls geringfügig auszubessern.
Diese Kosten habe sie in der Position Baustelleneinrichtung bereits berücksichtigt. Die
Position "Umladung von kleinen auf große LKWs in Höhe von 35.000 €" sei ebenfalls
überflüssig, da die vorhandenen Wirtschaftswege mit Schwertransportern befahrbar
seien. Die Kosten für die Demontage, Baustelleneinrichtung und Entsorgung sowie die
Verbrauchskosten seien weit überhöht. Sie, die Antragsgegnerin, selbst habe hier nur
mit 45.520 € kalkuliert. Auch die Ansätze der anderen Bieter bewegten sich nur
zwischen 58.000 € und 122.00 Euro. Insbesondere die reinen Demontagekosen in
Höhe von 140.000 € seien nicht nachvollziehbar. Andere Bieter hätten hierfür Kosten
zwischen 42.660 € und 87.800 €, jeweils einschließlich der Gerätekosten, angesetzt.
Kein Bieter habe mit mehr als 10.000 € für die Baustelleneinrichtung kalkuliert. Die
Eventualposition von 20.000 € sei zu großzügig bemessen und nicht notwendig. Andere
Bieter hätten hierfür Beträge zwischen 2.800 € und 5.000 € kalkuliert. Die im Mittel
angesetzten Demontage- und Transportkosten der übrigen Bieter lägen bei rund 84.000
€.
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Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze
nebst Anlagen verwiesen. Die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer lagen
vor.
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II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
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1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Mit Recht hat die Vergabekammer
angenommen, dass der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist, weil der
streitgegenständliche Auftrag den Schwellenwert von 200.000 € nicht überschreitet.
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Gemäß § 100 Abs. 1 GWB ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen
nur für solche Aufträge eröffnet, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten,
die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt worden sind (Schwellenwerte).
Für Dienstleistungsaufträge beträgt gemäß § 2 Nr. 3 VgV in der Fassung vom 11.
Februar 2003 (BGBl. I S. 196) der Schwellenwert 200.000 €. Bei einer Vergabe ohne
europaweite Bekanntmachung ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des
Auftragswertes die Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 Abs. 10 VgV 2003). Für die
Berechnung des Schwellenwerts entscheidend ist der Zeitpunkt, zu dem der öffentliche
Auftraggeber mit den organisatorischen Maßnahmen beginnt, um zu regeln, auf welche
Weise das Beschaffungsvorhaben durchgeführt und auf welchem Wege der
Leistungsträger ausgewählt werden soll, denn der Begriff des Vergabeverfahrens ist
dabei nicht formell, sondern materiell zu verstehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v.
11.3.2002, Verg 43/01, NZBau 2003, 55; OLG Celle VergabeR 2007, 808, 809). Bereits
Anfang November 2005 hat die Antragsgegnerin sich zu einem Verkauf der beiden
Schreitbagger mit einer daran anschließenden Demontage und Entsorgung anfallender
Schadstoffe entschlossen, wie sich aus dem Vergabevermerk vom 10. November 2005
ergibt, in dem die Antragsgegnerin ihre Überlegungen zum Schwellenwert niedergelegt
hat.
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Allerdings kann es für die Beurteilung des hier streitgegenständlichen Vorgangs als
materiell vergaberechtspflichtigen Vorgang keinen Unterschied bedeuten, ob die
Antragsgegnerin sich zunächst zu einer Demontage der Schreitbagger entschlossen hat
und anschließend zu einem Verkauf des demontierten Schreitbaggers oder der Verkauf
die Demontage, Entsorgung und den Transport erfordert. Anderenfalls hinge die
Anwendbarkeit des Vergaberechts von Zufälligkeiten ab. Der Kaufvertrag über die
beiden Schreitbagger erfordert die Erbringung von Dienstleistungen (Demontage-,
Transport- und Entsorgungsleistungen) im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB, wobei die zu
erbringenden Bauleistungen (Wegebau) im Verhältnis zu den Dienstleistungen
Nebenarbeiten gemäß § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB sind. Ob der Begriff des
Dienstleistungsauftrags unter dem Gebot der autonomen und einheitlichen Auslegung
des Gemeinschaftsrechts sowie einer mit der Vergabekoordinierungsrichtlinie
2004/18/EG vom 31. März 2004 konformen Auslegung auf Seiten des Auftragnehmers
die Eingehung einer einklagbaren Dienstleistungsverpflichtung erfordert, bedarf im
vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg
30/07). Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass der
deutsch-, englisch- und französischsprachige Wortlaut der Begriffsbestimmung in Art. 1
Abs. 2 d) der Vergabekoordinierungsrichtlinie keinen Hinweis auf eine derartige
einklagbare Verpflichtung enthalten. Entscheidend ist allein, dass der öffentliche Auftrag
(der Vertrag) Dienstleistungen zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Beschl. v. 1. 2. 2005, X
ZB 27/04, Umdruck S. 14, VergabeR 2005, 328= NZBau 2005, 290). Keinesfalls kann in
dieser Frage allein das nationale Verständnis zugrunde gelegt werden, wonach der
Abschluss eines Dienstleistungsvertrages im Sinne des § 611 BGB selbstverständlich
die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erbringung der Dienstleistungen voraussetzt
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(vgl. EuGH, Urt. v.18.1.2007, C –220/05, Tz. 40, NZBau 2007, 185= VergabeR 2007,
183 – Commune de Roanne – zum Bauvertrag).
Die aufgeworfene Frage kann im Streitfall dahingestellt bleiben, da die Bieter mit einem
käuflichen Erwerb der beiden Schreitbagger - trotz bestehender bergbaurechtlicher
Verpflichtungen zur Entsorgung anfallender Schadstoffe - jedenfalls zweifellos auch
einklagbare Abnahme- und Entsorgungspflichten eingehen sollten, wobei die
Demontage- und Transportleistungen die Abnahmepflicht der Bieter nach § 433 Abs. 2
BGB konkretisieren und die Bieter mit dem Angebot ein Entsorgungskonzept erstellen
und vorlegen sollte.
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Eine Dienstleistungskonzession dürfte nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH
(vgl. zuletzt Urt. v.18.7.2007, RS. C- 382/05, Tz. 34 - Kommission vs. Italienische
Republik) im Streitfall wohl nicht anzunehmen sein, da eine solche nur dann vorliegt,
wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringens zur
Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und impliziert, dass er das mit den
fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt. Einer näheren
Erörterung dieser intensiv diskutierten Frage, insbesondere ob eine solche voraussetzt,
dass die Dienstleistung als solche (hier die Demontage und Entsorgung
umweltschädlicher Stoffe) verwertet wird, oder ob es ausreicht, dass das weitere
Ergebnis der Dienstleitungen (hier der Verkauf der demontierten Bagger) verwertet wird,
bedarf es jedoch nicht, da der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen bei -
nach Auffassung des Senats allein zutreffender - Annahme eines Auftrags, der
Dienstleistungen zum Gegenstand hat, schon aus dem Grunde nicht eröffnet ist, weil der
Schwellenwert nicht erreicht oder überschritten ist.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aber für den Schwellenwert nicht auf
den Wert des gesamten Vertrages (Kaufpreis zuzüglich der vom Käufer zu erbringenden
Dienstleistungen) abzustellen. Der EuGH hat mit Urteil vom 18. Januar 2007 (Rs. C-
220/05, Tz. 54) entschieden, dass für den Wert eines Bauauftrags im Sinne von Art. 6
der Richtlinie 2004/18/EG nur die Perspektive des potenziellen Bieters entscheidend ist.
Das bedeutet, dass für die Berechnung des Schwellenwerts aus der Sicht des Bieters in
erster Linie dasjenige zu berücksichtigen ist, was der öffentliche Auftraggeber an
Beträgen zu zahlen hat. Wenn sich der Wert eines Auftrags aus Entgelten
zusammensetzt, die sowohl vom Auftraggeber als auch von Dritten stammen und an den
Bieter gezahlt werden, hängt das Interesse eines potenziellen Bieters an einem solchen
Auftrag ganz offensichtlich von dessen Gesamtwert ab. Erhält der Bieter eine
Gegenleistung nur von Dritten (wie dies bei der Baukonzession der Fall sein kann), so
ist auf den Gesamtbetrag des so erzielten Erlöses abzustellen. Diese für Bauaufträge
geltenden Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall, dem ein Kaufvertrag zu
Grunde liegt, der Dienstleistungen (nämlich Demontage-, Transport- und
Entsorgungsleistungen) erfordert, zu übertragen. Wie der Senat in Anlehnung an die
Rechtsprechung des EuGH bereits für die Festsetzung des Gegenstandswerts
entschieden hat (vgl. Senat, Beschl. v. 27.9.2007, VII-Verg 2/07; Beschl. v. 24.10.2005,
VII-Verg 30/05, Beschl. v. 20.7.2005, VII-Verg 102/04), ist bei zusammengesetzten
Verträgen (hier: Kaufvertrag mit Dienstleistungselementen) lediglich auf die Teile der
Verträge abzustellen, die unmittelbar Bau- bzw. Dienstleistungen betreffen. Weitere mit
den Verträgen verbundene Elemente sind demgegenüber nicht zu berücksichtigen.
Entsprechendes hat bei der Schätzung des Schwellenwerts zu gelten. Die
Kaufpreiszahlung, die der Bieter an den Auftraggeber als Entgelt für die Übereignung
der Schreitbagger leistet, darf bei der Bestimmung des Schwellenwertes keine
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Berücksichtigung finden, weil der kaufvertragliche Bestandteil des Vertrages über die
Veräußerung der Schreitbagger dem sachlichen Anwendungsbereich des
Vergaberechts nicht unterliegt. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall
wurde nur die von der Antragstellerin erbrachte Dienstleistung "Sortieren von Altpapier
und Zuführen des Altspapiers einer Verwertung" als vergaberechtspflichtiger Vorgang
bewertet (vgl. BGH, Beschl. v. 1. 2. 2005, X ZB 27/04, Umdruck S. 17, 20, VergabeR
2005, 328= NZBau 2005, 290), nicht der Verkauf an die Antragstellerin bzw. Kauf des
Altpapiers und die Weiterveräußerung des Altspapiers durch die Antragstellerin an
einen Verwerter (Papierfabrik). Der Kaufvertrag war nur das rechtliche Gewand, in dem
sich die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin zu erbringenden Dienstleistung
"Sortieren des Altpapiers und Zuführen des Altpapiers einer Verwertung" beschaffte.
Das Einsammeln und den Transport des Altpapiers zum Umschlagsplatz übernahm die
Antragsgegnerin durch ihren Eigenbetrieb. Als Gegenleistung (Entgelt) für die
Dienstleistung "Sortieren und Zuführen des Altpapiers einer Verwertung" verkaufte die
Antragsgegnerin der Antragstellerin das einer Verwertung durch Dritte zuzuführende
Altpapier gegen Zahlung eines Kaufpreises. Auch in diesem Fall wurden die
Kaufpreiszahlung der Antragstellerin für das Altpapier bei der Festsetzung des
Gegenstandswerts vom Bundesgerichthof nicht berücksichtigt.
Danach bemisst sich im Streitfall das Interesse der Antragstellerin nur nach dem Wert
der Dienstleistungen, also nach dem Wert der Demontage-, Transport- und
Entsorgungsleistungen, die die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber erbringen
sollte. Diesen Wert bringt die Antragstellerin zwar von dem Kaufpreis, den sie an den
Auftraggeber zahlt, kalkulatorisch in Abzug. Gleichwohl bilden diese Kosten den Wert
der Dienstleistung ab, die der Bieter gegenüber dem Auftraggeber erbringt (vgl. BGH,
Beschl. v. 1. 2. 2005, X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328= NZBau 2005, 290). Es kann
vergaberechtlich keinen Unterschied bedeuten, ob der Wert der Dienstleistung vom
Kaufpreis durch den Bieter subtrahiert wird und das Subtraktionsergebnis den
vertraglich vereinbarten Kaufpreisanspruch widerspiegelt oder der Bieter einen
Gegenanspruch gegenüber dem Kaufpreisanspruch des Auftraggebers erwirbt.
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Gleichfalls unberücksichtigt müssen die Zahlungen bleiben, die Dritte aufgrund eines
später mit dem Bieter (dann nimmt der Bieter die Rolle des Verkäufers ein)
geschlossenen Kaufvertrages über die Schreitbagger oder über deren Metall an den
Bieter entrichten. Denn dieser Vertrag ist nicht mehr Teil des von der Antragsgegnerin
eingeleiteten Beschaffungsvorgangs, sondern ein privatrechtlicher Vertrag zwischen
zwei Unternehmen.
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Es bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den von dem
ausländischen Erwerber an den erfolgreichen Bieter gezahlten Kaufpreis für einen der
beiden Schreitbagger um ein von einem Dritten gezahltes Entgelt für vom
Auftragnehmer dem Dritten gegenüber erbrachte Dienstleistungen im Sinne der
Entscheidung des EuGH vom 18. Januar 2007 (Entgelt für erbrachte Bauleistungen)
handelt. Alle Bieter – wohl auch die Antragstellerin - haben ausweislich ihrer
Kalkulationen vielmehr sämtliche mit der Demontage, Entsorgung und dem Transport
anfallenden Kosten ausschließlich der Antragstellerin, nicht aber den die Schreitbagger
erwerbenden Dritten in Rechnung gestellt. Der vom EuGH entschiedene Fall war
demgegenüber so gelagert, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus der
Sicht des Bieters, die mit der Veräußerung an Dritte erzielten Erlöse auf die vom
Auftraggeber (noch) zu entrichtenden Entgelte für die erbrachten Bauleistungen
mindernd angerechnet wurden. Der dortige Vertrag enthielt neben einer entgeltlichen
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Bauverpflichtung des Auftragsnehmers Elemente einer (ebenfalls
vergaberechtspflichtigen) Baukonzession, weshalb es geboten war, die von Dritten
gezahlten Kaufpreise in die Schwellenwertberechnung einfließen zu lassen. Auch der
BGH hat in seiner Entscheidung vom 1. Februar 2005 (aaO) die durch Dritte
(Papierfabrik) an die Antragstellerin gezahlten Erlöse für die Verwertung des Altpapiers
offenbar nicht in die Berechnung des Gegenstandswertes einbezogen, weil er diese als
nicht (mehr) vergaberechtspflichtigen Vorgang ansah.
Nach §§ 1, 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von der geschätzten
Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung ohne Berücksichtigung der
Umsatzsteuer auszugehen. Der Wert darf nicht in der Absicht geschätzt werden, den
Auftrag der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen (§ 3 Abs. 2 VgV) Die
Schätzung hat nach objektiven Kriterien, ausgehend von der zu beschaffenden Leistung
und der aktuellen Marktlage auf Grund einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen
Finanzplanung zu erfolgen (vgl. Senat, Beschl. v. 8.5.2002, Verg 5/02, VergabeR 2003,
101, 102; OLG München, Beschl. v. 28.9.2005, Verg 19/05, OLG Koblenz, Beschl. v.
6.6.2000, 1 Verg 1/99; OLG Celle, Beschl. v. 12.7.2007, 13 Verg 6/07, VergabeR 2007,
808, 809; vgl. auch BGH Urt. v. 27.11.2007, X ZR 18/07, Rdnr- 45/46). Hält sich der
Auftraggeber innerhalb dieses Rahmens steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der
von den Nachprüfungsinstanzen beachtet werden muss (vgl. OLG Celle, Beschl.
v.18.12.2003, 13 Verg 22/03, VergabeR 2004, 397, 398 f.). Wegen der Bedeutung des
Schwellenwerts ist es ferner erforderlich, dass die Vergabestelle die Ermittlung des
geschätzten Auftragswertes in einem Aktenvermerk festhält (vgl. OLG Düsseldorf,
Beschl. v. 17.3.2004, Verg 1 /04, NZBau 2004, 461, 462; OLG Rostock, Beschl. v.
20.9.2006, 17 Verg 8/06, OLG Schleswig, Beschl. v. 30.3.2004, 6 Verg 1/03). Die
Anforderungen an die Genauigkeit steigen, je mehr sich der Auftragswert dem
Schwellenwert annähert.
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Unter Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ist für die
vorliegenden Dienstleistungen von einem unter dem Schwellenwert von 200.000 €
liegenden Auftragswert auszugehen.
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aa) Es kann dahinstehen, ob die Kostenschätzung der Antragsgegnerin, die in einem
Vermerk vom 10. November 2005 niedergelegt ist und die Entsorgung der Abfälle, die
Demontage der beiden Schreitbagger sowie die Baustelleneinrichtung einbezieht, sich
im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten
hat. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin hierzu
erklärt, es handele sich bei den von ihr angenommenen Kosten von unter 50.000 € um
einen Erfahrungswert, den sie auf Grund der von ihr im Jahr 2004 gemachten
Erfahrungen beim Verkauf und der Demontage von anderen im Tagebau eingesetzten
Großgeräten (Ketten- und Schaufelbagger) zugrunde gelegt habe. Ein Rückgriff auf
Erfahrungswerte ist dem Auftraggeber nicht grundsätzlich verwehrt.
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bb) Auch wenn der von der Antragstellerin kalkulierte Auftragswert - im Lichte der drei
eingereichten Angebotskalkulationen der Bieter 1 bis 3 betrachtet - tatsächlich zu
niedrig angesetzt worden sein sollte und mit einem Zuschlag zu versehen ist, ist der
Schwellenwert von 200.000 € zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens
nicht erreicht oder überschritten. Auf keinen Fall lag der Wert des Auftrags jedoch bei
350.000 €, wie die Antragstellerin zunächst vorgetragen hat. Die Gesamtkosten, mit
denen drei konkurrierende Bieter kalkuliert haben, betragen nach den Angeboten der
Bieter zu 1 bis 3 im Mittel ca. 85.000 €, wobei die Beigeladene und die Bieterin zu 2
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etwa mit Kosten in gleicher Höhe kalkuliert haben. Der Bieter zu 3 liegt aber mit seinen
Kosten um mindestens 35% unter dem Schwellenwert von 200.000 €. Gleichgültig ist
zudem, ob in der Sache die Kalkulation der Bieter 1 und 2 oder aber die höher
ausfallende Kostenkalkulation des Bieters 3 zutreffend ist. Nach allen drei Kalkulationen
liegt der Auftragswert deutlich unter dem Schwellenwert von 200.000 €. Allen drei
Angeboten ist ferner gemeinsam, dass in ihren Angeboten im Wesentlichen mit den
folgenden Leistungen und Kostenpositionen kalkuliert wurde:
Entsorgungsaufwendungen und Kontaminationsanalyse, Gerüstbau- und
Kranleistungen, Demontage, Verschrottung und Verladung sowie Baustelleneinrichtung.
Die Antragsgegnerin hat - von der Antragstellerin unwidersprochen - eingewandt, es
bedürfe einer Kostenposition "Zuwegung: 90.000 €", wie sie die Antragstellerin in ihrer
Kalkulation angesetzt hat, nicht, weil diese für den Tagebau Meuro nicht erforderlich und
die Zuwegung für den Tagebau Lichterfeld nur ausbesserungsbedürftig sei. Ferner hat
sie unbestritten vorgetragen, eine Kostenposition "Umladung von kleinen auf große
LKW`s: 35.000 €" entfalle, da die vorhandenen Zuwegungen auch von
Schwertransportern zu befahren seien. Die Antragstellerin ist diesem schriftsätzlichen
tatsächlichen Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat nicht entgegengetreten, weshalb – unwiderlegt - davon auszugehen ist, dass der
Bau von Zuwegungen und Umladungen von kleine auf größere Transportfahrzeuge
nicht erforderlich waren. Ausweislich der Kaufpreisangebote der Bieter Nr. 1
(Beigeladene), Nr. 2 und Nr. 3 weisen die vorgelegten Kostenkalkulationen die
Positionen "Zuwegungen: 90.000 €" und "Umladung von kleinen auf große LKW´s:
35.000 €" nicht auf. Die Kalkulation der Beigeladenen enthält nur die Position
"Baustelleneinrichtung evtl. Wegebau". Der Abzug der beiden Kalkulationsposten
"Zuwegungen" und "Umladung" senkt den von der Antragstellerin errechneten Wert der
zu erbringenden Dienstleistungen von 325.000 € auf den Schwellenwert von 200.000 €.
Wird zusätzlich berücksichtigt, dass die von der Antragstellerin angesetzte
Kostenposition "Übersetzung für Demontageanleitung: 10.000 €" – wie die
Antragsgegnerin ebenfalls unwidersprochen dargelegt hat – nicht notwendig ist und
diese zudem bei keinem der drei anderen Bieter anfällt, so liegt auch die Kalkulation der
Entsorgungs- und Demontagekosten der Antragstellerin mit einem Betrag von 190.000 €
unter dem hier einschlägigen Schwellenwert.
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Ein Indiz dafür, dass die Baustelleneinrichtungs-, die Demontage- und
Verbrauchskosten und die Position "unkalkulierbare Vorkommnisse" von der
Antragstellerin zu hoch angesetzt wurden, stellt vor allem der Umstand dar, dass die
übrigen Bieter mit deutlich niedrigeren Kosten kalkuliert haben. Wie hoch diese Kosten
tatsächlich anzusetzen sind, kann der Senat offen lassen, da unter Abzug der drei nicht
erforderlichen Positionen die verbliebenen Kostenpositionen – nach den Kalkulationen
aller drei Bieter und sogar nach der Kalkulation der Antragstellerin - den Schwellenwert
unterschreiten. Insoweit bedarf es auch nicht der Einholung eines
Sachverständigengutachtens von Amts wegen.
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Vor diesem Hintergrund bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, die
Antragsgegnerin habe bewusst den Auftragswert zu niedrig geschätzt, um den Auftrag
der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen.
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Da der Schwellenwert von 200.000 € nicht erreicht ist, kann dahinstehen, ob der
Nachprüfungsantrag sich vor oder nach seiner Einreichung bei der Vergabekammer
durch die Ausführung der Dienstleistungen erledigt hat.
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2. Die Entscheidung der Vergabekammer ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als
sie es unterlassen hat von Amts wegen, in entsprechender Anwendung des § 17a Abs.
2 GVG den Rechtsstreit an die Zivilgerichte zu verweisen, weil es sich im Streitfall um
eine Unterschwellenwertvergabe handelt und für Streitigkeiten über die Vergabe von
öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung
genannten Schwellenwerte der ordentliche Rechtsweg gegeben ist (vgl. BVerWG,
Beschl. v. 2.5.2007, 6 B 10/07, NZBau 2007, 389 = VergabeR 2007, 337). Der Senat hat
in der mündlichen Verhandlung auf das Nichterreichen des Schwellenwerts nach § 100
GWB hingewiesen. Gleichwohl kommt eine Aufhebung des Beschlusses der
Vergabekammer, eine Zurückweisung des feststellenden Nachprüfungsantrags und
eine amtswegige Verweisung des Verfahrens (der hier nicht ausdrücklich erhobenen
Feststellungsklage) an die Zivilgerichte nach § 17a Abs. 2 GVG nicht in Betracht. Die
Verweisung hätte zwar entweder an das Landgericht Düsseldorf – Zivilkammer -
erfolgen können mit der Folge, dass dem Antragsteller – möglicherweise gegen seinen
Willen - ein neuer zweistufiger Rechtszug eröffnet worden wäre (so KG, Beschl. v.
21.11.2002, KartVerg 7/02, NZBau 2004, 345 - zur Verweisung eines
Nachprüfungsverfahrens, mit dem sich ein Unternehmen gegen eine vom Auftraggeber
verhängte Auftragssperre wendet, von der Vergabekammer an das Landgericht nach §
87 Abs. 1 GWB; differenzierend: OVG Weimar, NZBau 2005, 166: zur unzulässigen
Verweisung vom Verwaltungsgericht an die Vergabekammer und für zulässig
erachteten Verweisung des Beschwerdesenats an die Verwaltungsgerichte) oder es
hätte zumindest eine Verweisung an das Oberlandesgericht Düsseldorf, den 27.
Zivilsenat, der mit dem Vergabesenat personenidentisch ist, erfolgen müssen. Eine
Verweisung an die Zivilgerichte hat aber zu unterbleiben, weil das
Vergabenachprüfungsverfahren kein ordentliches Gerichtsverfahren ist, die
Vergabekammer durch Verwaltungsakt entscheidet und mithin die Verweisung in ein
ordentliches Klageverfahrens nicht in Betracht kommt (vgl. OLG Celle, Beschl. v.
4.5.2001, 13 Verg 5/00, NZBau 2002, 53, 54 - zur Verweisung von der Vergabekammer
an ein Zivilgericht). Der Auffassung des OLG Celle schließt der Senat sich an, da im
Streitfall nicht zu erkennen ist, dass durch eine unterbliebene Verweisung die -
anwaltlich vertretene - Antragstellerin rechtsschutzlos gestellt wird.
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Die Antragstellerin kann zwar im Streitfall eine Schadensersatz- oder
Feststellungsklage vor den Zivilgerichten wegen (anderer) Verstöße des Auftraggebers
gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der
Vergabe des unter dem Schwellenwert liegenden Auftrags erheben. Die Untersagung
des Zuschlags kann die Antragstellerin aber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
ohnehin im Streitfall nicht mehr erreichen, weil der Auftrag erteilt und durchgeführt ist
(vgl. LG Cottbus, Beschl. v. 24.10.2007, 5 O 99/07). Die Zivilgerichte sind aber aufgrund
der der Entscheidung des Senats zukommenden Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1
GWB gehindert, anzunehmen, der Schwellenwert wäre überschritten und der öffentliche
Auftraggeber habe durch eine unterlassene europaweite Ausschreibung (de-facto-
Vergabe) die materiellrechtlichen Vergabevorschriften für Überschwellenwertvergaben
verletzt. Der im Streitfall in Rechtskraft erwachsende Beschluss des Senats entfaltet
gegenüber den Zivilgerichten hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen zum
Nichterreichen des Schwellenwerts und der rechtlichen Würdigung des Senats ebenso
Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB wie etwaige tatsächliche Feststellungen und
Rechtsausführungen des Senats zum Vorliegen einer Rechtsverletzung diese entfalten
würden. Anderenfalls wäre der Zweck der Norm nicht erreicht, eine nochmalige
Überprüfung der durch die sachnähere Instanz entschiedenen Rechts- und Sachfragen
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durch die Zivilgerichte zu vermeiden. Für eine die Verwerfung des Nachprüfungsantrags
bestätigende Beschwerdeentscheidung kann im Übrigen nichts anderes gelten als für
eine bestandskräftig den Nachprüfungsantrag verwerfende Entscheidung der
Vergabekammer. Eine solche Entscheidung der Vergabekammer entfaltet gegenüber
den Zivilgerichten Tatbestandswirkung (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 124 GWB Rdnr.
15). Erst recht ist einer die Verwerfung des Nachprüfungsantrags bestätigenden
Entscheidung eines Beschwerdesenats in entsprechender Anwendung des § 124 Abs.
1 GWB eine Bindungswirkung gegenüber den Zivilgerichten zuzubilligen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des
Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
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Schüttpelz
Dieck-Bogatzke
Frister
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