Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017

OLG Dresden: stille gesellschaft, wahrung der frist, gesellschafter, rückzahlung, ex nunc, stillen, unterzeichnung, vermittler, sicherheit, aushändigung

Leitsätze

1. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden

auch auf die atypisch stille Beteiligung an einer Gesell-

schaft Anwendung. Der Gedanke des Verbraucherschutzes

schließt die Anwendung dieser Grundsätze nicht aus. Der

geschädigte oder widerrufende Anleger kann daher nicht

die Rückzahlung seiner Einlage, sondern allenfalls die

Auseinandersetzung der Gesellschaft verlangen.

2. Folgende Belehrung über das Widerrufsrecht genügt den ge-

setzlichen Anforderungen:

"Meine Beitrittserklärung zur Beteiligung als stiller Ge-

sellschafter am Unternehmenssegment VII der ... kann ich

innerhalb einer Frist von einer Woche nach Unterzeichnung

schriftlich widerrufen. Die Frist beginnt nach Aushändi-

gung eines Exemplars dieser Widerrufsbelehrung. Zur Wah-

rung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Wi-

derrufs. Der Widerruf ist zu richten an: ..."

OLG Dresden, Urteil vom 19.06.2002, Az: 8 U 630/02

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: 8 U 630/02

8 O 4499/01 LG Chemnitz

Verkündet am 19.06.2002

Die Urkundsbeamtin:

Schwarze

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Kläger und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

gegen

Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanage-

ment AG

Dr. und Dipl.-Kfm. Dr. ,

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

wegen Rückzahlung einer Einlage als stiller Gesellschafter

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 27.05.2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner,

Richter am Landgericht Großmann und

Richterin am Landgericht Wittenberg

für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivil-

kammer des Landgerichts Chemnitz vom 06.02.2002 wird zu-

rückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

- Streitwert: 68.289,93 Euro -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Rückzahlung einer von ihm gezahlten

Einlage i.H.v. 68.289,93 Euro.

Der Kläger hat sich als atypisch stiller Gesellschafter am

Unternehmenssegment VII der Beklagten, einer Aktiengesell-

schaft mit Sitz in G , mit einer Einmaleinlage i.H.v.

153.000,00

DM und Rateneinlagen i.H.v. insgesamt

45.360,00 DM beteiligt. Zur Unterzeichnung des Vertrages kam

es aufgrund der Vermittlung durch die T GmbH in der Pri-

vatwohnung des Klägers. Auf dem Vertragsformular war unter-

halb der Unterschrift des Klägers zur Beitrittserklärung

folgende Widerrufsbelehrung abgedruckt, die vom Kläger ge-

sondert unterzeichnet wurde:

Am 05.10.1998 leistete der Kläger seine Einmaleinlage i.H.v.

153.300,00 DM. In der Zeit von September 1998 bis Januar

2001 zahlte der Kläger Raten i.H.v. insgesamt 9.135,00 DM.

An den Kläger wurden entsprechend den vertraglichen Verein-

barungen Entnahmen i.H.v. insgesamt 28.871,50 DM ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 11.05.2001 erklärte der Kläger sowohl den

Widerruf seiner Beitrittserklärung als auch die außerordent-

liche Kündigung und die Anfechtung des Vertrages.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begrün-

dung ausgeführt, dass der Kläger das abgeschlossene Geschäft

weder gemäß §§ 1, 2 HWG a.F. wirksam widerrufen noch den

Vertrag wirksam angefochten habe. Darüber hinaus sei der

Vertrag weder sittenwidrig noch nach den Grundsätzen der

Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen. Selbst

im Fall der erfolgreichen Anfechtung oder des Wegfalls der

Geschäftsgrundlage seien die Grundsätze der fehlerhaften Ge-

sellschaft anzuwenden. Das habe zur Folge, dass allenfalls

ein Anspruch auf Auseinandersetzung der Gesellschaft gegeben

sei, welcher vorliegend jedoch nicht streitgegenständlich

sei.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt

der Kläger sein erstinstanzliches Zahlungsbegehren im We-

sentlichen weiter. Er trägt vor, vor Abschluss des Geschäf-

tes seien durch die von der Beklagten eingesetzten Vermitt-

ler die bestehenden Verträge des Klägers geprüft worden.

Dies habe im Wesentlichen dazu gedient, für ihn ein Finan-

zierungskonzept zu erstellen, auf dessen Grundlage ein be-

stehendes Darlehen habe abgelöst werden sollen. In dem Ge-

spräch mit dem für die Beklagte handelnden Vermittler am

02.09.1998 sei ihm die streitgegenständliche Form der Betei-

ligung nur sehr unzureichend dargestellt worden. Im Gespräch

seien ausschließlich die vermeintlichen Vorteile der Betei-

ligung betont worden. Über die mit der Beteiligung einherge-

henden Risiken sei nicht aufgeklärt worden. Mit keinem Wort

sei durch den Vermittler erwähnt worden, dass mit der ge-

wählten Anlageform das Risiko des Totalverlustes einhergehen

könne. Vielmehr sei betont worden, dass es sich um eine sehr

sichere Anlage handeln würde. Belegt worden sei die behaup-

tete Sicherheit durch Vorlage von Fotos, die Immobilien ge-

zeigt hätten, in welche die Göttinger Gruppe bereits inve-

stiert habe. Hierdurch sei bei dem Kläger der Eindruck der

"Handgreiflichkeit" dieser Vermögensanlage und der einer Di-

rektinvestition in Immobilien vergleichbaren Sicherheit die-

ser Vermögensanlage vermittelt worden. Dem Kläger sei weiter

der Eindruck vermittelt worden, es handele sich um eine hin-

sichtlich der Sicherheit dem Bausparvertrag und dem Sparbuch

vergleichbare Anlage, lediglich mit einer wesentlich höheren

Rendite und zusätzlichen Steuervorteilen. Die im Finanzie-

rungskonzept dargestellte Ausschüttung i.H.v. 1.095,00

sei durch den Vermittler als monatlich garantierter Zinser-

trag dargestellt worden. Dass es sich um eine gewinnunabhän-

gige Entnahme gehandelt habe, auf die unter gewissen Umstän-

den eine Nachschusspflicht entstehen könne, sei nicht er-

klärt worden. Bei einer umfassenden Aufklärung auch über die

bestehenden Risiken des Vertrages hätte er weder das Darle-

hen auf das genannte Finanzierungskonzept gestützt, noch

hätte er die sich als überaus risikoreich herausstellende

Beteiligung an der Berufungsbeklagten gezeichnet. Dies erge-

be sich auch daraus, dass er bisher eine äußerst konservati-

ve Anlagestrategie verfolgt habe, in deren Vordergrund Sub-

stanzerhaltung und Sicherheit gestanden hätten. Dies habe er

gegenüber den Vermittlern auch zum Ausdruck gebracht. Zwar

habe er mit seiner Unterschrift bestätigt, dass ihm der

Emissionsprospekt ausgehändigt worden sei, tatsächlich habe

er den Prospekt aber erst mit dem Beteiligungszertifikat zu-

gesandt erhalten. Der Widerruf nach §§ 1, 2 HWG sei fristge-

recht erfolgt und daher wirksam. Die Widerrufsbelehrung sei

mangels eindeutiger Belehrung über den Beginn der Widerrufs-

frist nicht ordnungsgemäß, so dass die einwöchige Widerrufs-

frist nach § 1 HWG nicht maßgeblich sei. Der Anspruch auf

Rückzahlung der Einlage sei daher begründet. Die Grundsätze

der fehlerhaften Gesellschaft seien auf die stille Gesell-

schaft grundsätzlich nicht anwendbar, zumindest läge aber

ein Ausnahmefall aufgrund gewichtiger Interessen der Allge-

meinheit und einzelner schutzwürdiger Personen unter dem Ge-

sichtspunkt des Verbraucherschutzes vor. Ebenfalls sei der

streitgegenständliche Anspruch auf Rückzahlung der Einlage

wegen Anfechtung des Vertrages bzw. aus c.i.c. als Schaden-

ersatzanspruch begründet. Die Beklagte bzw. der von ihr ein-

gesetzte Vermittler habe ihn nicht ausreichend aufgeklärt.

Es habe weder eine anlagegerechte noch eine objektgerechte

Beratung stattgefunden.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufungsbe-

gründungsfrist durch den Kläger gewahrt worden. Nach der

Verfügung des Vorsitzenden vom 02.05.2002 lief die Beru-

fungsbegründungsfrist am 14.05.2002, 12.00 Uhr, ab. Die Be-

rufungsbegründung ging ausweislich des Empfangsberichtes des

OLG Dresden am 14.05.2002 um 11.35 Uhr dort ein. Dass die

Berufungsbegründung bei den Prozessbevollmächtigten der Be-

klagten erst am 14.05.2002 um 12.35 Uhr einging, ist uner-

heblich. Denn für die Wahrung der Berufungsbegründungsfrist

ist ausreichend, dass die Berufungsbegründung fristgerecht

beim zuständigen Gericht eingeht. Etwas anderes ergibt sich

auch nicht daraus, dass in der Verfügung des Vorsitzenden

vom 02.05.2002 bestimmt worden ist, dass die Berufungsbe-

gründung bis zum 14.05.2002, 12.00 Uhr, unmittelbar den Ge-

genanwälten zu faxen ist. Denn insoweit handelt es sich le-

diglich um eine Obliegenheit des Klägers gegenüber der Be-

klagten, bei deren Verletzung allenfalls ein Anspruch der

Beklagtenseite auf Verlängerung der ihr gesetzten Schrift-

satzfrist entstehen kann.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

1. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ist nicht gemäß

§ 3 Abs. 1 Satz 1 HWG a.F. begründet.

a) Zwar hatte der Kläger ein Widerrufsrecht nach dem HWG

a.F., da die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 HWG a.F.

gegeben sind. Die Verhandlungen zur Unterzeichnung des

Vertrages fanden unstreitig in der Privatwohnung des

Klägers statt. Der Ausschluss des Widerrufsrechtes ge-

mäß § 1 Abs. 2 HWG a.F. ist von Seiten der Beklagten,

die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt

(vgl. nur Palandt, 60.

Aufl., §

1 HWG, Rdn.

f.),

nicht dargelegt worden.

b) Der Widerruf ist durch den Kläger jedoch nicht frist-

gerecht erfolgt.

Erstmals hat der Kläger mit Schreiben vom 11.05.2001

gegenüber der Beklagten den Widerruf erklärt. Zu dem

Zeitpunkt war die Wochenfrist des § 1 Abs. 1 HWG a.F.

jedoch bereits abgelaufen.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf be-

rufen, dass die ihm ausgehändigte und von ihm unter-

zeichnete Widerrufsbelehrung nicht die Voraussetzungen

des § 2 Abs. 1 HWG a.F. erfüllt habe und daher die

Frist nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWG a.F. gelte. Denn ent-

gegen der Auffassung des Klägers ist die Widerrufsbe-

lehrung ordnungsgemäß (so auch die von der Beklagten

vorgelegten Urteile: OLG Oldenburg, Az: 15

10/02,

Urteil vom 27.05.2002; LG Oldenburg, Az: 2 O 2848/01

und Az: 2 O 3175/01; Urteile vom 14.12.2001; LG Ra-

vensburg, Az: 4 O 1931/01, Urteil vom 31.01.2002; a.A.

- soweit ersichtlich - nur LG Berlin, Az: 2 O 142/00,

Beschluss vom 25.07.2000).

Zwar muss der Inhalt der Widerrufsbelehrung nicht nur

zutreffen, sondern auch unmissverständlich sein und

den Käufer über sein Widerrufsrecht klar und eindeutig

belehren. Hieran dürfen aber andererseits keine über-

triebenen Anforderungen gestellt werden. Die Wider-

rufsbelehrung muss lediglich zutreffend und unzweideu-

tig das Ereignis benennen, welches nach dem Gesetz den

Lauf der Frist auslöst, nämlich die Aushändigung der

Vertragsurkunde (vgl. BGH, NJW 1994, 1800). Dies ist

vorliegend der Fall. Aus dem ersten Satz der Belehrung

ergibt sich die Dauer der Frist, nämlich eine Woche

nach Unterzeichnung. Im folgenden Satz wird darauf

hingewiesen, wann der Beginn des Fristlaufes eintritt,

nämlich mit Aushändigung des Exemplars der Widerrufs-

belehrung. Anlass zu Missverständnissen über den Be-

ginn des Fristlaufes besteht nicht. Denn durch den

zweiten Satz der Widerrufsbelehrung wird unmissver-

ständlich deutlich, dass die Widerrufsfrist erst mit

der Aushändigung der Widerrufsbelehrung beginnt. Dage-

gen gibt der erste Satz der Widerrufsbelehrung, worauf

die Beklagte zu Recht hinweist, lediglich die Entste-

hensvoraussetzung des Widerrufsrechtes, nämlich die

Unterzeichnung des Vertrages, wieder.

c) Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass der

Widerruf wirksam erfolgt ist, könnte der Kläger nicht

die Rückzahlung seiner Einlage verlangen, sondern al-

lenfalls die gesellschaftsvertragliche Auseinanderset-

zung bzw. nachfolgend das Auseinandersetzungsguthaben

beanspruchen. Ein Anspruch auf Zahlung des Auseinan-

dersetzungsguthabens ist jedoch derzeit mangels Fäl-

ligkeit nicht begründet. Dies ergibt sich aus Folgen-

dem:

aa) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft

kann der Anleger bei der in Vollzug gesetzten Ge-

sellschaft seine Mitgliedschaft allein durch ein

ex nunc, d.h. für die Zukunft, wirkendes Aus-

trittsrecht beenden, selbst wenn Nichtigkeitsgrün-

de vorliegen bzw. ein Anfechtungsrecht wegen arg-

listiger Täuschung besteht (vgl. BGH, NJW 1992,

2696; NJW-RR 1988, 1379; OLG Hamm, NJW-RR 1999,

1415) oder ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufs-

gesetz erfolgt ist (vgl. BGH, ZIP 2001, 1364; OLG

Oldenburg, Az: 15 U 10/02, Urteil vom 27.05.2002).

Dies hat zur Folge, dass der Anleger nicht die

Rückzahlung geleisteter Einlagen, sondern nur die

gesellschaftsvertragliche Auseinandersetzung ver-

langen kann.

Die Voraussetzungen für die Anwendung der Grund-

sätze über die fehlerhafte Gesellschaft sind vor-

liegend auch erfüllt. Der Kläger hat sich als aty-

pischer stiller Gesellschafter an der Beklagten

beteiligt. Er hat seine Einlage - fast vollstän-

dig - erbracht und die Gesellschaft hat mit dem

Geld gearbeitet, so dass diese in Vollzug gesetzt

ist.

bb) Nach ständiger Rechtsprechung finden die Grundsät-

ze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die

stille Gesellschaft (vgl. BGHZ 55, 5; BGH, WM

1972, 1056), insbesondere auch auf die atypische

stille Gesellschaft (vgl. BGH, NJW 1992, 2696; NJW

1993, 2107; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415; OLG Dres-

den, NZG 1999, 1237; OLG Oldenburg, a.a.O.) Anwen-

dung.

Zwar steht bei der stillen Gesellschaft nicht der

Schutz des Geschäftsverkehrs im Vordergrund, je-

doch rechtfertigt es das Verhältnis der Gesell-

schafter untereinander auch bei der stillen Ge-

sellschaft, dass statt der rückwirkenden Abwick-

lung nur die Auflösung für die Zukunft nach Maßga-

be der gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsvor-

schriften zugelassen wird. Es würde zu unerträgli-

chen Ergebnissen führen, wenn man eine derart auf

Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Lei-

stungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Bei-

träge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinn-

chancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das

Risiko getragen haben, ohne weiteres mit rückwir-

kender Kraft aus dem Rechtsleben streichen und da-

mit so behandeln würde, als ob sie niemals bestan-

den hätte. Ein solches Rechtsverhältnis verdient

vielmehr bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfech-

tungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht

wird, im Interesse der Gesellschafter Bestands-

schutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche

Anerkennung des von den Parteien gewollten und

tatsächlich vorhandenen Zustandes aus gewichtigen

Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter beson-

derer schutzwürdiger Personen unvertretbar ist

(vgl. BGHZ 55, 5 f.). Die Grundsätze der fehler-

haften Gesellschaft stellen daher ein Instrument

zur sachgerechten Abwicklung bewusst durchgeführ-

ter Leistungs- und Risikogemeinschaften dar, was

die Anwendung dieser Grundsätze auch auf die stil-

le Gesellschaft rechtfertigt (vgl. OLG Stuttgart,

OLGR 1999, 285).

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der An-

wendung der Lehre von der fehlerhaften Gesell-

schaft auch nicht entgegen, dass die Gesellschaft,

wie der Kläger meint, vollkommen atypische Zwecke

verfolgt und mangels nennenswerter mitgliedschaft-

licher Teilhaberrechte kaum gesellschaftsrecht-

lich-spezifische Besonderheiten aufweist und daher

eher einem "gewöhnlichen" Dauerschuldverhältnis

als einem Gesellschaftsverhältnis nahe steht. Denn

die stille Gesellschaft verfolgt vorliegend weder

atypische Zwecke noch fehlt es an den gesell-

schaftsrechtlich-spezifischen Besonderheiten. Die

atypische stille Gesellschaft zeichnet sich da-

durch aus, dass sie eine Teilnahme an Unterneh-

merinitiativen und Unternehmerrisiken darstellt

mit der Folge, dass die Einkünfte aus der Beteili-

gung aus steuerrechtlicher Sicht Einkünfte aus Ge-

werbebetrieb sind. Die Zwecke, die der stille Ge-

sellschafter mit der Erzielung der Einkünfte ver-

folgt, können vielfältig sein, so dass nicht er-

sichtlich ist, warum die Zweckverfolgung der Si-

cherung der Altersversorgung gerade "atypisch"

ist. Vielmehr ist es, worauf die Beklagte zu Recht

hinweist, keinesfalls unüblich, dass eine Beteili-

gung in Form einer stillen Gesellschaft der Absi-

cherung im Alter dient. Dies wird bereits aus der

Entscheidung des BGH vom 19.01.1967 (WM 67, 315)

deutlich, in der der BGH die Laufzeit einer stil-

len Gesellschaft von 30 Jahren für unbedenklich

erklärt hat, mit der der Zweck verfolgt wurde, auf

Lebenszeit wirtschaftlich gesichert zu sein. Auch

die Ausgestaltung des vorliegenden Vertrages, näm-

lich die Beteiligung an Gewinnen/Verlusten bzw.

dem Vermögen der Gesellschaft sowie die Informa-

tions-/Kontrollrechte des stillen Gesellschafters

etc., sprechen ersichtlich dafür, dass das Ver-

tragsverhältnis einem Gesellschaftsverhältnis nä-

her steht als einem "gewöhnlichen" Dauerschuldver-

hältnis. Darüber hinaus würden, selbst wenn die

Annahmen des Klägers zuträfen, diese nicht der An-

wendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell-

schaft entgegenstehen. Denn entscheidend für ihre

Anwendung ist der Gedanke des Bestandsschutzes.

Selbst wenn der Zweck der Altersvorsorge "aty-

pisch" wäre und der Vertrag nur schwache gesell-

schaftsrechtliche Bezüge aufwiese, würde dies

nichts daran ändern, dass die Gesellschafter vor-

liegend eine Leistungs- und Risikogemeinschaft ge-

bildet haben. Die Bildung einer Leistungs- bzw.

Risikogemeinschaft ist jedoch, wie ausgeführt, der

tragende Grund, weshalb die Grundsätze der fehler-

haften Gesellschaft auch auf die stille Gesell-

schaft Anwendung finden sollen.

cc) Der Kläger kann sich vorliegend auch nicht darauf

berufen, dass die Grundsätze der fehlerhaften Ge-

sellschaft wegen gewichtiger Interessen der Allge-

meinheit und einzelner schutzwürdiger Personen

nicht anzuwenden seien. Zwar lässt die Rechtspre-

chung von der Anwendung der Grundsätze der fehler-

haften Gesellschaft Ausnahmen zu, wobei die Grenze

dort liegt, wo gewichtige Interessen der Allge-

meinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen

(insbesondere Minderjähriger) entgegenstehen. Vor-

genannte Ausnahmefälle werden z.B. angenommen,

wenn der Zweck der Gesellschaft mit dem Gesetz

(§ 134 BGB) oder den guten Sitten (§ 138 BGB) un-

vereinbar ist bzw. bei arglistigen Täuschungen in

Fällen mit besonders schwerwiegenden Folgen (vgl.

OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1415 m.w.N.). Andererseits

reicht nach der Rechtsprechung des BGH ein betrü-

gerisches Verhalten bei Abschluss des Gesell-

schaftsvertrages nicht aus, wenn der Vorteil al-

lein in dem Abschluss des stillen Gesellschafts-

vertrages selbst liegt (vgl. BGHZ 55, 5).

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der

Aspekt des Verbraucherschutzes der Anwendung der

Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft daher

nicht entgegen. Soweit ersichtlich, haben dies -

ohne nähere Begründung - lediglich das OLG Stutt-

gart (6. Senat, OLGR 1999, 430) und das OLG Ro-

stock (ZIP 2001, 1009) angenommen. Demgegenüber

hat jedoch der BGH den Gesichtspunkt des Verbrau-

cherschutzes nicht als derartig gewichtig angese-

hen, dass dadurch die Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft im Fall des Widerrufs nach dem Haus-

türwiderrufsgesetz keine Anwendung finden sollen.

Vielmehr hat der BGH in seiner Entscheidung vom

02.07.2001 (ZIP 2001, 1364), die im Übrigen den

vorgenannten Entscheidungen des OLG Stuttgart und

des OLG Rostock zeitlich nachfolgte, ausgeführt,

dass der auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützte

Widerruf zur Anwendung der Grundsätze über den

fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt führt. Der

Rechtsprechung des BGH schließt sich der Senat an.

Denn vor dem Hintergrund, dass selbst die argli-

stig getäuschte bzw. durch rechtswidrige Drohung

zum Vertragsschluss bestimmte oder sittenwidrig

übervorteilte Person nicht als derartig schutzwür-

dig angesehen wird, dass die Grundsätze der feh-

lerhaften Gesellschaft keine Anwendung finden,

rechtfertigt es der bloße Vertragsabschluss in ei-

ner "Haustürsituation" nicht, den Grundsatz der

Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu durch-

brechen.

dd) Der Kläger kann daher nicht die Rückzahlung der

Einlage, sondern nur die Auseinandersetzung bzw.

nach erfolgter Auseinandersetzung das Auseinander-

setzungsguthaben verlangen (§

235 HGB, §

21 des

Gesellschaftsvertrages). Die Einzelansprüche aus

dem Gesellschaftsverhältnis sind dabei lediglich

unselbständige Rechnungsposten der Auseinanderset-

zungsrechnung und können daher grundsätzlich nicht

mehr selbständig geltend gemacht werden (vgl. nur

BGH, WM 1989, 1850, NJW-RR 1991, 614).

Die Auseinandersetzung bzw. das Auseinanderset-

zungsguthaben macht der Kläger mit der vorliegen-

den Klage nicht geltend. Unabhängig davon wäre der

Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungs-

guthabens (derzeit) jedoch auch nicht fällig. Dies

folgt daraus, dass der Anspruch des ausscheidenden

stillen Gesellschafters auf Auszahlung des Ausein-

andersetzungsguthabens regelmäßig erst nach der

Auseinandersetzung mit der Fertigstellung der Aus-

einandersetzungsbilanz fällig wird, da er sich

erst dann berechnen lässt (vgl.BGH, NJW 1992,

2696; Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 2. Aufl.,

235 Rdn.

4, 15; Ebenroth/Boujong u.a., HGB,

235 Rdn.

20). Nach der Rechtsprechung des BGH

(vgl. nur WM 1976, 1030; NJW 1992, 2696) kann, so-

weit keine abweichende Vereinbarung getroffen wor-

den ist, der ausgeschiedene stille Gesellschafter

aber ausnahmsweise Rückzahlung ohne vorherige Aus-

einandersetzung fordern, wenn vor Beendigung der

Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass

er jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen

kann. Jedoch hängt die Beantwortung der Frage, ob

der stille Gesellschafter als Auseinandersetzungs-

guthaben mindestens die von ihm geleistete Einlage

verlangen kann, davon ab, ob er auch am Verlust

der Gesellschaft beteiligt sein sollte oder nicht

(vgl. BGH, a.a.O.). Ist er nicht an dem Verlust

beteiligt, kann grundsätzlich das Auseinanderset-

zungsguthaben nicht niedriger sein als die gelei-

stete Einlage.

Der Kläger ist vorliegend jedoch ausweislich des

Gesellschaftsvertrages an dem Verlust der Gesell-

schaft beteiligt. Die Höhe seines Auseinanderset-

zungsguthabens kann daher derzeit nicht bestimmt

werden, zumal auch von der Beklagten bestritten

worden ist, dass die Höhe des Auseinandersetzungs-

guthabens der Höhe der geleisteten Einlage ent-

spricht. Mangels Beendigung der Auseinandersetzung

ist der Zahlungsanspruch des Klägers daher nicht

fällig, so dass eine Klage auf Auszahlung des Gut-

habens derzeit nicht begründet ist.

Der hier vertretenen Auffassung steht auch nicht

entgegen, dass der BGH in seiner Entscheidung vom

02.07.2001 (ZIP 2001, 1364) den geltend gemachten

Rückgewähranspruch nach § 3 HWG als begründet an-

gesehen hat. Denn dies hat der BGH ausdrücklich

mit den Besonderheiten in dem entschiedenen Fall

begründet, wonach das Auseinandersetzungsguthaben

des Klägers dort nicht geringer war als der von

ihm in dem Rechtsstreit verfolgte Anspruch.

2. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist darüber hinaus

auch weder gemäß §§ 123, 812 BGB noch aus c.i.c. wegen

Verletzung von Aufklärungspflichten begründet. Es kann

dahinstehen, ob die Voraussetzungen der Anfechtung bzw.

eines Schadenersatzanspruches vorliegen. Selbst wenn man

dies annimmt, könnte der Kläger nach den Grundsätzen der

fehlerhaften Gesellschaft nur die gesellschaftsvertragli-

che Auseinandersetzung und nicht die Rückzahlung seiner

Einlage verlangen. Zur Begründung wird auf die Ausführun-

gen in den Entscheidungsgründen unter I.1. Bezug genom-

men, die insoweit entsprechend gelten.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§

97 Abs.

1, 708

Nr. 10, 711, 713 ZPO.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die

der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsfragen sind

höchstrichterlich geklärt. Die Revision war daher nicht aus

dem Grunde zuzulassen, dass in der Literatur vereinzelt an-

derweitige Auffassungen vertreten werden.

Häfner

Großmann

Wittenberg