Urteil des LG Wiesbaden vom 22.01.2009
LG Wiesbaden: tarif, abrechnung, billigkeit, konzessionsabgabe, grundversorgung, öffentliche bekanntmachung, firma, anbieter, anschluss, form
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Gericht:
LG Wiesbaden 13.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 O 159/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 AVBGasV, § 4 AVBGasV, §
315 BGB, § 36 EnWG, § 115
EnWG
Preiserhöhung im Gaslieferungsvertrag:
Preisbestimmungsrecht des Versorgungsunternehmens;
Billigkeitskontrolle; Abgrenzung von Tarif- und
Sondervertragskunden
Leitsatz
Die Unterscheidung zwischen einem Tarifkunden i. S. v. § 1 Absatz 2 AVBGasV bzw. § 1
Absatz 1 Gas 6 VV zu einem Sondervertragskunden wird insbesondere dadurch
bestimmt, dass der Tarifkunde ohne weitere Verhandlungen, Anträge und
Zugeständnisse als Gaskunde aufgrund objektiver Bedingungen hinsichtlich der
Gasabnahme eines bestimmten Tarif zugeordnet wird und jedem Kunden, der diese
Voraussetzungen erfüllt, dieses Tarif wählen kann, der mit Ausnahme der
Gasabnahmemenge keine weiteren Voraussetzungen erfordert.
Tenor
Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien
bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 1.10.2007 vorgenommene Preiserhöhung
unwirksam und die Endabrechnung vom 14.12.2007 lediglich in Höhe von 915,50 €
begründet und fällig ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die
Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte wird die
Berufung zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger bewohnt ein Objekt in der … Straße … in A. Er betreibt seine Heizung
und die Warmwasserversorgung mit Gas. Die Beklagte versorgt seit Jahren
Endverbraucher in dem vom Kläger bewohnten Gebiet mit Erdgas. Unter dem
08.07.1993 bestätigte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Anmeldung der
Verbrauchsstelle in der … Straße … für die Abnahme von Strom und Gas. In dem
Informationsschreiben der Beklagten vom 08.07.1993 heißt es unter anderem
wörtlich: „Sehr geehrter Kunde, wir begrüßen Sie als Kunden für die oben genannte
Verbrauchsstelle. Anmeldung: Wir bestätigen Ihre Anmeldung. Sofern die Tarife
nicht vereinbart wurden, haben wir Ihnen die oben genannten zugeordnet. Bei der
Abrechnung können durch Anpassung, Steuer- oder Abgabenänderungen die
angegebenen Arbeits- und Grundpreise abweichen“. In dem Informationsschreiben
ist für die Verbrauchsstelle Gas der Tarifschlüssel 349 angegeben. Weiterhin
informierte die Beklagte den Kläger mit dem oben genannten
Informationsschreiben darüber, dass ein alle zwei Monate fälliger Abschlagsbetrag
in Höhe von 350,- DM festgesetzt worden sei und diese Zahlungen zu den im
Schreiben genannten Terminen fällig seien. Schließlich bedankte sich die Beklagte
in dem Schreiben dafür, dass der Kläger sich entschlossen habe, am
Abbuchungsverfahren teilzunehmen. Letztlich verweist das Informationsschreiben
vom 08.07.1993 auf Anlagen, die sich auf der Rückseite befinden sollten. Eine
Kopie der Rückseite des Schreibens vom 08.07.1993 oder das Original wurde von
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Kopie der Rückseite des Schreibens vom 08.07.1993 oder das Original wurde von
den Parteien nicht vorgelegt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den
Inhalt des Informationsschreiben der Beklagten vom 08.07.1993 und auf die
Anlage K 1, Bl. 13 d.A., verwiesen.
Nach der Gastariftafel der Beklagten, gültig ab dem 01.10.1992 (Anlage B 2)
handelt es sich bei dem Tarif mit der Schlüsselnummer 349 um einen allgemeinen
Tarif des Haushaltsverbrauchs. Danach betrug der Grundpreis ab dem 01.10.1992
43,80 DM im Jahr und 10,543 Pfennig je kWh. Nach der Gaspreistafel war dieser
Tarif bei einem Jahresverbrauch von 0 bis 233 Kubikmeter im Jahr anzuwenden. In
der Preistafel heißt es in der Überschrift wörtlich wie folgt: „Mit Wirkung ab
01.10.1992 gelten für alle Kunden, die wir zur allgemeinen Tarifpreisen und im
Rahmen von Sonderverträgen mit Gas aus dem Niederdrucknetz versorgen, die
nachstehend aufgeführten Gaspreise“. Nach dieser Gaspreistafel sind Preise für
Sondervertragskunden unter den Schlüsselnummern 351und 352 aufgeführt.
Solche Tarifschlüssel sind nach der Gaspreistafel der Beklagten (Anlage B 2) bei
einem Jahresverbrauch ab 424 Kubikmeter je Jahr anwendbar. Unter der Ziffer 6
der Gaspreistafel heißt es unter anderem wörtlich wie folgt: „Die
Jahresverbrauchsabrechnung innerhalb der Tarifgruppen allgemeine Tarife
Haushalt bzw. Gewerbe erfolgt unter Berücksichtigung des Jahresverbrauchs zu
den jeweils günstigsten Preisen (Bestabrechnung). Bei den hier aufgeführten
Sonderverträgen gilt sinngemäß das gleiche, jedoch mit der Einschränkung, dass
aufgrund der linearen Begrenzung ab einem Jahresverbrauch von 7002
Kubikmetern ein einheitlicher Durchschnittspreis von 45,97 Pfennig/Kubikmetern
abgerechnet wird“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der
Gaspreistafel (B 2) verwiesen. Auf der Rückseite der Gaspreistafel (Anlage B 2)
sind die Bedingungen für sogenannte Heiz-Gas-Sonderverträge aufgeführt. In
Ziffer 1 dieser Bedingung heißt es unter anderem wörtlich: „Eine Preisregelung im
Rahmen eines Sondervertrages kann nur eingeräumt werden, wenn das Gas
überwiegend zu Heizzwecken eingesetzt wird und entsprechend der Kesselleistung
ein Baukostenzuschuss bezahlt wurde. Bei Anlagen, in denen Gas nur zu
Spitzenabdeckung an kalten Tagen eingesetzt wird (zum Beispiel
Stromwärmepumpe in Kombination mit Gasheizkessel) gelten nicht die hier
genannten Sondervertragspreise R 1 und R 2. In solchen Fällen teilen wir Ihnen den
Preis gerne auf Anfrage mit“. Unter Ziffer 3 der Bedingungen heißt es weiter
wörtlich: „Ändern sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse und wird eine
Preisänderung oder eine Änderung der Bedingungen von B beschlossen, so
werden diese Änderungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe in der örtlichen
Presse wirksam. Zu einer Einzelbenachrichtigung ist B nicht verpflichtet“.
Unter Ziffer 7 dieser Bedingung heißt es wörtlich: „Im Übrigen gelten neben diesen
Bedingungen und den umseitigen aufgeführten Preisen die Verordnung über
allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) vom
21.06.1979 und deren ergänzende Bestimmungen in ihrer jeweils gültigen
Fassung“.
Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien hatte die Beklagte
hinsichtlich der Belieferung des Klägers mit Gas eine Monopolstellung inne. Im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses war es für den Kläger in sachlichen
(Gasversorgung der Letztverbraucher mit Erdgas) und räumlich
(Versorgungsgebiete der Beklagten) relevanten Markt unmöglich einen anderen
Anbieter zu wählen.
Die Klägerin stellte ab 1995 ihr Tarifsystem für alle Kunden um, die zuvor zu
allgemeinen Tarifpreisen oder nach Sonderabkommen versorgt wurden. Danach
führte die Beklagte unter dem Oberbegriff „Allgemeine Tarife“ den sogenannten
Grundverbrauchstarif bei einem Jahresverbrauch von 0 bis 2428 kWh und einen
Grundpreistarif für Haushalte bei einem Jahresverbrauch von 2429 bis 4965 kWh
im Jahr sowie zwei Grundpreistarife für gewerbliche Nutzungen bei einem
Jahresverbrauch von 2429 bis 56275 kWh bzw. ab 56276 kWh ein. Unter dem
Begriff „Heizgas-Sonderabkommen wurden drei Tarife gebildet mit den
Bezeichnungen R 1 bei einem Verbrauch von 4966 bis 12571 kWh im Jahr und R 2
bei einem Verbrauch über 12572 bis 77333 kWh im Jahr sowie ein weiterer Tarif bei
einem Verbrauch ab 77334 kWh im Jahr mit einer sogenannten lineare
Komponente. Die benannten „Allgemeine Tarife“ galten für Haushalte die das Gas
zur Warmwasserbereitung und Kochen verwendeten, während die so bezeichneten
„Heizgas-Sonderabkommen“ bei der Abrechnung zur Anwendung kamen, wenn
das Gas überwiegend zu Heizzwecken verbraucht wurde. Innerhalb aller Tarife
wurde immer eine „Bestabrechnung“ durchgeführt. Danach erfolgte die
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wurde immer eine „Bestabrechnung“ durchgeführt. Danach erfolgte die
Abrechnung immer nach dem für den Kunden günstigsten Tarif.
Die Tarife „Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R 2“ wurden mit Wirkung ab dem
01.11.2001 abgelöst und durch die Tarife „B Komfort 1“ bei einem Jahresverbrauch
bis zu 14.918 kWh/Jahr und „B Komfort 2“ bei einem Verbrauch ab 14.919 bis
60000 kWh/Jahr.
Für die Tarife Heiz-Gas-Sonderabkommen R 1 und R 2 sowie ab 2001 für die Tarife
B Komfort 1 und B Komfort 2 wurde ein Konzessionsabgabesatz von 0,03
Cent/kWh abgerechnet und abgeführt. Nach § 2 Absatz 3 Ziffer 2 der
Konzessionsabgabeverordnung wird die Konzessionsabgabe bei
Sondervertragskunden mit 0,03 Cent/kWh berechnet und abgeführt. Bei der
Gasabnahme für Kochzwecke und Warmwasserbereitung ist eine
Konzessionsabgabe von 0,77 Cent/kWh abzuführen.
Hinsichtlich des Klägers ist von Seiten des Beklagten seit Vertragsbeginn je nach
der Höhe seines Energieverbrauchs zunächst nach den Tarifen R 1 oder R 2, und
nach der Einführung der Tarife B Komfort Gas 1 und B Komfort Gas 2 nach diesen
Tarifen zunächst unbeanstandet abgerechnet worden. Auch wurden in dem nicht
streitigen Zeitraum die Preise mehrfach unbeanstandet von Seiten der Beklagten
angepasst. Der Kläger widersprach erstmals mit Schreiben vom 20.12.2004
gegenüber der Beklagten der in der Abrechnung vom 14.12.2004
vorgenommenen Erhöhung der Tarifpreise für Gasbezug ab dem 01.08.2004.
Insbesondere verweist der Kläger in dem oben genannten Schreiben (Anlage K 5,
Bl. 24 d.A.) darauf, dass die angekündigte Gaspreiserhöhung unbillig sei. Die
Beklagte wurde vom Kläger aufgefordert, die Erforderlichkeit und Angemessenheit
der Preiserhöhung durch nachvollziehbare und prüffähige Offenlegung der
Kalkulationsgrundlagen nachzuweisen. Weiterhin kündigte der Kläger an, dass er
bis zum Nachweis der Angemessenheit der Preiserhöhung künftige Zahlungen nur
noch auf offene Forderungen unter Zugrundelegung der bisherigen Preise
zuzüglich eines Erhöhungsbetrages von 2 % leisten werde. Darüber
hinausgehende Preiserhöhungen werde er nicht zahlen. Hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten wird auf das Widerspruchsschreiben des Klägers vom 20.12.2004
verwiesen. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 23.12.2004 (Anlage
K 6, Bl. 26 d.A.) und wies die Offenlegung ihrer Kalkulation zurück. Hinsichtlich der
weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des oben genannten Schreibens
verwiesen. Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die abgerechneten
Tariferhöhungen nach dem 1.8.2004.
In dem hier streitgegenständlichen Zeitraum entwickelten sich die Preise in den
Tarifen B Komfort 1 und B Komfort 2 ab dem 01.04.2003 bis zum 01.04.2007
entsprechend der tabellarischen Darstellung in der Klageerwiderung vom
03.01.2008 (Bl. 83 bis Bl. 85 d.A.). Der Grundpreis für die beiden oben benannten
Tarife blieb in dem Zeitraum unverändert. Dieser belief sich für den Tarif B Komfort
1 monatlich auf brutto 10,67 Euro und für den Tarif B Komfort 2 auf brutto
monatlich 16,01 Euro. Lediglich zum 01.01.2007 erhöhte sich der Grundpreis
aufgrund der gesetzlichen Mehrwertsteuererhöhung ohne eine weitere Änderung
des Tarifes für den Tarif B Komfort 1 auf monatlich brutto 10,95 Euro und den Tarif
B Komfort 2 auf 16,42 Euro monatlich brutto.
Zum 01.01.2004 wurde hinsichtlich des Arbeitspreises von der Beklagten eine
Senkung vorgenommen. Zum 01.08.2004, 01.01.2005, 01.10.2005 und
01.06.2006 wurden die Arbeitspreise je kWh für die beiden benannten Tarife von
der Beklagten erhöht. Zum 1.1.2007 wurde die gesetzliche
Mehrwertsteuererhöhung ohne weitere andere Tariferhöhung an die Kunden der
Beklagten weitergegeben. Zum 01.04.2007 fand wiederum eine Senkung der
Arbeitspreise statt. Hinsichtlich der einzelnen Preise wird auf die oben benannte
unstreitige tabellarische Aufstellung verwiesen. Für den Zeitraum ab dem
01.10.2007 berechnete die Beklagte dem Kläger einen Arbeitspreis einschließlich
Erdgassteuer und Konzessionsabgabe in Höhe von 5,28 Cent/kWh netto zzgl.
Mehrwertsteuer.
Der Kläger wendet sich gegen die Jahresendabrechnung der Beklagten vom
14.12.2004 für einen Abrechnungszeitraum vom 30.11.2003 bis 04.12.2004
(Anlage K 3, Bl. 17 d.A.), gegen die Abrechnung vom 14.12.2005 für einen
Abrechnungszeitraum vom 05.12.2004 bis 26.11.2005 (Anlage K 4, Bl. 20 d.A.),
vom 15.12.2006 für einen Abrechnungszeitraum vom 27.11.2005 bis 26.11.2006
(Anlage K 2, Bl. 14 d.A.) und vom 15.12.2007 für den Abrechnungszeitraum vom
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(Anlage K 2, Bl. 14 d.A.) und vom 15.12.2007 für den Abrechnungszeitraum vom
30.11.2006 bis 22.11.2007 (Anlage K 10). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten
bezüglich der abgerechneten Preise wird auf die oben genannten Kopien der
Abrechnungen verwiesen.
Mit der Abrechnung vom 14.12.2004 wurde unter Berechnung des Tarifes B
Komfort ein Gesamtbetrag von 716,79 Euro von Seiten der Beklagten berechnet.
Mit Rechnung vom 14.12.2005 wurde unter Heranziehung des Tarifes B Komfort
ein Gesamtrechnungsbetrag von 770,22 Euro geltend gemacht. Mit der
Abrechnung vom 15.12.2006 wurde unter Heranziehung der Preise nach dem Tarif
B Komfort Gas ein Gesamtbetrag in Höhe von 1002,25 Euro berechnet. Mit der
Rechnung vom 14.12.2007 wurde ein Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von 926,20
Euro berechnet.
In der Abrechnung vom 15.12.2006 wurden die Abschlagsbeträge für das Jahr 2007
auf brutto 91,- Euro erneut festgesetzt. In der Rechnung vom 14.12.2007 wurden
die ab dem 14.01.2008 fälligen neuen Abschlagsrechnungsbeträge auf 104,- Euro
brutto festgesetzt.
Die Beklagte beauftragte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … GmbH mit der
Überprüfung der Frage, ob die Gasbezugskosten der Beklagten in Cent je kWh im
Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 insgesamt stärker gestiegen sind als die
in den Preisblättern der Gesellschaft veröffentlichten Gastarife im gleichen
Zeitraum. Über diese Frage erstellte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter
dem 07.06.2006 ein Testat. In der dortigen Schlussbemerkung heißt es wörtlich
wie folgt: „Ergebnis unserer Untersuchung ist, dass die uns vorgelegten Angaben
der B, zur Erhöhung der Gastarife (B Basis 1 und B Basis 2 und Gassonderpreise
(B Komfort 1, B Komfort 2 und B Komfort 3) im Zeitraum 01.01.2004 bis
30.09.2006 und zu den Gasbezugspreisen in diesem Zeitraum ordnungsgemäß
sind. Insgesamt sind die Gasbezugskosten der Gesellschaft im Zeitraum vom
01.01.2004 bis 30.09.2006 stärker gestiegen als die Verkaufserlöse im gleichen
Zeitraum. Unsere Aussagen zu den Gaspreisen bis zum 30.09.2006, also nach
dem Zeitpunkt der Abgabe dieses Berichts, basieren darauf, dass die
Gasbezugspreisänderung zum 01.07.2006 bereits bekannt ist und weitere
Gasbezugspreisänderungen vertragsgemäß erst wieder zum 01.10.2006 möglich
sind und auf der Auskunft des Vorstandes der Gesellschaft, das Preiserhöhungen
bei den Tarifkunden bis einschließlich 30.09.2006 nicht vorgenommen werden“.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Berichtes der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 7.06.2006 (Anlageband) verwiesen. Der
Kläger wurde von der Beklagten, vertreten durch die jetzigen
Prozessbevollmächtigten, mit Schreiben vom 24.05.2007 (Anlage B 11) über das
Ergebnis des Wirtschaftsprüfungsgutachtens informiert. Ihm wurde die Möglichkeit
angeboten, dieses Gutachten in den Geschäftsräumen der Beklagten einzusehen.
Zuletzt wurde dem Kläger mit Schreiben vom 31.08.2007 das Gutachten in Kopie
übermittelt.
Die Beklagte bezieht ihr Erdgas vertragsgemäß über die Kraftwerke C-A zu jeweils
50 % von D AG und der E GmbH. Die Bezugskosten beim Erdgas setzten sich aus
Arbeits- und Leistungspreis zusammen. Der Arbeitspreis ist der Preis je bezogener
Kilowattstunde und bewertet die Energiemenge in kWh. Dagegen wird beim
Leistungspreis die bereitgestellte Leistung, also die überörtliche Infrastruktur
(Rohrleitung, Verdichtungsstationen, Erdgasspeicher) in Rechnung gestellt. Die
Leistung bemisst sich nach dem höchstlinear gemessenen Tagesverbrauch.
Dieser wird mit dem Leistungspreis multipliziert und zusätzlich zum Arbeitspreis
vom Lieferanten in Rechnung gestellt.
Im Bereich der Stadt A kann Gas von dem Gaswerksverband und den Stadtwerken
C seit 2007 bezogen werden. Seit Februar 2007 bietet die Firma F Gas in A an. Seit
Juni/Juli 2007 bieten die Firma G und seit 2008 außerdem die Firma H und ferner
die Firmen J Gas und K Gas sowie die Firmen L Gas an. Hinzu kommen in Kürze die
Firmen M und N und P (Bl. 339 d.A.).
Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die zum 30.11.2003, 01.01.2004, 01.08.2004,
05.12.2004, 01.01.2005, 01.10.2005, 27.11.2005, 01.06.2006, 01.08.2006,
01.04.2007 und 01.10.2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und
unwirksam seien. Daher seien die am 14.12.2004, 14.12.2005, 15.12.2006 und
14.12.2007 vorgenommenen Endabrechnungen des Erdgasverbrauches unbillig
und nicht fällig. Auch seien die mit der Jahresabrechnung vom 15.12.2007
geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91,- Euro unbillig und nicht fällig. In
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geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91,- Euro unbillig und nicht fällig. In
diesem Zusammenhang vertritt der Kläger die Auffassung, dass es sich bei dem
von ihm bezogenen Gastarif um einen sogenannten Sondertarif im Sinne eines
Sondervertrages nach § 41 EnWG handele. Dies folge bereits daraus, dass eine
Konzessionsabgabe in Höhe von 0,03 Cent/kWh berechnet worden sei, die für
Sondervertragskunden nach § 2 Abs. 3 Ziffer 2 der
Konzessionsabgabenverordnung vorgesehen sei. Zum Vortrag hinsichtlich der
Konzessionsabgaben für Gas wird auf die Ausführungen Bl. 343 d.A. verwiesen.
Von einem Sondervertragsverhältnis sei immer dann auszugehen, wenn der
Kunde gegenüber dem Grundversorgungstarif zu günstigeren Arbeitspreisen
beliefert werde. Die Beschränkung von Sonderverträgen auf Großabnehmer der
Industrie und andere gewerblichen Kunden sei in § 41 EnWG nicht vorgesehen.
Auch ergebe sich aus der aktuellen Preisinformation der Beklagten im
Zusammenhang mit § 36, § 41 EnWG, dass der Kläger nicht nach den
sogenannten Grundversorgungstarifen beliefert werde. Lediglich der Tarif B Basis
Gas stelle den sogenannten Grundversorgungstarif der Beklagten im Sinne von §
36 EnWG dar. Bei den Tarifen B Komfort 1 zum B Komfort 2 sei von einem Tarif
nach § 41 EnWG auszugehen. Bei diesen Tarifen handele es sich eindeutig um
sogenannte Sonderverträge. Dies folge aus dem Umkehrschluss zu dem Tarif
Basis, welcher den Grundversorgungstarif darstelle und zum anderen aus der
Bezeichnung „Sonderabkommen“. Auf die Frage, ob dem Vertragsschluss eine
individuelle Vertragsverhandlung vorausgegangen sei, komme es für die
Abgrenzung zwischen einem Sondervertragskunden und einem Kunden nach der
Grundversorgung nicht an. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger für den
Zeitpunkt der erstmaligen Abrechnung nach dem Tarif R 2 nicht mehr als
Tarifkunde anzusehen sei. Der Kläger habe nach dem konkludent mit dem Beginn
des Gasbezuges abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Gasmenge für den
Sonderkundenbereich abgenommen und habe damit nicht mehr der
Grundversorgung unterlegen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung sei der Kläger
als sogenannter „Normsonderkunde“ anzusehen. Es sei von einem
Sondertarifvertragsverhältnis auszugehen, da dem Kläger als Kunden ein Rabatt
bzw. eine besondere Vergünstigung gewährt worden sei. Dies folge daraus, dass
der Kläger gerade wegen seiner Abnahmemenge einen vergünstigten
Arbeitsgrundpreis erhalten habe. Aufgrund des Sondervertragsverhältnisses
außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 36 EnWG und dem Fehlen einer
wirksamen Vereinbarung einer Preisanpassungsklausel könne die Beklagte die
Preise nicht gegenüber dem Kläger erhöhen. Es handele sich um einen
Erdgasversorgungsvertrag, dem kein Preisbestimmungsrecht zu entnehmen sei.
Zudem sei die von der Beklagten verwendete Preisgleitklausel nicht hinreichend
transparent und daher unwirksam. Für den Verbraucher sei nicht erkennbar, unter
welchen Umständen eine Preisanpassung erfolgen werde. Allerdings sei hier
bereits mangels Vereinbarung einer Preisgleitklausel die Beklagte nicht berechtigt,
die Preise einseitig zu ändern. Zudem sei die in den allgemeinen Bedingungen
enthaltene Preiserhöhungsklausel, wie sie von der Beklagten vorgelegt worden sei,
nicht hinreichende bestimmt. Der Kläger bestreitet weiter, dass die AVBGasV zum
Gegenstand der Liefervereinbarungen gemacht worden seien. Zur Preisanpassung
könne sich die Beklagte nicht auf § 4 AVBGasV berufen, da es sich um einen
Sondervertrag nach § 41 EnWG handele. Hierbei könne die AVBGasV nur Kraft
wirksamer Einbeziehung auf das konkrete Vertragsverhältnis angewandt werden.
Hieran fehle es. Dem Kläger sei bei der ersten Belieferung die AVBGasV zudem
nicht überlassen worden. Auch sei nicht deutlich gemacht worden, dass die
Belieferung von Gas nur aufgrund der AVBGasV erfolgen werde. Zudem scheide
eine wirksame Preisanpassung aus, da der Sondervertragskunde individuell über
eine Preisanpassung informiert werden müsse. Auf eine Veröffentlichung in der
Tagespresse könne sich der Versorger bei Kunden, die Gas aufgrund eines
Sondervertrages bezögen, nicht berufen, da für diese die AVBGasV nicht gelte. Die
Beklagte habe den Kläger nicht individuell über ihre Preisanpassungen informiert.
Weiterhin vertritt der Kläger die Ansicht, dass sich die Beklagte auch bei Annahme
eines sogenannten Grundversorgungsverhältnisses für die Tarifänderung nicht
unmittelbar auf § 4 AVBGasV berufen könne. Aufgrund einer erforderlichen
geltungserhaltenden Reduktion könne selbst bei Annahme einer sogenannten
Grundversorgung nicht von deren Anwendbarkeit ausgegangen werden. Die
Klausel in den allgemeinen Bedingungen der Beklagten hinsichtlich der Verweisung
auf die AVBGasV sei intransparent und daher unwirksam.
Weiterhin sei die Beklagte bezüglich der Annahme eines einseitigen
Preisanpassungsrechtes ihrer nach § 315 BGB obliegenden Darlegungs- und
Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten berechneten Tarife
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Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten berechneten Tarife
entsprächen nicht der Billigkeit. Daher seien auch die geforderten
Abschlagsbeträge unbillig und nicht fällig. Der Kläger vertritt hierzu die Ansicht,
dass die Beklagte verpflichtet sei, die Größenordnung der Erhöhung der Preise
seitens ihrer Lieferanten zu benennen und darzulegen. Insbesondere sei auch von
Seiten der Beklagten zu benennen, wie hoch der Anteil der Gaseinkaufskosten an
den Gesamtkosten des Betriebs der Beklagten sei, damit beurteilt werden könne,
wie hoch die Auswirkung der Erhöhung der Gaseinkaufskosten auf den Tarif
höchstens sein könne. Zudem seien die bisherigen Tarife der Beklagten allesamt
überhöht, so dass etwaige Erhöhungen der Einkaufskosten ohne Tariferhöhung
hätten aufgefangen werden können. In diesem Zusammenhang macht der Kläger
geltend, dass die gesamte Forderung aus den einzelnen Abrechnungen im Streite
stehe, da auch die Billigkeit des vor der einzelnen im Streit stehenden
Preiserhöhung von der Beklagten verwandten Preises der Billigkeitskontrolle
unterliege. Auch habe der Kläger keinen Sockelbetrag bis zur Erhöhung im Jahre
2004 gebilligt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kläger der
Jahresabrechnung vom 14.12.2003 nicht widersprochen habe. Zudem müsse auch
bei Annahme einer solchen Billigung vor der Tariferhöhung der gesamte Tarif
überprüft werden. Weiterhin könne auch aus der Zahlung der vorangegangenen
Rechnungsbeträge nicht auf einen Ausschluss der Billigkeitseinrede geschlossen
werden. Insoweit fehle es an den Voraussetzungen für die Annahme eines
deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. Letztlich sei auch das Klagerecht und die
Einwendung aus § 315 nicht verwirkt. Bereits aus dem § 1 EnWG zugrunde
liegenden Günstigkeitsprinzip ergebe sich, dass jeweils der Gesamttarif und nicht
nur die Erhöhung der Billigkeitsüberprüfung unterliege. Tatsächlich seien die
Einfuhrpreise beispielsweise im Jahre 2004 im Vergleich zum Vorjahr gesunken. Es
müsse von einem fiktiven Gaspreis von 2 Cent/kWh ausgegangen werden. Dass
die Preiserhöhungen nicht den Anforderungen an die Billigkeit im Sinne von § 315
BGB entsprächen, zeige sich insbesondere auch darin, dass die Beklagte bereits
vorgerichtlich nicht ihrer Offenbarungs- und Nachweispflicht nachgekommen sei.
Daneben vertritt der Kläger die Ansicht, dass das Testat eines Wirtschaftsprüfers
den Nachweis der Billigkeit der Tariferhöhung im Sinne der Weitergabe von
gestiegenen Bezugskosten nicht führen könne. Auch stelle das
Wirtschaftsprüfertestat grundsätzlich kein geeignetes Beweismittel dar. Die Frage
der Billigkeit der Preisanpassung könne allein durch ein
Sachverständigengutachten erbracht werden.
Bezüglich des vorgelegten Testates müsse berücksichtigt werden, dass die
Wirtschaftsprüfer lediglich einen Aspekt im Vergleich zu den Gaseinkaufspreisen
überprüft hätten. Es müsse berücksichtigt werden, dass sich der Arbeitspreis aus
den verschiedensten Preisbestandteilen in Form von Beschaffungskosten,
Personalkosten, Kosten für die Gasverteilung, Kosten für Zähler, Erdgassteuer,
Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer sowie einem Gewinnanteil
zusammensetze. Der Gasbezugspreis mache grob geschätzt allenfalls 50 % des
Bruttoarbeitspreises aus. Unter Berücksichtigung dieser Zahlen hätte im Zeitraum
vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 allenfalls eine Erhöhung des Arbeitspreises um 0,6
Cent erfolgen dürfen. Tatsächlich habe die Beklagte jedoch ihren Arbeitspreis in
dem Zeitraum um 1,75 Cent erhöht. Auch müsse berücksichtigt werden, dass
sehr wahrscheinlich der Bezugspreis der Beklagten von der Leistungsabnahme
abhänge. Dies führe dazu, dass in den Wintermonaten die Beklagte weit mehr Gas
als in den Sommermonaten abnehme und daher von ihrem Vorlieferanten einen
sogenannten Mengenrabatt erhalte. Auch dies sei in der Berechnung der
Wirtschaftsprüfer an keiner Stelle berücksichtigt worden. Mangels
Nachvollziehbarkeit des Testates sei dieses „völlig wertlos“. Weiter behauptet der
Kläger, dass die Beklagte in der Lage gewesen sei, die Preissteigerungen im
Bereich der Gaseinkaufskosten durch weitere Kosteneinsparungen in anderen
Bereichen kompensieren zu können. Dies ergebe sich aus den Geschäftszahlen
der Beklagten für den Zeitraum 2003 bis 2006. Insbesondere seien erhebliche
Einsparungen im Bereich der Personalkosten in diesem Zeitraum vorgenommen
worden. Bezüglich des Personalaufwandes sei zu berücksichtigen, dass sich dieser
im Jahre 2004 um die 45,20 Millionen Euro, im Jahre 2007 dagegen nur noch auf
36,2 Millionen Euro belaufen habe. Dies müsse sich auf den Arbeitspreis
auswirken. Auch seien die Konzessionsabgaben im entsprechenden Zeitraum von
17,3 Millionen Euro auf 4 Millionen Euro gesunken. Dies müsse sich ebenfalls in
einer Senkung des Arbeitspreises auswirken. Der Jahresüberschuss im Jahre 2003
sei von 19,2 Millionen auf 31,2 Millionen Euro gestiegen. Diese Zahlen habe man
den Geschäftsberichten der Beklagten für die Jahre 2003 bis 2006 entnommen,
wie diese im Internet veröffentlicht worden seien.
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Der Kläger bestreitet die behaupteten Bezugskostenänderungen und die fehlende
Möglichkeit des Ausgleiches möglicherweise erhöhter Bezugskosten durch
Kostensenkungen in anderen Bereichen mit Nichtwissen.
Weiterhin bestreitet der Kläger, dass das betriebliche Ergebnis für die Gassparte
gesunken sei. Es müsse berücksichtigt werden, dass es hinsichtlich der beiden
Gaslieferanten der Beklagten, der Firma D und der E Verflechtungen mit der
Beklagten gebe. So sei die Firma Q AG mit 49,36 % an der Beklagten als
Gesellschafterin beteiligt. Gesellschafter der W AG sei wiederum zu 81,1 % die D.
Auch an der E sei die D nicht unwesentlich beteiligt. Ferner bestreitet der Kläger,
dass es sich bei den ausgehandelten Einkaufspreisen um sogenannte Marktpreise
handele. Insbesondere versuche die D durch strategische Beteiligungen an
regionalen Energieversorgungen mögliche Wettbewerbssituationen zu verhindern.
Preisabsprachen zwischen der Beklagten und ihren Vorlieferanten seien nicht
ausgeschlossen (Bl. 294 d.A.). Hinsichtlich der von der Beklagten vorgelegten
Zahlen zu den Steigerungen der Bezugskosten behauptet der Kläger unabhängig
von der Tatsache, dass er die Richtigkeit der vorgelegten Zahlen bestreitet, dass
erstaunlich sei, dass die behaupteten Bezugskostensteigerungen bei den beiden
Vorlieferanten weitestgehend, d.h. bis auf den 10.000stel pfändidentisch seien.
Hiernach müsse von einer Preisabsprache zwischen der Beklagten und ihrem
Vorlieferanten bzw. ihren Vorlieferanten untereinander ausgegangen werden.
Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass sie im Vergleich zu anderen
Versorgern eine günstige Tarifstruktur aufweise, könne auch dies nicht zur
Begründung der Billigkeit der Tariferhöhung herangezogen werden, da die
Angaben unrichtig seien. Nach einer Aufstellung des Bundeskartellamtes über die
Preise der Gasversorger zähle die Beklagte nicht zu den günstigeren Anbietern.
Vielmehr liege die Beklagte danach im letzten Drittel der teuersten Anbieter.
Mit Schriftsatz vom 28.03.2008 hat der Kläger zunächst bezüglich der
Abrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2003 bis 2007 den in der
Abrechnung zugrunde gelegen Verbrauch in den einzelnen Verbrauchszeiträumen
bestritten. Der Kläger hat insoweit die Auffassung vertreten, dass die Schätzung
des Verbrauches bezüglich der einzelnen Verbrauchszeiträume innerhalb eines
Abrechnungsjahres nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Insbesondere sei eine
Rechtsgrundlage, nach der die Beklagte berechtigt wäre, den Gasverbrauch für die
jeweiligen Zeitabschnitte maschinell festzulegen, nicht ersichtlich. Hinsichtlich der
weiteren Ausführungen zu der Bestimmung des Verbrauchs wird auf Bl. 174 ff. d.A.
verwiesen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass erst im Jahre 2008 eine Öffnung des
Gasmarktes im Bereich A so weit vorangeschritten sei, dass man nun zwischen
einigen wenigen Gasanbietern wählen könne. Der Gasmarkt sei aber keineswegs
liberalisiert.
Der Kläger beantragt, festzustellen,
1. dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien bestehenden
Gaslieferungsvertrag zum 30.11.2003, 01.01.2004, 01.08.2004, 05.12.2004,
01.01.2005, 01.10.2005, 27.11.2005, 01.06.2006, 01.08.2006, 01.04.2007 und
01.10.2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam sind;
2. dass die Endabrechnungen der Beklagten vom 14.12.2004, 14.12.2005,
15.12.2006 und 14.12.2007 auf den Erdgasverbrauch unbillig und nicht fällig sind;
3. dass die von der Beklagten anlässlich der Jahresabrechnung vom 15.12.07
errechneten und geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91,- Euro unbillig und
nicht fällig sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das EnWG in der Fassung vom 07.07.2005
(BGB L I S.1970), welches am 13.07.2005 in Kraft getreten sei, auf das
Vertragsverhältnis aufgrund der Übergangsregelung in § 115 Abs. 2 und Abs. 3
EnWG noch keine Anwendung finde. Dies gelte zumindest für den
streitgegenständlichen Zeitraum vom 30.11.2003 bis 01.08.2006. § 115 Abs. 2
EnWG i.V.m. § 23 Abs. 1 GasGVV regele die Anpassung von
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EnWG i.V.m. § 23 Abs. 1 GasGVV regele die Anpassung von
Versorgungsverhältnissen, die vor dem 13.07.2005 auf der Grundlage des § 10
EnWG a.F. (BGB L 1998 I, S. 730) begründet worden seien. Betroffen seien hiervon
Kunden, die früher auf Grundlage der allgemeinen Versorgung zu veröffentlichten
allgemeinen Tarifen und den allgemeinen Versorgungsbedingungen versorgt
worden seien und die nach den neuen gesetzlichen Regelungen im Rahmen der
Grundversorgung gemäß § 36 EnWG versorgt würden. Die
Versorgungsverhältnisse seien bis zum 08.05.2007 umzustellen gewesen. Diese
Umstellung sei durch öffentliche Bekanntmachung der Beklagten am 31.03.2007
erfolgt. Bei einem anzunehmenden Sondervertragsverhältnis gelte die
Übergangsregel nach § 115 Abs. 3 EnWG. Danach seien entsprechende
Vertragsverhältnisse spätestens 12 Monate nach dem Inkrafttreten einer zu
diesem Gesetz nach § 39 und § 41 zu erlassenen Rechtsverordnung an die
entsprechenden Vorschriften des Gesetzes und die jeweilige Rechtsverordnung
nach Maßgabe dieser Rechtsverordnung anzupassen. Insoweit seien die
sogenannten Sonderverträge bis zum 08.11.2007 an die Vorgabe des EnWG und
die zu erlassene Verordnung anzupassen, da die maßgebliche Rechtsverordnung,
nämlich die GasGVV, am 08.11.2006 in Kraft getreten sei. Bis zum Inkrafttreten
der GasGVV habe auch unter dem neuen EnWG die alte AVBGasV weitergegolten.
Aus § 115 Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 EnWG folge, dass jedenfalls bis zum
Inkrafttreten der GasGVV im November 2006 die grundversorgten EnWG-
Haushaltskunden, die der Definition des § 3 Nr. 22 EnWG entsprochen hätten,
Tarifkunden der AVBGasV gewesen seien. Andernfalls hätte die AVBGasV keine
Funktion mehr gehabt.
Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, dass es sich bei dem Tarif, zu dem der
Kläger bei Beginn des Bezugsverhältnisses eingestuft worden sei, um einen
allgemeinen Tarif für Haushaltskunden und nicht um einen
Sonderkundenvertragstarif handele. Es sei von einem Vertragsverhältnis im Sinne
von § 10 Abs. 1 EnWG in der Fassung vom 24.04.1998 auszugehen. Kraft Gesetzes
finde auf dieses Vertragsverhältnis die Verordnung über Allgemeine Bedingungen
für die Gasversorgung und Tarifkunden vom 21.06.1979 (BGB l I, Seite 676), die
AVBGasV Anwendung. Auch die 1995 erfolgte Tarifumstellung habe nicht zu einer
Änderung der Bezugsgrundlagen geführt. Lediglich seien die Tarife umbenannt
worden. Die Tatsache, dass die Tarife missverständlich als sogenannte „Heizgas-
Sonderabkommen“ bezeichnet worden seien, führe nicht dazu, dass es sich bei
diesen Tarifen um Sondervertragstarife handele. Vielmehr handele es sich um
allgemeine Tarife, die ohne besondere Vereinbarung der Parteien bei einer
bestimmten Verbrauchshöhe zur Anwendung gekommen seien. Die Einstufung in
die unterschiedlichen Tarife sei daher automatisch nach dem Verwendungszweck
und dem Jahresverbrauch des Kunden erfolgt. Die als sogenannte „Allgemeine
Tarife“ bezeichneten Tarife hätten Gültigkeit für Haushalte mit
Warmwasserbereitung und der Nutzung von Gas zum Kochen gehabt, während die
so bezeichneten „Heizgas- Sonderabkommen“ bei der Abrechnung zur
Anwendung gekommen seien, wenn das Gas überwiegend zu Heizzwecken
verbraucht worden sei. Innerhalb der sogenannten „Allgemeinen Tarife“, aber auch
der „Heizgas-Sonderabkommen“ sei dann nach der sogenannten „Best-
Abrechnung“ vorgegangen worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass die
Abrechnung nach dem für den Kunden günstigsten Preis erfolgt sei. Damit habe es
sich aber bei den Tarifen mit der Bezeichnung „Heizgas- Sonderabkommen“ um
sogenannte allgemeine Tarife im Sinne der Versorgungsbedingungen und nicht
um Sonderkundenverträge im eigentlichen Sinne gehandelt. Bei den aufgeführten
Tarifen handele es sich um Tarife, die für einen größeren Kreis von Kunden eine
einheitliche Festsetzung der Preise und der Preisgrundlagen beinhaltete. Diese
Tarife seien im Rahmen der damals geltenden Anschluss- und Versorgungspflicht
aufgrund des EnWG jedem Kunden einzuräumen gewesen. Von echten
Sonderkundenverträgen könne man nur dann sprechen, wenn die Abnehmer nicht
zu den allgemeinen Bedingungen und den allgemeinen Tarifen, sondern vielmehr
auf Grundlage von Sonderverträgen aufgrund der Besonderheiten der
Abnahmestruktur nicht nach dem für das Massengeschäft zugeschnittenen Tarif
und Abnahmeverhältnis beliefert werden sollen. Bei den Tarifen B Komfort handele
es sich nicht um Verträge mit Sonderkonditionen. Dies folge bereits schon daraus,
dass es für Kunden, die aufgrund ihrer Energieverbrauchsmenge in diese Tarife
fallen würden, keine anderen „allgemeinen“ Tarife gebe. Es komme auch nicht auf
die Bezeichnung der Tarife durch die Beklagte an. Auch dann, wenn die Beklagte
ihre Tarife möglicherweise auch, um im Interesse ihrer Kunden in den Genuss der
reduzierten Konzessionsabgabe zu kommen, nicht zutreffend bezeichnete, sei
entscheidend für die Einstufung als Kunde im Bereich der Grundversorgung oder
als Kunde außerhalb der Grundversorgung allgemein die Frage, ob der Kunde zu
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als Kunde außerhalb der Grundversorgung allgemein die Frage, ob der Kunde zu
denjenigen Tarifen beliefert und die Lieferung abgerechnet werde, nach denen
jeder Kunde der Beklagten im Bereich der Grundversorgung einen gesetzlichen
Anspruch habe, von der Beklagten beliefert zu werden. Dies sei bei den von dem
Kläger genutzten Tarifen der Fall.
Soweit für die Tarife unter der Bezeichnung „Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R
2“ sowie ab dem Jahre 2001 für die Tarife „B Komfort 1 und B Komfort 2“ eine
niedrigere Konzessionsabgabe in Höhe von 0,03 Cent/kWh angefallen und
abgerechnet worden sei, hänge dies damit zusammen, dass Heizgas in
Konkurrenz zum Heizöl stehe, für das keine Konzessionsabgabe zu zahlen sei. Im
Gegensatz dazu seien bei allgemeinen Tarifen für kleine Abnahmen zum Betreiben
von Kochgas und der Warmwasserbereitung eine Konzessionsabgabe von 0,77
Cent/kWh vorgesehen, da insoweit das Gas in Konkurrenz zum Strom mit einer
vergleichbar hohen Konzessionsabgabe stehe. Aus § 41 EnWG ergebe sich zudem,
dass auch die niedrigere Konzessionsabgabe außerhalb des
Sonderkundenbereichs gezahlt werden könne. Die Beklagte berechne die jeweilige
Höhe der Konzessionssätze nach der Abnahmemenge und nicht nach dem
Vertragstyp. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu diesem Punkt wird auf Bl.
356 d.A. verwiesen.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass sie auch nicht verpflichtet sei,
Preisänderungen dem Kläger gegenüber einzeln bekannt zu geben. Es sei
ausreichend, dass die Änderungen aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen
Verhältnisse öffentlich in der Presse bekannt gemacht wurden. Bereits hierdurch
seien sie wirksam.
Weiterhin vertritt die Beklagte die Ansicht, dass sie auch aufgrund der
Bedingungen der Beklagten bei sogenannten „Heizgas-Sonderverträgen“ mit
Stand zum 01.10.1992 berechtigt gewesen sei, die Preise entsprechend
anzupassen. Eine vergleichbare Regelung ergebe sich auch aus den Bedingungen
zu den Preislisten der Beklagten seit 1992. Zudem bedürfe es bei
Vertragsverhältnissen, die der Grundversorgung unterliegen, keiner vertraglichen
Regelung eines Preisanpassungsrechtes, da sich dieses Recht unmittelbar aus § 4
AVBGasV ergebe. Zudem verwiesen die Bedingungen der Beklagten jeweils auf die
Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV), so
dass man auch hieraus bei Annahme eines Sondervertragsverhältnisses ein
Preisanpassungsrecht ableiten könne. Auf die Frage, ob die Rechtsverordnung
AVBGasV zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien bei der Beklagten
auslag, komme es nicht an, da diese Verordnung unabhängig von ihrer Auslage
Geltung habe. Zudem habe diese Verordnung, wie auch die nunmehr geltende
GasGVV bei der Beklagten jederzeit zur Einsicht durch die Kunden ausgelegen.
Hierauf komme es jedoch nicht an, da die AVBGasV direkt auf das
Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung finde, ohne dass es auf die
vertragliche Einbeziehung ankomme.
Die Parteien hätten zwar keine Preisgleitklausel vereinbart, aber ein
Preisanpassungsrecht auf Grundlage der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB. Die
Beklagte sei daher berechtigt, ihre Tarifpreise auch im Rahmen der früheren Tarife
Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R 2 sowie den ab dem 01.11.2001 geltenden
Tarife B Komfort 1 und B Komfort 2 einseitig zu ändern. Diese Änderung unterliege
lediglich der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, dass der zuletzt gültige Tarif vor der
Tariferhöhung, auf die sich der Widerspruch des Klägers bezog, nicht mehr der
Billigkeitskontrolle unterliege, da der Kläger die insoweit zuletzt vorgenommene
Tariferhöhung durch Ausgleich der Jahresabschlussrechnung akzeptiert habe. Die
Beklagte vertritt daneben die Ansicht, dass die Anhebung ihrer Arbeitspreise
schon deshalb nicht unbillig sei, weil ihre eigenen Bezugskosten in diesem
Zeitraum stärker gestiegen seien als ihre durch die Preisanpassungen bedingten
Verkaufserlöse. Die Beklagte bezieht sich insbesondere auf den Bericht der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft… vom 27.06.2006. Danach stehe fest, dass die
Bezugspreise der Beklagten in ct/kWh im Zeitraum vom 01.01.2004 bis
30.09.2006 insgesamt stärker gestiegen seien als die in den Preisblättern der
Beklagten veröffentlichten Preise der Gastarife „B Basis 1, B Basis 2“, B Komfort
1“, „B Komfort 2“ und B Komfort 3“. Die sogenannte „Rohmarge“ der Beklagten
sei in dem maßgeblichen Zeitraum gesunken. Die Beklagte behauptet, dass der
Leistungspreis ca. 10 bis 15 % der Gasbezugspreise ausmache. Im Gegensatz
zum Arbeitspreis, der großen Preisschwankungen unterliege, bleibe der
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zum Arbeitspreis, der großen Preisschwankungen unterliege, bleibe der
Leistungspreis weitgehend konstant. Seit 2004 sei die leichte Erhöhung des
Leistungspreises durch die Vorlieferanten nicht an die B-Haushaltskunden
weitergegeben worden. Hinsichtlich der überreichten Anlagen (B 31) behauptet die
Beklagte, dass diese Tabellen in Erweiterung der Darstellung in dem vorgelegten
Wirtschaftsprüfungstestats die jeweiligen Preisänderungen der Bezugspreise bei
beiden Vorlieferanten zu den jeweils angegebenen Stichtagen aufführten. Bei den
Bezugspreisen seien die Preisänderungen sowohl der D, wie auch der E dargestellt
und als sogenannte Durchschnittspreise ausgewiesen. Die
Bezugspreisänderungen in der Anlage B 31 und 32 seien bis zum 30.06.2006
bereits in dem Wirtschaftsprüfungstestat vom 07.06.2006 dargestellt. Die
Richtigkeit der Zahlen sei auch für den Folgezeitraum zutreffend (Beweis: Zeugen
1, 2, 3, Bl. 317 d.A.). Aus den vorgelegten Tabellen zeige sich, dass die
Verkaufspreise im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 um 1,24 Cent je kWh
gestiegen seien. Die Bezugspreise in diesem Zeitraum seien dagegen um 1,6253
Cent/kWh gestiegen. Unter Einbeziehung des Folgezeitraums vom 01.07.2007 sei
der Verkaufspreis um 0,99 Cent/kWh gestiegen und die Bezugspreise seien um
1,572 Cent/kWh gestiegen.
Durch die Preiserhöhungen habe die Beklagte ihr berechtigtes Interesse
wahrgenommen, Kostensteigerungen, die ihr durch die gestiegenen Bezugskosten
entstanden seien, während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4
Abs. 2 AVBGasV beruhe insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die
Wirksamkeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen
Kostenelementklauseln bei anderen langen Lieferverträgen begründet wird. Für
diese sei anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur
Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellten. Sie dienten
dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen
und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender
Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu
bewahren, dass der Verwender mögliche kurzfristige Kostensteigerungen bereits
bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht.
Zudem müsse berücksichtigt werden, dass sich die Gaspreise der Beklagten im
Bereich des Marktüblichen bewegten, was anhand des sogenannten Wibra-
Gaspreisspiegels nachgewiesen sei. Zum Stichtag 01.01.2004 habe die Beklagte
in der ersten Hälfte der günstigen Anbieter dieses Preisspiegels gelegen und zum
Stichtag 01.01.2005 habe die Beklagte etwa im Mittelfeld und zum Stichtag
01.07.2005 habe sie wiederum in der ersten Hälfte der günstigen Anbieter
gelegen. Hieran habe sich auch in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Ein
weiteres Indiz dafür, dass die Gaspreise der Beklagten angemessen seien, ergebe
sich daraus, dass der zuständige Hessische Minister für Wirtschaft als zuständige
Kartellbehörde keine kartellrechtlichen Maßnahmen im streitgegenständlichen
Zeitraum gegen die Beklagte ergriffen habe. Anhaltspunkte für einen derartigen
Preismissbrauch seien bei der Beklagten nicht gegeben. Die Landeskartellbehörde
habe die Erdgaspreise der Beklagten im Jahre 2005 kontrolliert. Es seien hierbei
keine kartellrechtlichen Maßnahmen veranlasst worden.
Aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 10.01.2008 (Anlage B 26)
ergebe sich, dass auf Grund der nun fehlenden Monopolstellung der Beklagten für
den Gasmarkt im Bereich A eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht mehr
erforderlich sei. Dem Kunden stehe die Möglichkeit zu, den Gasanbieter zu
wechseln.
Hinsichtlich des vorgelegten Testates der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft seien
den Wirtschaftsprüfern vor Erstellung des Gutachtens die notwendigen Daten und
Unterlagen zugänglich gemacht worden. Diese seien den Wirtschaftsprüfern auch
vollständig vorgelegt worden. Hinsichtlich der Möglichkeit der Kostenersparnis und
damit des Ausgleichs der gestiegenen Preissteigerungen bei den Bezugskosten
übersehe der Kläger, dass die Kennzahlen aus den Geschäftsberichten der
Beklagten für die Jahre 2003 bis 2006 nicht nur die Sparte Gas, sondern auch alle
übrigen Geschäftsbereiche der Beklagten betreffen würden. Die Beklagte versorge
die Kunden nicht nur mit Gas, sondern auch mit Strom, Wasser- und Fernwärme.
Aufgrund der höheren Bezugskosten im Bereich Gas seien natürlich die Umsätze
der Beklagten von 2004 bis 2006 gestiegen. Die allgemeinen Kosten hätten sich
dagegen in Relation zur Umsatz- und Kostenentwicklung fast linear entwickelt. Die
Beklagte bezieht sich insoweit auf eine grafische Aufstellung (Anlage B 30). In der
Sparte Gasvertrieb hätten sich die Umsatzerlöse im Jahre 2004 auf 120.830.000,-
Euro, im Jahre 2005 auf 136.283.000,- Euro und im Jahre 2006 auf 159.112.000,-
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Euro, im Jahre 2005 auf 136.283.000,- Euro und im Jahre 2006 auf 159.112.000,-
Euro belaufen. Die Bezugskosten hätten sich im Jahre 2004 auf 113.892.000,-
Euro, im Jahre 2005 auf 130.197.000,- Euro und im Jahre 2005 auf 156.766.000,-
Euro belaufen. Die sonstigen betrieblichen Aufwendungen seien von 2004
(2.484.000,- Euro) gegenüber 2006 (2.017.000,- Euro) nur geringfügig um
467.000,- Euro gesunken. Infolgedessen sei das betriebliche Ergebnis der
Beklagten gesunken. Da sich die sonstigen Kostenfaktoren in Form sonstiger
betrieblicher Aufwendungen, Steuern und Umlagen, praktisch relativ linear
entwickelt hätten und die Umsatzerlöse im unmittelbaren Zusammenhang mit der
Entwicklung der Bezugskosten stünden, zeige sich, dass die höheren
Einkaufskosten nicht umfänglich weitergeben worden seien und insbesondere
keine sonstigen besonderen Einsparungsmöglichkeiten bestanden hätten. Die
Erlössteigerung im Zeitraum von 2004 bis 2006 belaufe sich auf 38.282.000,-
Euro, während sich die Bezugskostensteigerung in diesem Zeitraum auf
42.874.000,- Euro belaufen habe. Die geringfügige Kostenentlastung durch
Rationalisierung (Personalabbau) in Höhe von 467.000,- Euro falle daher nur
marginal ins Gewicht. Die Ergebnisrechnung in der Sparte Gas der Beklagten sei
überwiegend und maßgeblich von der Entwicklung der Bezugskosten beeinflusst,
nicht aber von der Entwicklung der Kosten in anderen Bereichen.
Die Beklagte vertritt diesbezüglich die Ansicht, wenn der Kläger die Behauptung
aufstelle, die Beklagte habe mögliche Kostensteigerungen beim Gasbezug durch
Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgleichen können, handele es sich um
eine Behauptung ins Blaue hinein. Dies ergebe sich bereits aus der
veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass die Behauptung der Klägerin, dass die
Vorlieferanten der Beklagten ihre Preise untereinander absprechen würden,
unsubstantiiert sei. Zudem könne die Beklagte naturgemäß auch hierzu nichts
sagen. Dieser Einwand könne der Beklagten zudem nicht entgegengehalten
werden. Die Mutmaßungen des Klägers seien zudem zu diesem Punkt sicher
unbegründet. Die Entwicklung der Gaseinkaufspreise sei branchenüblich an die
Entwicklung der Heizölpreise gekoppelt. Die hierzu verwendeten Heizölpreise seien
von statistischem Bundesamt monatlich ermittelt und veröffentlicht worden.
Hieraus ergebe sich die gleichlautende absolute Veränderung der Gaspreise
logischerweise und nachvollziehbar.
Die Vergleiche der einbezogenen Jahresabschlüsse der Beklagten durch den
Kläger für die Jahre 2004 und 2007 seien nicht aussagekräftig, da im Jahre 2007
die Firma B GmbH gegründet worden sei. Man müsse daher den Personalaufwand
von 2007 hinsichtlich der Beklagten und der Firma B GmbH zusammenrechnen, so
dass ein Gesamtpersonalaufwand von 43,6 Millionen Euro im Vergleich
heranzuziehen sei. Entsprechendes gelte bei der Konzessionsabgabe, die sich auf
16,1 Millionen Euro beziehe.
Die Beklagte behauptet, dass sie zumindest im Jahre 2008 keine Monopolstellung
für die Gaslieferung im Bereich A mehr gehabt habe. Entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strompreiskontrolle fehle zumindest
für die Zukunft das Erfordernis der Billigkeitskontrolle, da die Möglichkeit des
Wechsels bestehe. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf ein Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 28.03.2007 (VIII ZR 144/06).
Grundlage für die unterschiedlichen Mengenberechnungen innerhalb eines
Abrechnungszeitraumes bei Preisänderungen währende des gesamten
Abrechnungszeitraumes sei die Berechnung gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 3 der
Eichordnung. Der Verbrauch sei nach den anerkannten Regeln der Technik, hier die
DVGW – Arbeitsblatt G 685, auf die jeweiligen Zeiträume aufgeteilt worden. Das
Verfahren sei automatisiert und werde maschinell umgesetzt. Als Grundlage für
die Mengenaufteilung innerhalb eines Abrechnungszeitraums sei § 24 Abs. 2
AVBGasV und nunmehr § 12 Abs. 2 GasGVV. Hinsichtlich der weiteren
Ausführungen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom
16.05.2008 verwiesen. Mit Schriftsatz vom 01.08.2008 hat die Beklagte eine
Aufstellung der Gaspreisentwicklung durch Gegenüberstellung der Verkaufspreise
zu den Bezugspreisen vom 01.01.2004 bis zum 01.07.2007 vorgelegt. Weiterhin
hat die Beklagte ein Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom
31.07.2008 vorgelegt, wonach die Zeugen 1 und 2 bestätigten, dass die diesem
Schreiben beigefügten Zahlen Grundlage des Testates gewesen seien. Zudem hat
die Beklagte eine grafische Aufteilung der Gaskosten und Marge bezüglich des
Tarifs B Komfort Gas 2 beispielhaft vorgelegt. Diese Unterlagen hat die Kammer
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Tarifs B Komfort Gas 2 beispielhaft vorgelegt. Diese Unterlagen hat die Kammer
auf Antrag der Beklagten in einen Sonderband genommen und dem Kläger
aufgegeben, hinsichtlich dieser übermittelten Zahlen außerhalb des Prozesses
Stillschweigen zu wahren.
Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom
02.10.2008 (Bl. 421 d.A.) in der Fassung vom 27.11.2008 (Bl. 453 d.A.) durch
Vernehmung der Zeugen 1, 2, 3 und 4. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2008 (Bl. 452 ff.
d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist zum ganz überwiegenden Teil unbegründet. Lediglich
hinsichtlich des Feststellungsantrages bezüglich der Tarifanpassung zum
01.10.2007 und der darauf beruhenden Endabrechnung vom 14.12.2007 ist der
Feststellungsantrag zu Ziffer 1 und 2 begründet. Im Übrigen war die Beklagte zu
den vorgenommenen Preisanpassungen ebenso berechtigt wie hinsichtlich der
Abrechnung vom 14.12.2007 Abschlagsbeträge in einer Höhe von mindestens 91,-
Euro festzusetzen. Die von der Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen
im Zeitraum vom 30.11.2003 bis einschließlich zum 30.09.2007 entsprechen der
Billigkeit und halten daher einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs.
3 BGB stand.
§ 315 BGB findet auf die streitgegenständlichen Preiserhöhungen Anwendung. Der
Beklagten stand ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB
zu, von dem sie durch die von ihr einseitig erklärten und veröffentlichten
Tariferhöhungen Gebrauch gemacht hat. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne
von § 315 Abs. 1 BGB kann einer Vertragspartei nicht nur durch vertragliche
Vereinbarung, sondern auch durch Gesetz eingeräumt werden (BGH NJW 2007,
2540 ff.; BGH Urteil vom 09.11.2008, VIII ZR 138/07 in Juris).
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Energieversorgungsunternehmen, das
für ein bestimmtes Gebiet die allgemeine Versorgung an Letztverbraucher
durchführt und allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas öffentlich
bekanntzugeben und jedermann an ihr Netz anzuschließen hat. Auf das
Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger ist für den Zeitpunkt
des Vertragsschlusses das Energiewirtschaftsgesetz (nachfolgend: EnWG) vom
13.12.1935 anzuwenden. Nach § 6 dieses Gesetzes war die Beklagte als
Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, allgemeine Bedingungen und
allgemeine Tarife öffentlich bekanntzugeben und zu diesen Bedingungen und
Tarifpreisen jedermann an ihr Versorgungsnetz, so auch den Kläger, anzuschließen
und zu versorgen (allgemeine Anschluss- und Versorgungspflicht). Ab dem
29.04.1998 richtete sich die Verpflichtung der Beklagten hinsichtlich der
allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht nach § 10 Abs. 1 EnWG in der
Fassung vom 24.04.1998. Zum 13.07.2005 ist das Energiewirtschaftsgesetz in der
Fassung vom 07.07.2005 in Kraft getreten. Darin ist die allgemeine
Grundversorgungsverpflichtung in § 36 EnWG 2005 geregelt.
Ferner gilt für die von der Beklagten bis einschließlich zum 01.04.2007
vorgenommenen Tarifänderungen § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über
allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (nachfolgend:
AVBGasV) vom 21.06.1979 und für die zum 01.10.2007 von der Beklagten
vorgenommene und vom Kläger mit der Klage angegriffene Tariferhöhung § 5 Abs.
2 der Verordnung über die allgemeinen Bedingungen der Grundversorgung für
Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz
vom 26.10.2006 (nachfolgend: GasGVV) i.V.m. den allgemeinen
Versorgungsbedingungen der Beklagten, die am 31.03.2007 öffentlich
bekanntgemacht wurden. Nach § 115 Abs. 2 EnWG 2005 i.V.m. § 23 Abs. 1
GasGVV waren die bestehenden Verträge über die Belieferung von
Netzverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten dieses
Gesetzes bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht (§ 6 EnWG 1935/§ 10
EnWG 1998), soweit sie unbefristet waren, bis spätestens 6 Monate nach
Inkrafttreten der Verordnung GasGVV, also bis zum 08.05.2007, umzustellen. Der
§ 4 Abs. 1 und 2 der AVBGasV entspricht dem nunmehr gültigen § 5 Abs. 2
GasGVV. Die vorgenommenen Tarifänderungen bis einschließlich 01.04.2007, die
vom Kläger angegriffen werden, richten sich daher nach § 4 Abs. 1 und 2
AVBGasV. Die Tariferhöhung zum 01.10.2007 der Beklagten richtet sich nach § 5
Abs. 2 GasGVV i.V.m. den allgemeinen Versorgungsbedingungen der Beklagten.
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Der Vertrag des Klägers mit der Beklagten über die Gasversorgung fällt unter den
Regelungsumfang der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die
Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV), da es sich bei dem Kläger im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahre 1993 um einen Tarifkunden im Sinne
von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelte, der von der Beklagten als
Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 6 Abs. 1 EnWG (1935) bzw. später im
Sinne von § 10 EnWG 1998 mit Gas versorgt wurde. Hinsichtlich der zum
01.10.2007 vorgenommenen Tarifänderung unterfällt der Vertrag der Regelung in
§ 5 Abs. 2 GasGVV, da der Kläger insoweit von der Beklagten im Sinne von § 36
Abs. 1 EnWG 2005 zu den allgemeine gültigen Tarifen der Beklagten als
Haushaltskunde im Sinne des Gesetzes mit Gas beliefert wurde. Nach den oben
genannten beiden grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH
NJW 2007, 2540 ff.; BGH Urteil vom 09.11.2008, VIII ZR 138/07 in Juris) ist ein
Gasversorger aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. Abs. 5
Satz 2 GasGVV berechtigt, die Tarife nach wirksamer öffentlicher Bekanntgabe im
Sinne von § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV nach billigem Ermessen zu
erhöhen. Die beiden benannten Vorschriften stellen eine gesetzliche Regelung dar,
wonach die Bestimmung des Tarifes im Zweifel nach billigem Ermessen zu
erfolgen hat. Allgemeine, für jedermann geltende Tarife schließen eine
Verbindlichkeitsprüfung gemäß § 315 BGB nicht aus. Einseitige Tariferhöhungen
nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden Vertragsverhältnisses sind gem.
§ 315 BGB von dem Versorger nach billigem Ermessen vorzunehmen und
gerichtlich zu überprüfen (BGH Urteil vom 19.11.2008, Az.: VIII ZR 138/07, Juris,
BGH NJW 2007, 2540 ff).
Auf das Vertragsverhältnis bezüglich der Versorgung des Klägers mit Gas durch
die Beklagte sind entgegen der Ansicht des Klägers die Regelungen der AVBGasV
und der GasGVV direkt anzuwenden. Insoweit handelt es sich beim Kläger nicht um
einen Sondervertragskunden, sondern um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs.
2 AVBGasV bzw. § 1 GasGVV. Für die Frage der Anwendbarkeit des § 4 AVBGasV
bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV war allein entscheidend, ob der Kläger von der Beklagten
im Rahmen der Grundversorgung nach den allgemeinen Tarifen oder aufgrund
einer Sondervereinbarung als Sondervertragskunde beliefert wurde. Nach § 1 Abs.
2 AVBGasV ist nur darauf abzustellen, ob es sich bei dem Kläger um einen
Tarifkunden im Sinne dieser Verordnung handelt. Die Abgrenzung zwischen
Tarifkunden und Sonderkunden ist gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die
Einstufung des Kunden ist mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung die konkrete
Vertragsgestaltung. Es steht in der Entscheidungsfreiheit des
Versorgungsunternehmens, die in den einzelnen Verträgen enthaltenen
Bedingungen der Allgemeinheit (dann Tarifkunde) oder nur einzelnen Kunden
(dann Sonderkunde) anzubieten. Tarifkunden sind die Personen, die von einem
Unternehmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1935/§ 10
Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998/§ 36 EnWG 2005 auf der Grundlage der allgemeinen
Anschluss- und Versorgungspflicht zu öffentlich bekannten Tarifen und
allgemeinen Bedingungen versorgt werden. Sonderkunden sind demgegenüber
diejenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Dies ist bei der Belieferung
durch ein Unternehmen der allgemeinen Versorgung dann anzunehmen, wenn die
Belieferung nicht zu den allgemeinen Tarifen oder Bedingungen erfolgt, sondern
aufgrund von Individual- oder Normsonderkundenverträgen.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe handelt es sich bei dem Vertrag zwischen
dem Kläger und dem Beklagten um einen Tarifkundenvertrag. Dies ergibt sich
bereits daraus, dass in der Bestätigung des Vertrages durch die Beklagte vom
08.07.1993 als Tarifschlüssel hinsichtlich des Gasbezuges der Tarifschlüssel „349“
angegeben ist und es sich nach der damals gültigen Preistafel der Beklagten
(Anlage B 2) bei dem Tarif „349“ um den allgemeinen Tarif der Beklagten
handelte. Die Tatsache, dass bei dem Beklagten letztlich ein anderer allgemein
gültiger Tarif der Beklagten abgerechnet wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis
und folgt daraus, dass die Abrechnung der Beklagten jeweils nach dem
Bestabrechnungsmodell erfolgt. Dies hat zur Folge hat, dass der Kunde jeweils in
den Tarif eingestuft wird, der für ihn bezogen auf den Gasverbrauch unter
Heranziehung des Grundpreises und des Leistungspreises den günstigsten Tarif
darstellt. Gegen einen Sondervertrag spricht neben der ausdrücklichen Einstufung
bei Vertragsabschluss in den allgemeinen Tarif der Beklagten auch die Tatsache,
dass zwischen den Parteien offensichtlich keine ausdrückliche Vereinbarungen
getroffen wurden. Weiterhin fehlt es an einer schriftlichen Erklärung des Klägers als
Kunden bezüglich der Vereinbarung eines bestimmten Tarifes. So ist lediglich eine
Anmeldung des Klägers bezüglich der Verbrauchsstellen für Gas und Strom mit
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Anmeldung des Klägers bezüglich der Verbrauchsstellen für Gas und Strom mit
einem Schreiben der Beklagten vom 8.7.1993 bestätigt worden, so dass das
Vertragsverhältnis offensichtlich allein dadurch zustande gekommen ist, dass der
Kläger eine Verbrauchsstelle anmeldete und die Beklagte ihm insoweit zunächst
unter Berücksichtigung des Bestabrechnungsprinzips dem Grundtarif zuordnete.
Auch erfolgte kein besonderer Antrag des Klägers auf Gewährung besonderer
Bedingungen.
Die Tatsache, dass die Beklagte verschiedene Tarife in ihrer Preistafel zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anbot, führt nicht dazu, dass man den Kläger
als Sondervertragskunden ansehen kann. Dies folgt daraus, dass es sich nicht um
Tarife handelt, die nur auf entsprechende Absprache hin einzelnen Vertragskunden
angeboten werden, sondern es sich vielmehr um Tarife handelt, die der
Allgemeinheit, unabhängig von weiteren Entscheidungen der Beklagten allein
aufgrund des Vorliegens objektiver Voraussetzungen in der Person des Kunden
bezogen auf die Verbrauchsart und die Verbrauchsmenge, angeboten wurden und
werden. Es ist bereits im Interesse der Kunden, dass der Energieversorger durch
eine entsprechende Tarifwahl ihm die Möglichkeit eines möglichst preisgünstigen
Bezugs von Strom bezüglich seiner individuellen Bedürfnisse ermöglicht. Auch
ergibt sich aus der Regelung in § 1 Abs. 2 AVBGasV nicht, dass diese Verordnung
lediglich auf den sogenannten Grundtarif Anwendung findet. Die Tarife wurden und
werden nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit angeboten und
zwar im Rahmen der allgemeinen Versorgungsverpflichtung gemäß § 6 EnWG
(1935). Dies gilt auch für die entsprechenden Tarifänderungen in der Folgezeit.
Auch hierbei handelt es sich um Tarife im Sinne der allgemeinen Versorgung
gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG (1998) bzw. § 36 EnWG (2005). Es handelt sich
umfassend um öffentlich bekanntgegebene Tarife und allgemeine Bedingungen,
dagegen nicht um Bestandteile von Normsonderkundenverträgen, die die
Belieferung von Gas zu besonderen Bedingungen für bestimmte Kunden bei
entsprechender Einigung regeln. Vielmehr kann der Kunde im Rahmen der
allgemeinen Versorgung den seinen Abnahmeverhältnissen entsprechenden Tarif
wählen bzw. wurde und wird diesem automatisch zugeteilt. Weitere
Dispositionsmöglichkeiten hat er allerdings nicht. Diese Form der Tarifzuordnung
spricht eindeutig für einen Tarifkunden. Er muss sich ohne weitere
Einflussnahmemöglichkeit auf die gestellten Tarife der Beklagten einlassen und die
Bedingungen erfüllen, die der Versorger an die einzelnen Tarife knüpft.
Die Unterscheidung eines Sondervertragskunden zu einem Tarifkunden wird im
Wesentlichen dadurch vorgenommen, dass bei einem Tarifkunden ohne weitere
Verhandlungen und Zugeständnisse der Gaskunde im Sinne des Anschlusszwangs
aufgrund objektiver Bedingungen hinsichtlich der Gasabnahme einem bestimmten
Tarif zugeordnet wird und jeder Kunde, der die entsprechenden Voraussetzungen
erfüllt, den Tarif wählen kann. Ein wesentliches Argument für die Annahme eines
allgemeinen Tarifkunden ist auch die Tatsache, dass aufgrund des
Bestabrechnungsmodells die Abrechnung des Klägers nicht nach seiner Einstufung
bei Vertragsabschluss, sondern jeweils im Rahmen der Jahresabrechnungen durch
die Beklagte aufgrund des durch den Jahresgasverbrauch bedingten Umfangs des
Gasbezuges erfolgte. Ein bedeutendes Unterscheidungsmerkmal zwischen
Tarifkunden und Sondervertragskunden ist weiter die Tatsache, dass die
Vertragsparteien bei Abschluss eines Sondervertrages über die Belieferung von
Gas von den allgemeinen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gasbezug
im Sinne der Grundversorgung zum Vorteil, aber auch zum Nachteil der Parteien
abweichen können. Hierfür sind vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben. Auch war
die Wechselmöglichkeit innerhalb des Tarifsystems offensichtlich freigegeben.
Gegen einen Sondervertrag spricht auch die Tatsache, dass von der Beklagten
Preissenkungen vorgenommen wurden. Weiterhin enthält der Vertrag keine
Mindestvertragslaufzeit. Auch war der Abschluss des Vertrages nicht von dem
Eingang bzw. der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig.
Die Tatsache, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger zunächst einen Tarif
abrechnete, den sie als Tarif für Sonderverträge benannte, führt ebenfalls nicht
dazu, dass es sich beim Kläger nicht um einen Tarifkunden handelt. Für die
Einstufung des Klägers als Tarif- bzw. Sondervertragskunden ist es nicht
maßgebend, wie die Beklagte ihre Tarifgruppe bezeichnet. Entscheidend für die
Einstufung des Klägers als Tarifkunden im Bereich der Grundversorgung ist
vielmehr, ob der Kläger zu denjenigen Tarifen beliefert wurde und seine
Lieferungen abgerechnet worden sind, nach denen jeder Kunde der Beklagten im
Bereich der Grundversorgung einen gesetzlichen Anspruch hat, von der Beklagten
beliefert zu werden. Dies war vorliegend der Fall, da auch die sogenannten Tarife
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beliefert zu werden. Dies war vorliegend der Fall, da auch die sogenannten Tarife
für Sondervertragskunden allen Kunden bei einem entsprechenden Gasbezug
automatisch zugeordnet wurden. Die Tarife, die gegenüber dem Kläger
abgerechnet wurden, beruhen nicht auf einer Individualvereinbarung zwischen ihm
und der Beklagten. Vielmehr handelt es sich um einen Tarif, der neben dem
Grundtarif einer unbestimmten Vielzahl von Endabnehmern, angeboten wird. Im
Rahmen dieser Tarife wird der Kläger als Kunde auf der Grundlage der allgemeinen
Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils öffentlich bekanntgemachten
Tarifen und allgemeinen Bedingungen von der Beklagten versorgt. Diese Tarife
stehen den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher Weise zur Verfügung,
wie der Grundtarif, ohne dass dabei jedoch Sonderbedingungen im Einzelnen
ausgehandelt werden müssen oder können. Auf dieser Grundlage kann die nur
formale Bezeichnung der Tarife als Sondertarif nicht zu einer abweichenden
rechtlichen Einordnung führen.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Beklagte eine Konzessionsabgabe in
Höhe von lediglich 0,03 Cent je kw/h abgeführt habe und es sich daher um einen
Sondervertrag handeln müsse, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Es
kann insoweit offen bleiben, ob die Ausführungen der Beklagten zu den
Hintergründen der verringerten Abführung der Konzessionsabgabe bei Bezug von
Erdgas zu überwiegenden Heizzwecken zutreffend ist, da eine unter Umständen
nicht ordnungsgemäße Abführung der Konzessionsabgabe nicht dazu führt, dass
das Vertragsverhältnis hinsichtlich des Gasbezuges des Klägers im Rahmen der
Grundversorgung rechtlich als Sondervertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Eine
solche Tatsache kann keinen Vertragsinhalt begründen.
Die Regelung in § 4 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV findet daher auf das
Vertragsverhältnis direkte Anwendung. Die Vereinbarung einer wirksamen
Preisanpassung- bzw. Preisklausel in allgemeine Versorgungsbedingungen
bedurfte es daher entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Die Beklagte war mithin
aufgrund der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV berechtigt, die
Tarife bei dem Vorliegen entsprechender Voraussetzungen angemessen zu
erhöhen. Unstreitig wurden die von der Beklagten vorgenommenen
Tariferhöhungen zuvor öffentlich bekanntgegeben. Soweit der Kläger bestreitet,
dass ihm persönlich die Tariferhöhungen bekanntgegeben worden seien, ist dies
für die Entscheidung unerheblich, da es für die Wirksamkeit der Tariferhöhungen
lediglich auf die ordnungsgemäße öffentliche Bekanntgabe der neuen Tarife
ankommt. Eine solche Bekanntgabe ist zwischen den Parteien unstreitig.
Entgegen der Ansicht des Klägers unterliegt lediglich jeweils die einzelne
Tariferhöhung der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Die allgemeinen
Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 6 EnWG 1935/§ 10 EnWG 1998, § 4
AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung
zwischen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer
umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von §
315 BGB (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az.: III ZR 138/07 in Juris m. w. N.). Um
solche vereinbarten Preise für die Lieferungen von Gas, die keiner
Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB mehr unterliegen, handelt es sich im Verhältnis
zwischen den Parteien bei den Tarifen die bis zum 29.11.2003 geltend gemacht
und abgerechnet wurden. Vertraglich vereinbart haben die Parteien zunächst bei
Abschluss des Gasversorgungsvertrages die zum damaligen Zeitpunkt allgemein
gültigen Tarife nach der Tariftafel mit Stand 1992, auch wenn es sich bei diesen
Preisen um die allgemeinen Tarife der Beklagten für leistungsgebundene
Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der
Grundlage von § 4 AVBGasV einseitig Preiserhöhungen vornahm, hat der Kläger
bis zum 20.12.2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden
Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen. Insbesondere hat er auch der
Jahresabrechnung aus dem Jahre 2003 für den Abrechnungszeitraum bis zum
29.11.2003 nicht widersprochen. Indem er weiterhin Gas bezog, ohne in
angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach
§ 315 BGB zu verlangen, ist auch über die von der Beklagten bis zum 29.11.2003
geforderten Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande
gekommen. Daher sind diese alten Preise und damit der Tarifsockel hinsichtlich
der ab dem 30.11.2003 vorgenommenen Tarifänderungen einer Billigkeitskontrolle
nach § 315 Abs. 3 BGB entzogen.
Soweit der Kläger einwendet, dass auch der Gesamtgaspreis überhöht sei und
daher Gasbezugspreiserhöhungen ohne Tariferhöhungen hätten ausgeglichen
werden können, führt auch dies nicht zu einer vollständigen Überprüfung des
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werden können, führt auch dies nicht zu einer vollständigen Überprüfung des
Gesamtgaspreises der Beklagten. Ein Abnehmer, der den zuvor maßgeblichen
Preis durch widerspruchslose Hinnahme akzeptiert hat, kann gegenüber dem
neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei ungültig überhöht gewesen.
Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck gekommenen
Äquivalenzverhältnis zwischen Preis und Gegenleistung hat er sich im Wege der
Vertragserklärung einverstanden erklärt.
Die von der Beklagten vorgenommenen Tariferhöhungen halten der gerichtlichen
Billigkeitskontrolle stand. Die Kammer ist nach der durchgeführten
Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte bezüglich der streitigen
Tariferhöhungen mit Ausnahme der Erhöhung zum 1.10.2007 lediglich zum Teil die
Erhöhung der Gasbezugskosten an den Kläger weitergab und sie im Übrigen auch
keine anderweitigen Einsparungsmöglichkeiten in dem Umfang hatte, dass sie in
der Lage gewesen wäre, die erfolgten Gasbezugspreiserhöhungen durch
Einsparungen in anderen Kostenbereichen ihrer Sparte Gas auszugleichen.
Soweit sich der Kläger mit der Klage gegen eine angebliche Erhöhung zum
30.11.2003 und zum 01.01.2004 wendet, kann dies bereits nicht zum Erfolg
führen, da unstreitig zu diesen Zeitpunkten keine Erhöhung der Tarife
vorgenommen wurde. Auch wenn sich der Kläger darauf beruft, dass unter
Umständen die teilweise vorgenommenen Reduzierungen hätten höher ausfallen
können, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da es insoweit an jeglicher
Sachvortrag fehlt. Zudem ergibt sich aus der noch darzustellenden
Beweisaufnahme, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt nicht
davon ausgegangen werden kann, dass die Preiserhöhungen bzw. Reduzierungen
nicht der Billigkeit entsprachen. Auch zum 01.04.2007 ist keine Preiserhöhung,
sondern eine Preissenkung erfolgt, nachdem zum 01.01.2007 lediglich die
gesetzliche Mehrwertsteuer an die Kunden durch die Beklagte weitergeben wurde.
Im Rahmen der der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast ist es
dieser gelungen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Preiserhöhungen, aber
auch die gesamte Tarifentwicklung im Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum
30.09.2007 der Billigkeit entsprechen. Lediglich für die Erhöhung zum 1.10.2007
fehlt es an einem Nachweis der Billigkeit der Tariferhöhung mangels
entsprechenden Vortrags und Beweisangebots zu den Bezugspreiserhöhungen für
diesen Zeitraum.
Die Billigkeit der sonstigen Tarifanpassungen ist bei der bloßen teilweisen
Weitergabe der gestiegenen Bezugskosten, wie sie von der Beklagten geltend
gemacht und bewiesen wurde, grundsätzlich zu bejahen. Durch Preiserhöhungen
wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen
lediglich sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der
unbestimmten Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2
AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die
Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen
Kostenanpassungsklauseln begründet wird. Sie dienen dazu, dem Verwender seine
Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu
sichern und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender
mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch
Risikozuschläge aufzufangen versucht.
Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen, die
höher sind als ihre Preissteigerungen, schlüssig darlegt und für den Zeitraum bis
zum 31.07.2007 in zulässiger Weise unter Beweis gestellt und nachgewiesen.
Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es zum Nachweis der Billigkeit der
Tariferhöhungen nicht der Offenlegung der vollständigen Kalkulation und auch nicht
der Vorlage der Bezugsverträge der Beklagten. Die angebotenen Beweismittel in
Form der Vernehmung der Mitarbeiter der eingeschalteten
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der Mitarbeiter der Beklagten stellt geeignete
Beweismittel zum Nachweis der behaupteten Bezugskostensteigerungen und der
entsprechenden Entwicklung der Umsatzahlen/Gewinnerlöse der Beklagten dar.
Die Beklagte hat im Einzelnen unter Benennung der absoluten Zahlen der
jeweiligen Bezugspreiserhöhungen für die einzelnen Zeiträume bis zum 1.7.2007
(Anlage B 31 und 31) in Gegenüberstellung der entsprechenden Tariferhöhungen
in absoluten Zahlen schlüssig dargelegt, dass nicht alle
Bezugskostensteigerungen weitergegeben wurden. Aufgrund der Tatsache, dass
nicht lediglich prozentuale Anteile, sondern absolute Zahlen von der Beklagten
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nicht lediglich prozentuale Anteile, sondern absolute Zahlen von der Beklagten
aufgeführt worden sind, konnten die entsprechenden Kostensteigerungen den
einzelnen Tarifbeträgen konkret zugeordnet werden. Auf die absolute Höhe der
von der Beklagten mit ihren Vorlieferanten vereinbarten und von ihr gezahlten
Bezugspreise kommt es für den Nachweis einer Bezugskostensteigerung in einem
bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit
einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht an. Ob der
von dem Kläger vor den streitigen Preiserhöhungen gezahlte Preis mit Rücksicht
auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er von
dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist unerheblich, da dieser mit dem Kläger
vertraglich – wie oben bereits dargelegt – vereinbart worden ist. Die Beklagte hat
durch Vorlage des Testats der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die einzelnen
Bezugskostensteigerungen im Verhältnis zur Umsatzentwicklung substantiiert
dargelegt und die entsprechenden Behauptungen durch Benennung der Zeugen
geeignet unter Beweis gestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich
der Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich der absoluten
Bezugskostensteigerungen bezogen auf eine Kilowattstunde als richtig erwiesen.
Danach steht fest, dass die Beklagte nicht in vollem Umfange in dem
streitgegenständlichen Zeitraum die Steigerungen ihrer Bezugskosten an den
Kläger durch Erhöhung der Tarife je Kilowattstunde um den entsprechenden Cent-
Betrag weitergab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass aufgrund dieses
Umstandes sich der Gewinnanteil der Beklagten verringerte. In einem solchen Fall
kann nicht von der Unbilligkeit der Tariferhöhungen ausgegangen werden.
Die glaubwürdigen sachverständigen Zeugen 1 und 2 haben im Rahmen der
Vernehmung ausgesagt, dass sie nach der entsprechenden Auftragserteilung
durch die Beklagten einen Vergleich bezüglich der von der Beklagten ihnen
gegenüber erklärten Steigerung der Bezugskosten gegenüber der Steigerung der
Tarife in dem entsprechenden Zeitraum vorgenommen haben. Nach der Aussage
der beiden Zeugen sind die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hinsichtlich
des Nachweises der Bezugskostensteigerungen und der Tarifsteigerungen nach
einem entsprechenden Abgleich dieser Zahlen mit den Bezugsunterlagen in Form
der Verträge über die Lieferung von Gas an die Beklagte und die entsprechenden
Rechnungen sowie die Tariftabellen der Beklagten zutreffend. Auch haben die
Zeugen ausgesagt, dass sie die Aufstellung auf ihre rechnerische Richtigkeit
bezüglich der Gasbezugskosten überprüft hätten. Durch die von den Zeugen
bestätigte stichprobenartige Überprüfung der vertraglichen Grundlagen und der
Ankündigungen der Einkaufspreiserhöhungen mit späteren Rechnungsstellungen
ist auch gewährleistet, dass die von der Beklagten gemachten Angaben zutreffend
sind. Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Zeugen 1 und 2 richtig
ausgesagt haben. Die Zeugen konnten im Einzelnen ihre Vorgehensweise
schildern und nachvollziehbar erläutern. Auch konnte der Zeuge 1 bestätigen,
dass die Angaben der Beklagten hinsichtlich des Zeitraumes, der über die erste
Überprüfung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hinaus ging, zutreffend sind.
Nach der Aussage des Zeugen 1 ist davon auszugehen, dass im
streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31.07.2007 die Gasbezugskosten der
Beklagten absolut gesehen stärker gestiegen sind als die Verkaufserlöse. Auch
konnte der Zeuge 1 bestätigen, dass ihm auf entsprechende Aufforderungen von
der Beklagten alle von ihm für erforderlich gehaltenen Unterlagen zur Verfügung
gestellt wurden. Nach der Aussage des Zeugen 1 kann davon ausgegangen
werden, dass im Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum 31.07.2007 sich die
Verkaufspreise der Beklagten in Cent je Kilowattstunde geringer erhöht haben, als
die Bezugspreise der Beklagten für Gas in Cent je Kilowattstunde angestiegen
sind.
Der Zeuge 2, der offensichtlich federführend die Prüfung vornahm, konnte die
glaubhafte Aussage des Zeugen 1 bestätigen. Auch der Zeuge 1 machte auf das
Gericht einen glaubwürdigen Eindruck. Bei beiden Zeugen sind keine
Anhaltspunkte dafür erkennbar, warum die Zeugen keine zutreffenden Aussagen
gemacht haben sollten. Der Zeuge 2 sagte aus, dass auch mögliche Nachlässe
und Aufschläge nicht zu berücksichtigen waren, da diese in dem zu prüfenden
Zeitraum konstant geblieben seien. Dies sei von ihm geprüft und so festgestellt
worden. Auch auf entsprechende Nachfrage der Kammer vermochte der Zeuge 2
sich noch im Einzelnen daran zu erinnern, dass er die Frage einer Veränderung der
Nachlässe und Aufschläge auch ohne ausdrücklichen Auftrag überprüft habe. Die
Aussage ist an diesem Punkt auch glaubhaft, da der Zeuge 2 insoweit erklärte, er
habe im Hinblick auf eine mögliche Einflussnahme solcher Faktoren diese in die
Prüfung miteinbezogen und hätte bei einer entsprechenden abweichenden
Feststellung gegenüber der Vorgabe den Auftraggeber hierüber unterrichtet.
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Auch der glaubwürdige Zeuge 4 konnte glaubhaft bekunden, dass es in dem
streitgegenständlichen Zeitraum keine Veränderung hinsichtlich der Nachlässe
gegeben habe. Nach der Aussage des Zeugen 4 ist davon auszugehen, dass es
sich bei dem Nachlass um eine konstante Größe bezogen auf jede Kilowattstunde
handelt, die unabhängig von der Menge des bezogenen Gases ist. Weiterhin
bestätigte der Zeuge 4 die Behauptung der Beklagten, dass aufgrund der nicht
vollständigen Weitergabe der Bezugspreiserhöhungen an die Kunden in Form von
Tariferhöhungen sich die Marge der Beklagten in den einzelnen Tarifen verringert
habe. Weiterhin sagte der Zeuge 4 aus, dass die Angaben in den Anlagen B 31
und B 32 zutreffend seien und die entsprechenden Feststellungen in seinen
Zuständigkeitsbereich fallen würden. Auch bestätigte der glaubwürdige Zeuge 4
die Aufteilung der Kostenanteile entsprechend der Anlage B 35. Die Kammer hat
keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit des Zeugen
4.
Der glaubwürdige Zeuge 3 bestätigte die Angaben der Beklagten im Schriftsatz
vom 16.05.2008 (Seite 8/Bl. 199 d.A.) hinsichtlich der dort aufgeführten Beträge.
Nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen 3 ist davon auszugehen, dass in den
entsprechenden Jahren die Umsatzerlöse geringer gestiegen sind als die
Bezugskosten und sich das betriebliche Ergebnis der Beklagten in der Sparte Gas
in den Jahren jeweils verringerte. Die Kammer hat keine Zweifel, dass die
Aussagen des Zeugen richtig sind.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die streiteigen Tarifveränderungen im Zeitraum bis zum 31.07.2007 unbillig
gewesen wären, da die Beklagte bereits die erfolgten Kostensteigerungen nicht in
vollem Umfang an den Kläger als Kunden weitergegeben hat und es so zu einer
Verringerung des Gewinnanteils in den einzelnen betroffenen Tarifen gekommen
ist.
Hinsichtlich der Tariferhöhung zum 01.10.2007 ist die Beklagte dagegen
darlegungs- und beweisfällig geblieben. Aus den von der Beklagten vorgelegten
Unterlagen, deren Richtigkeit sie durch die vernommenen Zeugen unter Beweis
gestellt hat, endet die Vergleichsberechnung zum 01.07.2007. Im Hinblick auf die
Tatsache, dass ab dem 01.01.2007 sich die Bezugspreise verringerten und auch
der Verkaufspreis zum 01.04.2007 verringert wurde, erscheint eine weitere
Reduzierung zum 1.10.2007 nicht ausgeschlossen. Zumindest vermochte die
Kammer aufgrund des Tatsachenvortrages und der Beweisangebote sowie des
Beweisergebnisses zu der Erhöhung vom 01.10.2007 keine Feststellungen treffen.
Auch im Rahmen der Beweisaufnahme konnten die Zeugen zu diesem Zeitraum
keine Angaben machen. Die Zeugen 1 und 2 konnten lediglich Angaben bis zum
Vergleichszeitraum bis zum 31.07.2007 machen und haben insoweit ihre Aussage
aufgrund des Ergänzungsauftrages der Beklagten hierauf bezogen. Nicht umfasst
ist hiervon die Tariferhöhung zum 01.10.2007.
Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings
unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen
Bereichen ausgeglichen werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt müssten
jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit
der Preiserhöhung einbezogen werden. Nach dem Vortrag der Beklagten und dem
Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich
die Vertriebskosten in der Sparte Gas in dem maßgeblichen Zeitraum
nennenswert verändert und die nicht unerheblichen Erhöhungen auf der
Beschaffungsseite durch anderweitige Kostensenkungen hätten kompensiert
werden können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer
mit hinreichender Sicherheit fest, dass sich der Gewinn der Beklagten in der
Sparte Gas in dem betroffenen Zeitraum verringerte. Allein dies spricht schon
dafür, dass die Kostensteigerungen nicht durch Kostenminimierung in der Sparte
Gas ausgeglichen werden konnten. Nach der Aussage des glaubwürdigen Zeugen
3 ist zudem davon auszugehen, dass bezüglich der weiteren Kostenanteile, die
neben den Gasbezugskosten zur Bildung des einzelnen Tarifes führen, keine
wesentlichen Veränderungen erfolgten. Soweit sich der Kläger auf Zahlen aus den
im Internet veröffentlichen Bilanzen der Beklagten bezieht, führt dies zu keinem
anderen Ergebnis, da sich diese Zahlen nicht allein auf den Unternehmensbereich
der Beklagten bezüglich der Gassparte beziehen, sondern auch auf die anderen
wirtschaftlich nicht unbedeutenden Unternehmensbereiche der Beklagten. Für die
Billigkeit einer Gaspreiserhöhung kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die
Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen
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Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen
Unternehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur
Quersubventionierung der Gassparte verpflichtet. Zudem vertritt die Kammer die
Ansicht, dass der Beklagten bei einer entsprechenden erheblichen
Bezugskostensteigerung nicht zugemutet werden kann, ihre Unternehmenspolitik
zu ändern. Bezugskostensteigerungen können die Beklagte nicht dazu zwingen,
andere Kostenfaktoren im Interesse der Kunden unabhängig von den
Unternehmenszielen zu senken. Die Tatsache, dass in dem betreffenden Zeitraum
in der Sparte Gas der Gewinnanteil der Beklagten sank, schließt denklogisch einen
Ausgleich der Kostensteigerung durch erfolgte Reduzierungen weiterer Kosten aus.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Tariferhöhungen auch deshalb
unbillig seien, da bereits die Bezugspreise der Beklagten überhöht seien, kann dies
im Rahmen der Billigkeitsprüfung von § 315 Abs. 3 BGB nicht überprüft werden. §
315 BGB kann nicht dafür herangezogen werden, auch die auf einer vorgelagerten
Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu
unterziehen (BGH Z 172, 315). Dies schließt allerdings nicht aus, dass zumindest
die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Beschaffungsbereich im Verhältnis
zum Abnehmer als unbillig anzusehen sind, die der Versorger auch unter
Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen
Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus
betriebswirtschaftlichen Gründen hätte vermeiden können. Das einseitige
Preiserhöhungsrecht des Versorgers kann und darf nach § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1
EnWG (2005) nicht dazu dienen, dass das Unternehmen zu beliebigen Preisen Gas
einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen und im Verhältnis zu
seinen Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert,
die über das hinausgehen, was die Anpassung an den Markt und die
Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (BGH Urteil vom
19.11.2008, Az.: VIII ZR 138/07 in Juris). Der Kläger behauptet zwar, dass bereits
die Gaslieferpreise nicht ordnungsgemäß zustande gekommen seien, ohne dies
jedoch hinreichend zu belegen. Bloßen Vermutungen kann im Rahmen einer
Prüfung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht nachgegangen werden. Soweit der Kläger
kartellrechtliche Vorwürfe hinsichtlich des Zustandekommens des
Beschaffungspreises pauschal erhebt, konnte auch dem nicht nachgegangen
werden, da es insoweit an einem substantiierten Sachvortrag fehlt und diese Frage
eventuell in einem kartellrechtlichen Verfahren geklärt werden müsste. Die
Tatsache, dass die beiden Lieferanten der Beklagten offensichtlich die Preise zu
den einzelnen Zeitpunkten praktisch identisch erhöhten, kann seine Erklärung
darin haben, dass die Preisanpassungsklauseln in den Lieferverträgen identisch
sind.
Auf die Frage, ob die Beklagte tatsächlich zu den günstigeren Gasversorgern im
Bundesdurchschnitt zählt, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an,
da sich hieraus keine Berechtigung für eine Tariferhöhung oder der Nachweis der
Billigkeit im Einzelvertragsverhältnis ergeben kann.
Soweit der Kläger die Mengenermittlung und auch die Verteilung der einzelnen
Gasmengen auf den Abrechnungszeitraum in den einzelnen Rechnungen
zwischenzeitlich in einem Schriftsatz bestritten hatte, hat er dieses Bestreiten
nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten hinsichtlich der
ordnungsgemäßen Berechnung der einzelnen Aufteilungen nach der Eichordnung
nicht mehr aufrechterhalten. Der Entscheidung waren daher die Berechnungen in
den Abrechnungen zugrunde zu legen.
Mangels des Nachweises der Berechtigung der Preiserhöhungen mit Ausnahme
der Tariferhöhung vom 01.10.2007 war die Klage hinsichtlich des
Feststellungsantrages zu Ziffer 1 im Übrigen abzuweisen. Aufgrund des fehlenden
Nachweises der berechneten Preiserhöhung zum 01.10.2007 war der
Feststellungsantrag zu Ziffer 2 bezüglich des sich auf den Erhöhungsbetrag
beziehenden Anteils begründet und im Übrigen abzuweisen. Die Forderung aus der
Rechnung vom 14.12.2007 besteht ohne die Erhöhung zum 1.10.2007 in Höhe von
915,50 €. Dagegen war der Feststellungsantrag zu Ziffer 3 insgesamt abzuweisen.
Es ist bereits nicht erkennbar, auf welche Jahresabrechnung sich dieser Antrag
beziehen soll. Eine Abrechnung vom 15.12.2007 mit einem Abschlagsbetrag in
Höhe von 91,- Euro wurde nicht vorgelegt. Der ursprüngliche Antrag bezog sich
offensichtlich auf eine Jahresabschlagrechnung vom 15.12.2006. Diese Rechnung
ist nach den obigen Feststellungen zutreffend und mithin auch die
Abschlagszahlung in Höhe von 91,- Euro berechtigt. Soweit sich der
Feststellungsantrag zu 3. im Schriftsatz vom 29.01.2008 auf die
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Feststellungsantrag zu 3. im Schriftsatz vom 29.01.2008 auf die
Abschlussrechnung vom 14.12.2007 (Anlage K 10) beziehen sollte, mit der ein
Abschlagsbetrag von 104,- € festgesetzt wurde, ist auch insoweit der Antrag nicht
begründet, da die nicht nachgewiesene Berechtigung der Tariferhöhung zum
01.10.2007 sich aufgrund des kurzen Abrechnungszeitraums in dieser Abrechnung
kaum auswirkt. Insoweit erscheint ein Abschlagsbetrag in Höhe von 91,- €, auf den
sich allein der Feststellungsantrag bezieht, auch ohne Berücksichtigung der
Erhöhung 01.10.2007 angemessen. Die Erhöhung von 0,3 Cent/kWH in dem
Abrechnungszeitraum vom 01.10.2007 bis 22.11.2007 ist bezogen auf den
Gesamtjahresendbetrag zu vernachlässigen.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die letzte und aktuellen Erhöhungen
keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB mehr unterliege, da zum
Zeitpunkt dieser Erhöhungen für den Kläger bereits die Möglichkeit bestanden
habe, für die Abnahmestelle bei einem anderen Anbieter Gas zu beziehen und es
daher an einer Monopolstellung der Beklagten fehle, führt auch dies hinsichtlich
der Preiserhöhung zum 01.10.2007 zu keinem anderen Ergebnis. Aus den von der
Beklagten diesbezüglich benannten Urteilen des Bundesgerichtshofs vom
28.03.2007 (BGH Z 171, 374 ff.), des Oberlandesgerichts Celle vom 10.01.2008
(OLG R Celle 2008, 212 bis 214) und des Oberlandesgerichts Frankfurt vom
19.02.2008 (11 U 12/07) ergibt sich dies nicht. Zwar geht die Rechtsprechung in
diesen Entscheidungen und auch in einer weiteren Entscheidung des 8. Zivilsenats
des Bundesgerichtshofs vom 13.06.2007 davon aus, dass ein einseitig bestimmter
Tarif eines Unternehmens aus dem Bereich der Daseinsvorsorge im
Zusammenhang mit der Lieferung von Gas bzw. Strom dann nicht der
Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegt, wenn der Kunde hinsichtlich der
Strom- oder Gasversorgung keinem Anschluss- oder Benutzerzwang unterliegt.
Insbesondere dann, wenn der Kunde nicht auf die Belieferung von Gas oder Strom
durch das betroffene Unternehmen angewiesen ist, sondern er die Möglichkeit hat,
Strom oder Gas von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen. Nach der
Rechtsprechung ist in einem solchen Fall davon auszugehen, dass es an einer
Monopolstellung des Versorgers als Grundlage einer entsprechenden Anwendung
des § 315 BGB fehlt (BGHZ 171, 374 ff.; BGH NJW 2007, 2540). Die
Rechtsprechung ist vorliegend jedoch nicht einschlägig, da sie sich ausschließlich
auf die Frage der Überprüfbarkeit des anfänglich vereinbarten Strom- bzw.
Gastarifes bei Abschluss eines Versorgungsvertrages, nicht aber auf eine
nachträgliche einseitige Tariferhöhung bei Bestehen des Versorgungsvertrages
bezieht. Die Frage der Anwendbarkeit des § 315 BGB bei Fehlen einer
Monopolstellung des Versorgers wird jeweils im Zusammenhang der
Überprüfbarkeit des Anfangstarifs bzw. eines nicht angegriffenen Sockelbetrages
diskutiert, da bisher zum Teil die Auffassung vertreten wurde, dass bei Annahme
einer Monopolstellung eines Versorgers auch bei Abschluss des Vertrages der
anfänglich vereinbarte Strompreis bzw. ein nicht angegriffener Sockeltarif aufgrund
der Monopolstellung des Anbieters nach § 315 BGB überprüft werden könne und
diese Möglichkeit nun aufgrund der Liberalisierung des Strom- und Gasmarktes
weggefallen sei. Aus den von der Beklagten benannten Urteilen ergibt sich
dagegen nicht, dass auch bei einem bestehenden Vertragsverhältnis bei der
gesetzlich gegebenen oder vertraglich vereinbarten Möglichkeit einer einseitigen
Tarifanpassung das Überprüfungsrecht nach § 315 BGB entfällt. Hiervon kann auch
nicht ausgegangen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Berufung war hinsichtlich der
Beklagten wegen der Bedeutung der Sache und der offenen Rechtsfrage
hinsichtlich der zukünftigen Anwendbarkeit der gerichtlichen Billigkeitskontrolle auf
einseitige Tariferhöhungen der Gasversorger bei einem Wegfall der
Monopolstellung durch Öffnung des Gasmarktes zuzulassen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.