Urteil des LG Darmstadt vom 18.04.2007

LG Darmstadt: veröffentlichung, aktie, börsenkurs, bestandteil, vertragsschluss, gegenleistung, anleger, zivilrechtliche ansprüche, grobe fahrlässigkeit, öffentliches kaufangebot

Gericht:

OLG Frankfurt 21.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

21 U 72/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 11 WpÜG, § 12 Abs 1 WpÜG,

§ 2 WpÜGAngebV

Wertpapierkauf: Veröffentlichte zusätzliche Informationen

als Bestandteil der Angebotsunterlage; Haftung für

Richtigkeit und Vollständigkeit zusätzlicher Informationen;

Verstoß gegen die Vorschriften zur Ad-hoc-Publizität

Leitsatz

Entsprach die Angebotsunterlage für ein ursprünglich abgegebenes freiwilliges Angebot

eines Bieters zum Erwerb von Aktien einer Zielgesellschaft den Anforderungen des

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (§ 11 WpÜG in Verbindung mit den §§ 2 ff.

der WpÜG-AngVO), sind später veröffentlichte zusätzliche Informationen in der Regel

nicht als Bestandteil dieser Angebotsunterlage anzusehen und unterliegen daher nicht

der Haftung nach § 12 Absatz 1 WpÜG; eine Haftung für die Richtigkeit und

Vollständigkeit der zusätzlichen Informationen wegen Verstoßes gegen die Vorschriften

zur Ad-hoc-Publizität oder nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen wird dadurch

nicht ausgeschlossen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 19.6.2006 –3-11 O 154/05- wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,

wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des

jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Feststellung

der Schadensersatzpflicht wegen der Annahme eines öffentlichen Kaufangebots

zum Erwerb von Aktien der AB AG (im folgenden: A AG) in Anspruch. Bei der

Klägerin, einer auf den … eingetragenen Gesellschaft, handelt es sich um einen

internationalen Investmentfonds. Die Klägerin war Aktionärin der A AG und hielt

ursprünglich mehr als 23.500.000 Aktien dieser Gesellschaft.

Sowohl bei der Beklagten als auch der A AG handelt bzw. handelte es sich um

börsennotierte Unternehmen, wobei die Beklagte bereits im November 2004 73,93

% der Aktien der A AG hielt.

Mit der Ad-hoc-Mitteilung vom 9.10.2004, auf die wegen der Einzelheiten Bezug

genommen wird (Anlage K 2; Bl. 21 f d.A.), veröffentlichte die Beklagte ihre

Absicht, die Verschmelzung der A AG auf die Beklagte durchzuführen. Dabei wird

in der Mitteilung bereits darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach einem

vorläufigen Ertragswertgutachten davon ausgeht, dass das zu erwartende

Umtauschverhältnis zwischen Aktien der A AG und der Beklagten im Rahmen der

Verschmelzung unter der damaligen Marktpreisrelation liegen werde. Zugleich

kündigte die Beklagte ein freiwilliges Erwerbsangebot von 8,99 EUR je A AG-Aktie

an.

Am 8.11.2004 schlossen die A AG und die Beklagte die Grundsatzvereinbarung zur

beabsichtigten Verschmelzung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen

wird (Anlage B 3; Bl. 121 – 134 d.A.).

Entsprechend der Ankündigung vom 9.10.2004 richtete die Beklagte am

25.11.2004 ein von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gebilligtes

freiwilliges öffentliches Kaufangebot an alle außenstehenden Aktionäre der A AG

und bot den Erwerb von Aktien zum Stückpreis von 8,99 EUR an; als Annahmefrist

war der Zeitraum vom 26.11.2004 bis 4.2.2005 angegeben. Unter Ziffer 3.3 des

Angebotes wies die Beklagte darauf hin, dass eine Aktualisierung der

Angebotsunterlage nur im Rahmen gesetzlicher Veröffentlichungspflichten

erfolgen werde; ungeachtet dessen sei aber beabsichtigt, zusätzliche

Informationen über den Stand der Bewertungsarbeiten für die Ermittlung des

Umtauschverhältnisses zu veröffentlichen. Hinsichtlich dieser Informationen wird

im Erwerbsangebot auf Ziffer 12.2.5 verwiesen, wonach die Beklagte zu gegebener

Zeit entscheiden werde, ob und wann sie zusätzliche Informationen über den

Stand der notwendigen Bewertungsarbeiten veröffentlichen werde. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf das Erwerbsangebot Bezug genommen (Anlage K 3;

Bl. 23 ff d.A.).

Der Vorstand der A AG nahm unter dem Datum des 3.12.2005 zum

Erwerbsangebot der Beklagten Stellung (Anlage K 12; Bl. 150 ff d.A.); nach seiner

Einschätzung war damit zu rechnen, dass der Wert der A-Aktie nach Beendigung

der gerade erst begonnenen Bewertungsarbeiten deutlich höher als 8,99 EUR sei.

Eine Empfehlung zur Annahme oder Nichtannahme des Erwerbsangebotes gab

der Vorstand der A AG ausdrücklich nicht ab.

Am 27.1.2005 erteilte die Beklagte die „Zusätzlichen Informationen zum Stand

der Bewertungsarbeiten gemäß Abschnitt 12.2.5 der Angebotsunterlage vom

26.11.2004“, auf die Bezug genommen wird (Anlage K 4; Bl. 61 d.A.), wobei diese

Informationen vorab bereits durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 25.1.2005

veröffentlicht wurden (Anlage B 1; Bl. 109 f d.A.). Darin wurde mitgeteilt, dass

zwischen der Beklagten und der A AG ein gemeinsames Verständnis über die

Spanne des Umtauschverhältnisses bei der geplanten Verschmelzung erzielt

worden sei; danach gingen beide Unternehmen von einem Umtauschverhältnis

der Aktien zwischen 0,45 und 0,55 Aktien der Beklagten für je eine A-Aktie aus.

Zur Begründung wird in den Zusätzlichen Informationen Bezug genommen auf

den Stand der damaligen Bewertungsarbeiten, wobei voraussichtliche Ertragswerte

von 27 EUR je Aktie der Beklagten und 14 EUR je A AG-Aktie ermittelt seien.

Die Klägerin nahm die Beklagte mit Schreiben vom 1.2.2005 (Anlage K 5; Bl. 62

d.A.) auf Konkretisierung der Angaben in den „Zusätzlichen Informationen“ in

Anspruch, weil Einzelheiten über den Stand der Bewertung, insbesondere die

einzelnen Bewertungsparameter, fehlten und sie – die Klägerin- sich auf dieser

unvollständigen Grundlage keine Meinung bilden könnten, ob es sinnvoll sei, das

Erwerbsangebot anzunehmen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 3.2.2005

(Anlage K 6; Bl. 63 d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass nicht beabsichtigt sei,

innerhalb der Angebotsfrist weitere Informationen zu erteilen, veräußerte die

Klägerin 23.500.000 Aktien zu den Bedingungen des Erwerbsangebotes an die

Beklagte. Dies teilte sie der Beklagten durch Schreiben vom 3.2.2005 (Anlage K 7;

Bl. 64 d.A.) mit.

Nach Abschluss der Bewertungsarbeiten und des Verschmelzungsberichtes hat

die Beklagte per Ad-hoc-Mitteilung vom 8.3.2005 veröffentlicht, dass die

beteiligten Unternehmen eine endgültige Vereinbarung über das

Umtauschverhältnis bei der geplanten Verschmelzung getroffen hätten, wonach

ein Umtauschverhältnis von 0,52 Telekom-Aktien für eine A-Aktie zugrundezulegen

sei. Nach den durchgeführten Unternehmensbewertungen sei für die Aktien der

Beklagten ein Ertragswert von 28,31 EUR und für die A-Aktien ein solcher von

14,71 EUR gegeben. Ferner enthielt die Ad-hoc-Mitteilung Angaben zu den

wesentlichen Bewertungsparametern und Planungsannahmen; wegen der

Einzelheiten wird auf die Mitteilung vom 8.3.2005 Bezug genommen (Anlage K 8;

Bl. 65 f d.A.).

Die Bewertungen des Verschmelzungsberichtes vom 8.3.2005 wurden im Rahmen

des Prüfberichtes des gerichtlich eingesetzten Verschmelzungsprüfers vom

9.3.2005 nicht beanstandet, insbesondere wurde das angegebene

Umtauschverhältnis als angemessen bezeichnet; wegen der Einzelheiten wird

insoweit auf den auszugsweise vorgelegten Verschmelzungsbericht (Anlage BB1)

und den Prüfungsbericht gemäß § 12 Umwandlungsgesetz vom 9.3.2005 (Anlage

BB2) Bezug genommen.

Die Hauptversammlung der A AG hat der Verschmelzung am 29.4.2005

zugestimmt; allerdings sind insoweit Anfechtungsklagen bei dem Landgericht

Darmstadt anhängig.

Zwischenzeitlich ist die Verschmelzung der Gesellschaften im Handelsregister

eingetragen.

Die Klägerin war und ist der Auffassung, ihr stehe dem Grunde nach ein

Schadensersatzanspruch gemäß § 12 Abs. 1 Wertpapiererwerbs- und

Übernahmegesetz (WpÜG) zu, weil die von der Beklagten erstellte

Angebotsunterlage unrichtig und unvollständig sei. Sie hat vorgetragen, diese

Unvollständigkeit sei spätestens durch die Zusätzlichen Informationen vom

27.1.2005 eingetreten, da die Beklagte nicht nur die Spanne des nach ihrer

Auffassung zu erwartende Umtauschverhältnisses im Rahmen der Verschmelzung,

sondern auch die dieser Einschätzung zugrundeliegenden einzelnen

Bewertungsparameter habe mitteilen müssen. Diese Bewertungsparameter seien

der Beklagten zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 trotz der

noch nicht abgeschlossenen Bewertungsarbeiten zumindest ihrem wesentlichen

Inhalt nach bekannt gewesen, da ansonsten auch eine Spanne für das

Umtauschverhältnis nicht hätte angegeben werden können. Vor diesem

Hintergrund sei die Beklagte verpflichtet gewesen, auch den Stand der

Bewertungsarbeiten und die Bewertungsparameter anzugeben, um der Klägerin

eine nachvollziehbare Einschätzung zu ermöglichen, ob aus wirtschaftlichen

Gründen die Annahme des Erwerbsangebotes oder die Teilnahme an der

Verschmelzung die bessere Variante sei.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Zusätzlichen Informationen seien Bestandteil

der Angebotsunterlage vom 25.11.2004. Dies folge nicht nur aus der

angekündigten Veröffentlichung zusätzlicher Informationen und der Bezugnahme

der Zusätzlichen Informationen auf das Erwerbsangebot, sondern auch aus dem

im Wesentlichen gleichen Erscheinungsbild (Form, Layout u.ä.) und der identischen

Art der Veröffentlichung. Als Aktualisierung des ursprünglichen Erwerbsangebotes

seien daher die unvollständigen Zusätzlichen Informationen den Bestimmungen

des WpÜG unterworfen.

Schließlich sei durch diese Informationen im Zusammenhang mit der

Stellungnahme des Vorstandes der A AG für einen verständigen A AG-Aktionär

eine unklare Informationslage entstanden. Diese Situation habe die Beklagte

bewusst herbeigeführt, um zum einen auf den Kurs der A-Aktie nachteilig Einfluss

zu nehmen und zugleich entgegen den Intentionen des WpÜG den Verkaufsdruck

auf die Aktionäre der A AG zu erhöhen. Daher hafte die Beklagte auch unter dem

Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 311 BGB), da die Klägerin

durch die unzureichenden Informationen zur Veräußerung ihrer Aktien veranlasst

worden seien. Hierdurch sei ihnen ein der Höhe nach noch nicht zu beziffernder

Schaden entstanden, da das prognostizierte und im Verschmelzungsbericht

angegebene Umtauschverhältnis nicht den wahren Wertverhältnissen entspreche

und im sogenannten Spruchverfahren eine Änderung zugunsten der an der

Verschmelzung teilnehmenden A-Aktionäre erfahren werde.

Die Beklagte hat die Feststellungsklage schon für unzulässig gehalten, da der

Eintritt eines Schadens in Folge Annahme des Erwerbsangebotes ausgeschlossen

sei. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet, da die Zusätzlichen Informationen

nicht Gegenstand der Angebotsunterlage seien, so dass eine Haftung nach dem

WpÜG nicht in Betracht komme. Selbst wenn man anderer Auffassung sei,

resultiere daraus kein Anspruch der Klägerin aus § 12 WpÜG. Im Rahmen der

Prüfung, ob eine Angebotsunterlage unrichtig/unvollständig sei, sei auf die Sicht

eines durchschnittlichen Angebotsadressaten abzustellen, und zwar auf der

Grundlage der Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Veröffentlichung. Dabei sei zu

berücksichtigen, dass es sich um ein freiwilliges Kaufangebot, also keine

Pflichtveröffentlichung handele.Darüber hinaus seien die erteilten Informationen

richtig und vollständig gewesen. Die vorläufigen Bewertungsarbeiten seien am

25./27.1.2005 erst soweit fortgeschritten gewesen, dass sie sich im Sinne der

angegebenen Spanne des Umtauschverhältnisses verdichtet hatten. Im

wesentlichen habe es sich aber noch um Arbeitshypothesen gehandelt, die unter

dem Vorbehalt weiterer Klärung und Abstimmung und des Abschlusses der

Bewertungsarbeiten insgesamt gestanden hätten, worauf in den Zusätzlichen

Informationen ausdrücklich hingewiesen worden sei. Eine Verpflichtung zur

Veröffentlichung von Bewertungsparametern habe schon deshalb nicht bestanden.

Der Abschluss der Bewertungsarbeiten sei erst am 8.3.2005 erfolgt.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsschluss käme schon deshalb nicht in Betracht, weil

andere Rechtsgrundlagen neben der spezialgesetzlichen Regelung des WpÜG nicht

zur Anwendung kämen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat die Klägerin mit

Schriftsatz vom 16.5.2006 (Bl. 186 ff d.A.) die Aussetzung des Verfahrens -

hilfsweise Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung- beantragt, bis

rechtskräftig über ihren anhängigen Antrag auf Auskunftserteilung gemäß § 132

AktG entschieden sei. Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin im Hinblick auf die

nach ihrer Ansicht unbeantwortet gebliebenen Fragen in der Hauptversammlung

der A AG vom 4.5.2006 Auskunft darüber, welche Kennzahlen und Annahmen der

Gesellschaft für Zwecke der Unternehmensbewertung am 25.1.2005 vorlagen.

Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.5.2006 (Bl. 198 ff d.A.) hat die

Klägerin ein Rechtsgutachten, das von ihr so bezeichnete Gutachten G vom

5.5.2006 (Anlage K 17; Bl. 204 ff d.A.), vorgelegt und zum Gegenstand ihres

Vorbringens gemacht.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 19.6.2006 hat das Landgericht die Klage

abgewiesen und dies im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Zwar liege das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO

vor, weil die Klägerin unter anderem einen Schadensersatzanspruch nach § 12

Abs. 1 WpÜG geltend mache und insoweit der Eintritt der Verjährung drohe. Die

Klage sei aber nicht begründet, weil der Klägerin kein Schadensersatzanspruch

zustehe. Ein Schadensersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG scheitere schon

daran, dass die Zusätzlichen Information vom 25./27.1.2005 keine

Angebotsunterlage im Sinne der Vorschrift darstelle. Angebotsunterlage in diesem

Sinne sei nur die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gebilligte

und veröffentlichte Angebotsunterlage vom 25.11.2004. Später veröffentlichte

Unterlagen könnten die Haftung nach § 12 WpÜG selbst dann nicht begründen,

wenn die Informationen prospektähnlichen Charakter hätten. Da die Klägerin nur

die Richtigkeit und Vollständigkeit der Zusätzlichen Informationen beanstandet

habe, scheide § 12 WpÜG als Anspruchsgrundlage aus.

Soweit die Zusätzlichen Informationen wegen ihres mit der Angebotsunterlage

vergleichbaren Erscheinungsbildes und wegen der Bezugnahme auf die

Angebotsunterlage den Eindruck erweckte, wesentliche Informationen für die

Verkaufsentscheidung der Aktionäre zu beinhalten, komme nur eine allgemeine

zivilrechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinn unter dem Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht. Dieser etwaige

Schadensersatzanspruch scheitere jedoch daran, dass die Zusätzlichen

Informationen keine unvollständigen Angaben enthielten. Dies gelte insbesondere

hinsichtlich der angegebenen Spanne des sogenannten Umtauschverhältnisses.

Selbst unter Berücksichtigung der Maßstäbe des WpÜG sei es im Rahmen eines

sogenannten Barangebotes ausreichend, auf den maßgeblichen

durchschnittlichen Börsenkurs der Zielgesellschaft A AG abzustellen. Zu

weitergehenden Informationen über intern angestellte Überlegungen zu einem

Unternehmenswert sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, zumal weder zum

Zeitpunkt des öffentlichen Kaufangebotes noch zum Zeitpunkt der

Veröffentlichung der Zusätzlichen Informationen die Unternehmensbewertungen

im Hinblick auf die Verschmelzung abgeschlossen gewesen seien. Vor Abschluss

dieser Bewertungsarbeiten sei die Veröffentlichung von internen Überlegungen

(vorläufigen Bewertungen) nicht zumutbar.

Auf eine unklare Informationslage im Hinblick auf eine gegenläufige

Veröffentlichung des Vorstandes der A AG könne sich die Klägerseite nicht mit

Erfolg berufen, da eine derartige Stellungnahme im Hinblick auf unterschiedliche

Interessenlagen nicht verwunderlich und im übrigen gesetzlich vorgeschrieben sei.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 16.5.2006 und 22.5.2006

hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen (§ 296 a ZPO).

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene

Urteil vom 19.6.2006 Bezug genommen (Bl. 259 ff d.A.).

Gegen dieses am 22.6.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.7.2006

Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der

Begründungsfrist am 19.9.2006 begründet.

Die Klägerin beruft sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht mit der

Berufung unter dessen Ergänzung im Wesentlichen folgendes geltend:

Das Landgericht habe den Sachverhalt unvollständig erfasst, weil es nur auf eine

Unvollständigkeit der Zusätzlichen Informationen abgestellt habe. Tatsächlich sei

die Unvollständigkeit des Erwerbsangebotes insgesamt, also auch die

Unvollständigkeit der Angebotsunterlage als solche geltend gemacht worden. Die

Bewertungsparameter für das so genannte Umtauschverhältnis seien als

Pflichtangabe im Sinne von § 2 WpÜG-AngVO anzusehen.

Die Zusätzlichen Informationen seien ersichtlich Bestandteil der eigentlichen

Angebotsunterlage. Dies folge sowohl aus der Bezugnahme auf Ziffer 12.2.5 der

Angebotsunterlage wie auch dem identischen Erscheinungsbild. Wenn derartige

Zusatzinformationen erteilt würden, hätten sie auch vollständig zu sein, weil sie für

die Entscheidung der Aktionäre über die Annahme des Kaufangebotes

beziehungsweise die Tauschaktion im Rahmen der Verschmelzung wesentlich

seien. Vollständigkeit in diesem Sinne würde voraussetzen, dass auch der Stand

der Bewertung der Unternehmen und die einzelnen Bewertungsparameter

mitgeteilt würden. Bei dem angegebenen Umtauschverhältnis handele es sich um

eine Prognose, die nur auf der Grundlage einer ausreichenden

Tatsachenfeststellung möglich, zulässig und kaufmännisch vertretbar sei. Im

Übrigen sei die Angabe einer Spanne unzulässig, weil sich das

Bewertungsverfahren auf einen konkreten Betrag richte, nicht auf eine gewisse

Bandbreite des Umtauschverhältnisses.

Die maßgeblichen Bewertungsparameter seien der Beklagte auch bekannt

gewesen, wie die Angabe einer Spanne für das Umtauschverhältnis deutlich

mache. Denn auch die Ermittlung einer derartigen Spanne setze Kenntnis von den

maßgeblichen Faktoren voraus. Wenn die Beklagte angebe,

veröffentlichungsfähige Bewertungsgrundlagen hätten nicht vorgelegen, sei dies

entweder unzutreffend oder die Veröffentlichung auf dieser Grundlage rechtswidrig.

Auch gesicherte Arbeitshypothesen seien zu veröffentlichen gewesen, da

ansonsten den Aktionären eine Plausibilitätskontrolle nicht möglich sei.

Die Angabe der zu Grunde liegenden Bewertungsparameter sei der Beklagten

auch zumutbar, üblicherweise werde auch in anderen Fällen entsprechend

verfahren. Insoweit berufen sich die Klägerin auf die mit Schriftsatz vom 19.9.2006

(Bl. 282 ff d.A.) vorgelegten Unterlagen, auf die Bezug genommen wird (Anlagen

BK 1). Selbst wenn es sich dabei um sogenannte Pflichtangebote handele,

beträfen die Angaben in gleicher Art und Weise wie bei einem freiwilligen

Erwerbsangebot die jeweiligen Aktionäre; ein durchschnittlich verständiger Anleger

könne solche Angaben erwarten, weil sie wesentliche Informationen für die

Beurteilung eines Erwerbsangebotes enthielten.

Durch die Veröffentlichung der Zusätzlichen Informationen sei nicht nur ein

gesteigertes Informationsbedürfnis der Aktionäre begründet worden, sondern die

Angebotsunterlage sei nachträglich unrichtig bzw. unvollständig geworden, daher

habe eine Pflicht zur Korrektur und Ergänzung bestanden. Denn veröffentlichte

Informationen müssten im Zeitraum der Annahmefrist richtig sein und auch

bleiben, eine nachträgliche Unrichtigkeit führe zur Schadensersatzpflicht.

Die Klägerin behauptet, auch die zuständige Aufsichtsbehörde habe die

Zusätzlichen Informationen als unvollständig angesehen und die Beklagte um

Veröffentlichung weiterer Informationen gebeten, dies habe die Beklagte

abgelehnt. Ergänzende Kenntnis von diesen Umständen habe die Klägerseite erst

nach Schluss der mündlichen Verhandlung erlangt, daher sei dieses Vorbringen zu

berücksichtigen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sehe in

gleicher Art und Weise wie die Klägerin die zusätzlichen Informationen als

Bestandteil der Angebotsunterlage an (Beweis: Auskunft der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht).

Mit der Veröffentlichung der unvollständigen Zusatzinformationen habe die

Beklagte allein das Ziel verfolgt, den Verkaufsdruck auf die Aktionäre zu erhöhen.

Bis zur Veröffentlichung der Zusatzinformationen habe nur ein sehr geringer Teil

der Minderheitsaktionäre das Kaufangebot angenommen, erst nach der

Veröffentlichung sei es zu relevanten Angebotsannahmen gekommen. Die

Klägerin sei wie andere Aktionäre auch zu einer wirtschaftlich nachteiligen

Annahme des Erwerbsangebotes veranlasst worden. Nachteilig sei dieses

Rechtsgeschäft deshalb, weil das spätere Umtauschverhältnis von 0,52:1

fehlerhaft sei. Unzutreffend seien u.a. die Bewertungsparameter Beta-Faktor,

Basiszinssatz und zu erwartende Wachstumsrate für die Beklagte. Darüber hinaus

sei die im Verschmelzungsbericht vorgenommene Bestimmung eines

Umtauschverhältnisses ausschließlich nach der Ertragswertmethode unzulässig,

vielmehr sei auch der Börsenkurs der A-Aktie zu berücksichtigen gewesen, um ein

realistisches Wertverhältnis für den Zeitpunkt der Verschmelzung zu ermitteln. In

dem bereits anhängigen Spruchverfahren sei damit zu rechnen, dass das

Umtauschverhältnis korrigiert werde in einen Bereich von 0,59 bis 0,6. Die

absehbare Barzuzahlung stelle den zu erwartenden Schaden der Klägerin dar.

Die Beklagte habe durch die Zusätzlichen Informationen auch in unzulässiger

Weise auf den Kurs der Aktien der A AG Einfluss genommen, dadurch eine

Verschlechterung dieses Kurses herbeigeführt und auf diese Weise dafür gesorgt,

dass die Prognose des Umtauschverhältnisses mit der späteren Feststellung im

Verschmelzungsbericht übereinstimme. Vorliegend habe im Zeitpunkt der

Ankündigung der Verschmelzung das Verhältnis der Börsenkurse bei 0,59:1

gelegen, unter Berücksichtigung eines Durchschnittskurses der letzten drei

Monate vor erstmaliger Veröffentlichung der Verschmelzungsabsicht sogar bei

0,61:1, und damit deutlich über dem angebotenen Kaufpreis von 8,99 €. Die

Ankündigung der niedrigen Umtauschspanne habe dazu geführt, dass sich der

Börsenkurs der A-Aktie abweichend vom Markttrend "nach unten" entwickelt habe.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft dem

Aussetzungsantrag im nicht nachgelassen Schriftsatz vom 16.5.2006 nicht

entsprochen. Dieses Auskunftserzwingungsverfahren sei für den vorliegenden

Rechtsstreit vorgreiflich, es habe daher Aussetzung zu erfolgen. Der

Aussetzungsantrag sei auch nicht verspätet gestellt, da die Hauptversammlung

der A AG den Beschluss über die Verschmelzung erst am 4.5.2006 getroffen habe

und erst danach das Auskunftserzwingungsverfahren zulässig sei. Das Verfahren

sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, lediglich in erster Instanz seien die

Anträge zurückgewiesen worden.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 16.5. und 22.5.2006 sei vom

Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, obwohl Anlass bestanden

habe, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Zurückweisung sei

daher rechtswidrig, die enthaltenen Beweismittel (Zeitungsartikel vom 4.5.2006,

Rechtsgutachten G vom 5.5.2006) hätten zum Zeitpunkt der mündlichen

Verhandlung am 21.4.2006 nicht vorgelegen und daher nicht früher in den

Rechtsstreit eingeführt werden können.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des am 19.Juni 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts

Frankfurt, Az. 3-11 O 154/05, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der

Klägerin den Schaden zu ersetzen, den die Klägerin dadurch erlitten habe, dass sie

ihre Stück 23.500.000 Aktien der AB AG zu einem Preis von 8,99 EUR pro Stück im

Rahmen des öffentlichen Kaufangebots der Beklagten vom 25.11.2004 an die

Beklagte veräußert haben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr

erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend führt sie im Wesentliches folgendes aus:

Die Angaben in den Zusätzlichen Informationen seien zutreffend gewesen,

insbesondere die veröffentlichte Umtauschspanne. Dies werde sich auch im

Spruchverfahren bestätigen.

Die am 8.3.2005 veröffentlichten Bewertungsparameter seien nicht fehlerhaft, wie

aus dem Verschmelzungsbericht und dem Prüfungsbericht zur Verschmelzung

folge. Im Übrigen beeinflusse nicht jeder fehlerhafte Bewertungsparameter

zwangsläufig das Umtauschverhältnis.

Die Börsenkurs-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des

Bundesverfassungsgerichts sei auf Verschmelzungen nicht anzuwenden, im

Übrigen habe sich der Börsenkurs der A-Aktie nicht abweichend vom Markttrend

entwickelt.

Die Angebotsunterlage sei vollständig, alle Angaben des gesetzlich vorgesehenen

Katalogs seien vorhanden; die Bezugnahme auf den durchschnittlichen Börsenkurs

der Zielgesellschaft sei bei einem freiwilligen Erwerbsangebot ausreichend.

Die Unvollständigkeit der eigentlichen Angebotsgrundlage sei erstinstanzlich durch

die Klägerin nicht gerügt worden, in zweiter Instanz sei dieses Vorbringen nicht

zuzulassen. Eine Pflicht zur Aktualisierung der ursprünglichen Angebotsunterlage

habe nicht bestanden

Das neue Vorbringen der Klägerin, die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht sehe die zusätzlichen Informationen als unrichtig

und unvollständig an, sei in der zweiten Instanz nicht zuzulassen. Im Übrigen sei

das Vorbringen unzutreffend. Die Beklagte behauptet, auch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht habe die Zusätzlichen Informationen für richtig und

vollständig gehalten.

Das Vorbringen der Klägerin zum Aussetzungsantrag sei ebenfalls neu und nicht

zu berücksichtigen, ein Grund für die Zulassung in zweiter Instanz sei nicht

dargelegt.

Gleiches gelte hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin zu anderweitigen

Angebotsunterlagen. Im Übrigen sei das Vorbringen auch unerheblich, da es sich

auf nicht vergleichbare Angebotsunterlagen für sogenannte Pflichtangebote

beziehe.

Soweit sich die Klägerin Vorbringen aus dem Gutachten G zu eigen mache, sei ein

Zulassungsgrund für das neue Vorbringen nicht dargelegt. Selbst wenn es zu

berücksichtigen sei, lasse sich auch dem Gutachten kein auf die Aktionäre

ausgeübter Zwang entnehmen, um diese zur Annahme des öffentlichen

Erwerbsangebotes zu veranlassen. Im Übrigen stelle das Gutachten lediglich

Behauptungen auf, die nicht belegt seien.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die im zweiten Rechtszug

eingereichten Schriftsätze der Berufungsklägerin vom 19.9.2006 (Bl. 292 ff d.A.)

und 2.3.2006 (Bl. 404 ff d.A.) und der Berufungsbeklagten vom 10.1.2007 (Bl. 340

ff d.A.) und 13.3.2007 (Bl. 437 ff d.A.) nebst Anlagen ergänzend Bezug

genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, jedoch

nicht begründet.

An der Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine durchgreifenden

Zweifel; das Landgericht hat zutreffend ein rechtliches Interesse der Klägerin an

alsbaldiger Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1

ZPO) angenommen.

Die begehrte Feststellung betrifft ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis der Parteien.

Denn hierfür ist es als ausreichend anzusehen, wenn die zwischen den Parteien

bestehenden Beziehungen die Grundlage schadensersatzrechtlicher Ansprüche

bilden können (vgl. BGH NJW 1993, 2181 ff; 1988, 774) und – soweit die

Geltendmachung eines allgemeinen Vermögensschadens in Rede steht- ein

etwaiger Schadenseintritt nicht völlig ungewiss ist, also zumindest eine

Vermögensgefährdung dargelegt ist (BGH NJW 1993, 648, 654; 1996, 1062 ff).

Diesen Anforderungen genügt das Klagevorbringen.

Zwischen den Parteien bestehen aufgrund des später angenommenen

Erwerbsangebots vom 25.11.2004 Beziehungen, die Grundlage sowohl spezifisch

wertpapierrechtlicher (§§ 12 WpÜG; 39 b und c, 15 Abs. 1 WpHG) als auch

allgemeiner zivilrechtlicher Ansprüche (§§ 311, 823, 826 BGB) sein können. Soweit

Ansprüche der Klägerin wegen einer unrichtigen oder unvollständigen

Angebotsunterlage im Sinne des § 11 WpÜG in Rede stehen, folgt das Interesse an

alsbaldiger Feststellung bereits aus dem drohenden Verjährungseintritt. Denn

nach § 12 Abs. 4 S. 1, 1. Halbsatz WpÜG verjähren Ansprüche der Klägerin

innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin von der

Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angebotsunterlage Kenntnis erlangt

haben. Die von der Klägerin in Anspruch genommene Unrichtigkeit wurde ihr mit

der Ad-hoc-Veröffentlichung am 8.3.2005 bekannt, so dass zum gleichen

Zeitpunkt im Jahre 2006 Eintritt der Verjährung droht. Im Hinblick auf die

notwendige Hemmung der Verjährung kann daher ein Feststellungsinteresse

bestehen (BGH VersR 1972, 459; NJW 1952, 741; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., §

256 Rn. 8a).

Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob der Lauf dieser

Verjährungsfrist unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung eines Schadens auf

Klägerseite einsetzt (vgl. dazu BGH NJW 1993, 648 ff zu § 852 BGB a.F.). Denn

jedenfalls tritt Verjährung auch ohne Eintritt eines Schadens spätestens drei Jahre

nach Veröffentlichung der Angebotsunterlage ein (§ 12 Abs. 4 2. Hs. WpÜG) und

begründet deshalb ein Feststellungsinteresse.

Diesem Interesse steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihre

Ansprüche auf Normen stützt, die lediglich dem Schutz des Vermögens im

Allgemeinen dienen. Zwar setzt das Feststellungsinteresse bei Geltendmachung

allgemeiner Vermögensschäden die substantiierte Darlegung wenigstens einer

Vermögensgefährdung voraus (BGH NJW 1993, 648; 1996, 1062), d.h. im Hinblick

auf den gebotenen Schutz der beklagten Partei vor einem aufgezwungenen

Rechtsstreit über theoretische Fragen mit ungewisser praktischer Relevanz muss

die Klägerseite zumindest die Wahrscheinlichkeit eines auf die behauptete

Pflichtverletzung zurückzuführenden Schadenseintritts dartun. Diesen

Anforderungen genügt das Klagevorbringen jedenfalls insoweit, als

nachvollziehbare Umstände vorgetragen sind, die eine Änderung des

Umtauschverhältnisses der Aktien im bereits anhängigen Spruchstellenverfahren

und damit den Eintritt eines Schadens auf Klägerseite nicht ausgeschlossen

erscheinen lassen.

Dem Recht bzw. der Rechtslage der Klägerin droht mithin insgesamt gegenwärtig

die Gefahr der Unsicherheit, insbesondere weil die Beklagte über die Frage der

Zulässigkeit der Klage hinaus auch in der Sache einen Anspruch der Klägerin

ernstlich bestreitet. Diese Gefährdung der Rechtsposition kann durch die begehrte

Feststellung beseitigt, die zugrundeliegenden Streitpunkte können abschließend

durch das Urteil geklärt werden, so dass im Hinblick hierauf ein Interesse an

alsbaldiger Feststellung gegeben ist (vgl. auch BGH NJW 1993, 2181 ff ).

Der Klage ist jedoch unbegründet, der Klägerin steht dem Grunde nach kein

Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu.

Zu Recht hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung einen

Anspruch der Klägerin gemäß § 12 WpÜG verneint, weil es an einer unrichtigen

oder unvollständigen Angebotsunterlage fehlt.

Als Angebotsunterlage im Sinne der §§ 11, 12 WpÜG ist vorliegend allein das

Erwerbsangebot der Beklagten vom 25.11.2004 anzusehen, hingegen sind die

Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2005 nicht Bestandteil dieser

Angebotsunterlage und damit auch nicht Gegenstand der Haftung gemäß § 12

Abs. 1 WpÜG.

Für die Beantwortung der Frage, welchen Erfordernissen ein Angebot zum Erwerb

von Wertpapieren einer Zielgesellschaft zu genügen hat, ist nach dem Gesetz

zunächst die Unterscheidung zwischen freiwilligen Angeboten und Pflichtangeboten

maßgeblich (§ 2 Abs. 1 WpÜG). Pflichtangebote richten sich entweder auf die

Übernahme der Kontrolle der Zielgesellschaft (Übernahmeangebot im Sinne des §

29 Abs. 1 WpÜG) oder folgen einer solchen Übernahme (§ 35 Abs. 1 WpÜG).

Vorliegend war die Beklagte bereits vor Veröffentlichung des Erwerbsangebots im

Besitz von 73,93% der Aktien der A AG, also kontrollierendes Unternehmen. Das

Angebot der Beklagten vom 25.11.2004 ist mithin ein freiwilliges öffentliches

Erwerbsangebot, das unter diesem Gesichtspunkt an den Erfordernissen des § 11

WpÜG zu messen ist. Allerdings sind die inhaltlichen Anforderungen nicht

ausschließlich in der Vorschrift selbst geregelt. Vielmehr hat das

Bundesministerium der Finanzen von der in Abs. 4 Nr. 2 der Vorschrift

eingeräumten Befugnis, die Aufnahme weiterer Angaben und deren Form zu

bestimmen, durch Erlass der Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage,

die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und die Befreiung von der

Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots vom

27.12.2001 (WpÜG-AngVO; BGBl. I, S. 4263) Gebrauch gemacht.

Soweit die Klägerin erstmals mit der Berufung geltend macht, auch das eigentliche

Erwerbsangebot vom 25.11.2004 sei unvollständig, weil Angaben über die zur

Festsetzung der Gegenleistung angewandten Bewertungsmethoden und zum

Umtauschverhältnis fehlen, ist dem nicht zu folgen. Zwar ist in § 2 Nr. 3 der WpÜG-

AngVO bestimmt, dass die zur Festsetzung der Gegenleistung angewandten

Bewertungsmethoden, ein Umtauschverhältnis u.ä. mehr anzugeben sind.

Bedeutung hat dieses Erfordernis jedoch nur für den Fall, dass als Gegenleistung

weder Geld noch börsennotierte Wertpapiere, für die ein liquider Markt besteht,

angeboten werden. Denn ein freiwilliges Barangebot basiert lediglich auf der

subjektiven Einschätzung des Bietenden, welcher Kaufpreis die Aktieninhaber vor

dem Hintergrund der aktuellen Marktsituation zum Verkauf veranlassen wird. Eine

solche Veranlassung wird regelmäßig bei einem Angebotspreis bestehen, der in

gewissem Umfang über dem aktuellen Börsenkurs liegt, also einen Aufschlag

beinhaltet. Ein solcher Aufschlag ist mit rechnerischen Bewertungsmethoden nicht

nachvollziehbar darzustellen, sondern findet seine Grundlage allein in der

Einschätzung des Bietenden. Wird daher – wie vorliegend- ausschließlich eine

Geldleistung als Gegenleistung angeboten, reicht zur Herstellung der notwendigen

Transparenz des Angebots eine Bezugnahme auf den Börsenkurs der Wertpapiere

der Zielgesellschaft aus (vgl. Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG,

§ 2 WpÜG-AngVO Rn. 12 m.w.N.; Seydel in KölnKomm. WpÜG, § 11 Rn. 87; Thoma

in Baums/Thoma, WpÜG, § 11 Rn 96 ff). Allenfalls kommt noch eine Ergänzung um

einen Durchschnittskurs für einen bestimmten Referenzzeitraum in Betracht, der

vorliegend ebenfalls im Rahmen des Angebots angegeben ist. Dagegen fordert

das Gesetz nur für den Fall der bereits genannten Übernahme- und

Pflichtangebote, dass die Gegenleistung angemessen sein muss, wie sich aus der

systematischen Stellung der insoweit maßgeblichen Vorschriften (§§ 31, 39 WpÜG,

3 WpÜG-AngVO) ergibt. Nur bei solchen Angeboten, nicht aber bei freiwilligen

Erwerbsangeboten bedarf es zur Darlegung der Angemessenheit der

Gegenleistung auch der Angabe der angewandten Bewertungsmethoden (vgl.

Krause in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 31 WpÜG Rn. 1); bei freiwilligen

und kontrollneutralen Angeboten ist der Bieter vielmehr in der Festsetzung seiner

Gegenleistung vollkommen frei (Seydel in KölnKomm. WpÜG, § 11 Rn. 85).

Das Angebot der Beklagten vom 25.11.2004 ist ein solches freiwilliges und

kontrollneutrales Barerwerbsangebot, die Gegenleistung bedurfte daher keinerlei

Begründung oder gar der Darlegung der Angemessenheit und der

zugrundeliegenden Bewertungsmethoden. Das Angebot stellt ab auf den letzten

XETRA-Schlusskurs der A-Aktie am 08.10.2004, also dem Tag vor Ankündigung der

Verschmelzungsabsicht. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der ermittelte

durchschnittliche Börsenkurs der A-Aktie aus den letzten 3 Monaten vor Abgabe

des Angebots nur 8,59 EUR betrug.

Weitergehende Aufklärungs- und Informationspflichten trafen die Beklagte im

Rahmen des Erwerbsangebots vom 25.11.2004 nicht, den Vorgaben des § 11

WpÜG i.V.m. § 2 WpÜG-AngVO, denen abschließender Charakter zukommt

(Möllers in KölnKomm.WpÜG, § 12, Rn. 41 ff), ist ersichtlich genügt; insbesondere

hat eine Angebotsunterlage, die ein Barangebot beinhaltet, nicht die Funktion, den

potentiellen Vertragspartner über das Unternehmen des Bieters umfassend zu

informieren. Dem allgemeinen Transparenzgebot ist bereits dadurch genügt, das

dem Inhaber der Aktien durch die Bezugnahme auf die o.g. Börsenkurse eine

ausreichende Entscheidungsgrundlage für die etwaige Annahme des Angebots

vorliegt, zumal er auch die weitere Kursentwicklung für die Dauer der Annahmefrist

bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen kann. Etwas anders könnte

allenfalls für den hier nicht vorliegenden Fall gelten, dass als Gegenleistung

ebenfalls Wertpapiere angeboten werden.

Die eigentliche Angebotsunterlage vom 25.11.2004 entspricht daher den

Vorgaben des WpÜG und der WpÜG-AngVO, sie ist weder unrichtig noch

unvollständig. Soweit die Klägerin sich gegen die angefochtene Entscheidung mit

der Begründung wendet, die Entscheidung übersehe, dass die Unvollständigkeit

dieser Angebotsunterlage bereits erstinstanzlich geltend gemacht worden sei, ist

diesem Einwand kein Erfolg beschieden. Die Mitteilung eines

Umtauschverhältnisses für die Aktien im Fall der Verschmelzung oder gar der

zugrundeliegenden Bewertungsparameter stellt –unabhängig davon, dass die

Unternehmensbewertung zum Zeitpunkt 25.11.2004 bei weitem noch nicht

abgeschlossen war und schon deshalb diesbezügliche Angaben nicht erfolgen

konnten- für die konkrete Angebotsunterlage jedenfalls keine Pflichtangabe dar,

die fehlende Angabe führt daher auch nicht zur Unvollständigkeit. Zwar kann eine

Unvollständigkeit der Angebotsunterlage auch dann vorliegen, wenn ihr trotz

Mitteilung aller gesetzlich vorgesehenen Kriterien wesentliche Informationen, die

ein durchschnittlicher, verständiger Anleger bei der Entscheidung über die

Annahme des Angebots berücksichtigen würde, fehlen (vgl. BGHZ 116, 7, 12, für

die Prospekthaftung; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 26;

Thoma in Baums/Thoma, WpÜG, § 12 Rn. 21; a.A. Möllers in KölnKomm. WpÜG, §

12 Rn. 42 ff). Maßgeblich für die Beurteilung der Richtigkeit und Vollständigkeit ist

dabei der Gesamteindruck, den die Angebotsunterlage im Hinblick auf die

Vorteilhaftigkeit des Erwerbsangebots erweckt, wenn dieser nicht den

tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Allerdings führen nur schwerwiegende

Gestaltung- und Darstellungsmängel, die zu einem fehlerhaften Gesamteindruck

führen, zu einer Unrichtigkeit im vorgenannten Sinn (vgl. Assmann in

Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 28). Solche sind vorliegend nicht

festzustellen. Die Angebotsunterlage ist aus sich heraus verständlich und für den

betroffenen Anleger ohne Probleme auszuwerten. Da es sich um ein freiwilliges

Erwerbsangebot handelt, hat die Beklagte in zulässiger Weise zur Bestimmung des

angebotenen Kaufpreises auf die Schlussnotierung der A-Aktie am 8.10.2004, also

dem letzten Tag vor erstmaliger Bekanntgabe der Entscheidung zur Abgabe eines

Erwerbsangebots, zurückgegriffen. Darüber hinaus ist in der Angebotsunterlage

auch der inländische, auf der Grundlage der Datenbank der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht ermittelte, gewichtete Börsenkurs der letzten drei

Monate vor der o.g. Ankündigung mitgeteilt und weitere Kursdaten für die letzte

Woche, den letzten Monat und die letzten sechs Monate vor dieser

Veröffentlichung; sämtliche Kurse liegen unter dem angebotenen Kaufpreis. Dem

verständigen Anleger stehen daher die von ihm erwarteten und für die zu treffende

Entscheidung maßgeblichen Bewertungskriterien zur Verfügung. Dass im Rahmen

vorbereitender Arbeiten für die Verschmelzung der Gesellschaften vorläufige

Unternehmensbewertungen durchgeführt, deren Ergebnisse aber nicht mitgeteilt

wurden, beinhaltet noch keine schwerwiegenden Gestaltungsmangel der

Angebotsunterlage, der aus Sicht eines verständigen Anlegers die Beurteilung des

Kaufangebots erschwerte. Ein solcher Anleger dürfte vielmehr im Hinblick auf den

mitgeteilten Charakter nur vorläufiger Bewertungen konkrete Angaben weder

gewünscht noch erwartet haben.

Auch wenn die Billigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

keineswegs zwingend eine Beurteilung der Angebotsunterlage als vollständig und

richtig nach sich zieht (vgl. Begr. RegE WpÜG, BT-Drucksache 14/7034, S. 42;

Möllers in KölnKomm. WpÜG § 12, Rn. 74; Thoma in Baums/Thoma, WpÜG, § 12 Rn.

24; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 29), spricht doch die

Tatsache, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Rahmen

ihrer Prüfungspflicht die Veröffentlichung nicht untersagte (§§ 14 Abs. 2, 15

WpÜG), eher für als gegen die Vollständigkeit der Angebotsunterlage.

Die angefochtene Entscheidung geht daher zu Recht davon aus, dass der

klägerseits erhobene Vorwurf der Unvollständigkeit in erster Linie, wenn nicht

ausschließlich aus der ergänzenden Veröffentlichung der Beklagten vom

25./27.01.2005 hergeleitet wird, mit der die Beklagte für den Fall der

Verschmelzung der beiden Gesellschaften ein erwartetes Umtauschverhältnis der

Aktien im Bereich von 0,45 bis 0,55 : 1 veröffentlichte, ohne mitzuteilen, worauf

sich die Ermittlung dieser Spanne im Einzelnen stützt. Einen

Schadensersatzanspruch aus § 12 WpÜG könnte diese Veröffentlichung nur dann

begründen, wenn die Zusätzlichen Informationen als Teil der Angebotsunterlage

anzusehen wären, wovon jedoch nicht ausgegangen werden kann.

Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass vordergründig der Eindruck einer

Zusammengehörigkeit der Unterlagen vermittelt wird, und zwar einerseits durch

den Hinweis unter Ziff. 12.2.5 der eigentlichen Angebotsunterlage vom 25.11.2004

– wonach die Beklagte zu gegebener Zeit entscheiden wird, ob und wann sie

zusätzliche Informationen zum Stand der Unternehmensbewertungsarbeiten

veröffentlichen wird- und andererseits durch die Bezugnahme in den am

25./27.1.2005 veröffentlichten Zusätzlichen Informationen auf eben diese Ziffer

der eigentlichen Angebotsunterlage. Allein dies ist jedoch selbst unter

Berücksichtigung des im Wesentlichen gleichen Erscheinungsbildes der

Veröffentlichungen, dem rechtlich keine Bedeutung zukommt, nicht geeignet,

beide Veröffentlichungen als Bestandteil einer einheitlichen Angebotsunterlage

anzusehen. Dies folgt sowohl aus dem Charakter einer Angebotsunterlage im

Sinne des § 11 WpÜG als auch den sonstigen, aus der Veröffentlichung vom

25.11.2004 zu entnehmenden Umständen.

Bei einem öffentlichen Erwerbsangebot im Sinne des § 11 WpÜG handelt es sich

um ein bindendes Angebot im Sinne von § 145 BGB, das nur hinsichtlich einiger –

hier nicht relevanter- Punkte nach seiner Veröffentlichung noch Verbesserungen (§

21 WpÜG) bzw. Ergänzungen (§ 23 WpÜG) erfahren kann. Maßgeblicher Zeitpunkt

für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angebotsunterlage ist daher der

Zeitpunkt der Veröffentlichung (Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider,

WpÜG, § 11 Rn. 53), nicht zuletzt deshalb bedarf diese Veröffentlichung der

Billigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Späteren

Veröffentlichungen kann daher der Charakter einer Angebotsunterlage nur noch

zukommen, wenn es sich um die Berichtigung von fehlerhaften Angaben handelt

oder eine Pflicht zur Aktualisierung bestand. Obwohl das Gesetz selbst bei später

auftretenden Änderungen eine Pflicht zur Veröffentlichung eines Nachtrags nicht

vorsieht, wird teilweise eine auch auf den Rechtsgedanken des § 3 Abs. 2 WpÜG

gestützte Aktualisierungspflicht bei unrichtig oder unvollständig gewordenen

Angebotsunterlagen angenommen (Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider,

WpÜG, § 11 Rn. 53: entspr. Anwendung des § 11 VerkProspG; Oechsler in

Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 12 Rn. 13: analoge Anwendung des § 12 Abs. 3

Nr. 3 WpÜG). Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob dieser Auffassung zu

folgen ist, da ersichtlich kein Fall einer Pflicht zur Aktualisierung vorliegt. Denn das

ursprüngliche Erwerbsangebot wies – wie bereits ausgeführt- weder eine

Unrichtigkeit noch eine Unvollständigkeit auf, die die Zusätzlichen Informationen

erforderlich machte. Die Unvollständigkeit soll selbst nach dem Vorbringen der

Klägerin erst durch die freiwillige Veröffentlichung der – nicht geschuldeten-

Zusatzinformationen eingetreten sein. Selbst wenn man also für den Fall einer

Aktualisierungspflicht Nachträge der Haftung nach § 12 WpÜG unterstellen will (so

Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 32; Thoma in

Baums/Thoma, WpÜG, § 12 Rn. 30), fehlt es jedenfalls an einer gesetzlich

begründeten Pflicht zur Aktualisierung.

Etwas anderes könnte daher nur noch dann gelten, wenn die Beklagte selbst

bereits zum Zeitpunkt des Erwerbsangebots eine Ergänzung oder Aktualisierung

für unabdingbar gehalten hätte und dies bereits zum Gegenstand der ersten

Veröffentlichung machte. Derartiges kann vorliegend aber nicht angenommen

werden, weil eine zwingend vorzunehmende weitere Information gerade nicht

beabsichtigt war, also keineswegs das Erwerbsangebot von vorne herein quasi aus

zwei zusammengehörigen Teilen bestehen und erst nach der zweiten

Veröffentlichung vollständig sein sollte. Denn in der Angebotsunterlage werden

zusätzliche Informationen nicht etwa verbindlich – sozusagen als künftiger

Bestandteil der Angebotsunterlage- angekündigt, sondern lediglich unverbindlich in

Aussicht gestellt. Danach blieb offen, ob überhaupt weitere Informationen erteilt

werden. Bereits dies spricht entschieden gegen ein aus zwei Teilen bestehendes

einheitliches Erwerbsangebot. Darüber hinaus wird auch unter Ziffer 3.3 der

Angebotsunterlage deutlich darauf hingewiesen, dass außer im Rahmen

gesetzlicher Aktualisierungspflichten nach den §§ 21, 23 WpÜG keine

Aktualisierungen erfolgen werden, so dass die veröffentlichte Information vom

25./27.1.2005 als freiwillige Zusatzinformation, die unter keinem Gesichtspunkt

geschuldet war, nicht Bestandteil der Angebotsunterlage wurde und damit nicht

der verschärften Haftung nach § 12 WpÜG unterliegt. Vor diesem Hintergrund

bedarf es in diesem Zusammenhang noch keiner Entscheidung, ob die am

25./27.1.2005 erteilten Informationen inhaltlich zutreffend waren.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass etwaige Berichtigungen oder Nachträge

einer Angebotsunterlage nicht der Billigung durch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht bedürfen (Bosch/Meyer in

Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 11 Rn. 53 m.w.N.), so dass es auf die Frage,

ob die die Zusätzlichen Informationen seitens der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht beanstandet wurden, nicht ankommt. Jedenfalls zu

einer förmlichen Beanstandung oder Untersagung der Veröffentlichung kam es

nicht.

Nach alledem liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin nach § 12

WpÜG nicht vor.

Allerdings können zeitlich vor oder nach der Angebotsunterlage vorgenommene

Veröffentlichungen einen Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der

Haftung für nicht unverzügliche, unrichtige oder unvollständige Ad-hoc-

Mitteilungen auslösen (§§ 37 b und c WpHG, jeweils i.V.m. § 15 WpHG). Auch unter

diesem Gesichtspunkt ist das klägerische Begehren aber nicht begründet, da es

an den Voraussetzungen fehlt.

Als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Anspruch kommt vorliegend nur die

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 in Betracht, die von der Beklagten selbst auch

als Ad-hoc-Mitteilung bezeichnet ist. Dabei stehen der Anwendung des § 15 WpHG

entgegen der Auffassung der Beklagten die Vorschriften des WpÜG über Angebote

zum Erwerb von Wertpapieren (§§ 10 bis 12 WpÜG) nicht entgegen. Zwar

bestimmen sich die Pflichten eines Bieters bei der Veröffentlichung einer

Entscheidung zur Abgabe eines Erwerbsangebots – hier die Ankündigung vom

9.10.2004- ausschließlich nach der spezialgesetzlichen Regelung in § 10 WpÜG, da

die Vorschrift für ihren Anwendungsbereich ausdrücklich den Rückgriff auf § 15

WpHG ausschließt (§ 10 Abs. 6 WpÜG). Soweit aber nicht die Entscheidung zur

Abgabe eines Erwerbsangebots an sich betroffen ist, sondern sonstige

angebotsbezogene Umstände, steht bei einem gegebenen Potential der

Information zur Einflussnahme auf den Börsenkurs der Anwendung des § 15 WpHG

nichts entgegen (vgl. Begr. RegE WpÜG BT-Drucksache 14/7034, S. 40f;

Thoma/Stöcker in Baums/Thomas, WpÜG, § 10 Rn. 149; Hirte in KölnKomm. WpÜG,

§ 10 Rn. 100 ff). Die teilweise befürchtete Überregulierung des Systems der

Publizitätspflichten (so Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 10 Rn.

79) rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Denn vielfach weisen kursrelevante

Informationen zwar einen gewissen Bezug zu einem Erwerbsangebot auf, ohne

jedoch Gegenstand einer Veröffentlichung nach § 10 oder 11 WpÜG zu sein,

werden aber außerhalb der eigentlichen Angebotsunterlage veröffentlicht und

wären damit jeder Überprüfung – auch durch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht- entzogen. Dies entspräche erkennbar nicht der

dem § 15 WpHG zugrundeliegenden gesetzgeberischen Intention, so dass lediglich

für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 10, 11 WpÜG von einer

Verdrängung der Publizitätspflichten des § 15 WpHG auszugehen ist. Soweit

außerhalb der veröffentlichten Entscheidung im Sinne des § 10 WpÜG oder der

Angebotsunterlage des § 11 WpÜG Tatsachen ein Potential zur Beeinflussung des

Börsenkurses zumindest der Aktien der Bietergesellschaft zukommt, bestimmen

sich die Publizitätspflichten daher nach § 15 WpHG. Dies gilt namentlich für alle

außerhalb der eigentlichen Angebotsunterlage vorgenommenen

Veröffentlichungen, soweit es sich nicht lediglich um werbende Maßnahmen im

Sinne des § 28 WpÜG handelt.

Da die Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2004 – wie bereits ausgeführt-

weder Bestandteil der Angebotsunterlage sind noch eine Entscheidung im Rahmen

des § 10 WpÜG betreffen, findet § 15 WpHG Anwendung.

Im Zusammenwirken mit den §§ 37 b und c WpHG kann daher unter den dort

genannten Voraussetzungen grundsätzlich aus der Verletzung von Ad-hoc-

Publizitätspflichten ein Schadensersatzanspruch resultieren. Vorliegend fehlt es

jedoch an den Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs.

Die Klägerin stützt den Anspruch ersichtlich auf die ihrer Ansicht nach gegebene

Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit der von der Beklagten als Ad-hoc-Mitteilung

veröffentlichten Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2005. Diese

Unvollständigkeit soll sich aus der fehlenden Mitteilung der Bewertungsparameter

zum veröffentlichten Umtauschverhältnis für den Fall der Verschmelzung ergeben.

Zwar ist im Einklang mit der Auffassung der Klägerin das Bestehen einer

Publizitätspflicht im Sinne des § 15 WpHG kaum fraglich, da die Arbeiten zur

Unternehmensbewertung zwar nicht abgeschlossen, selbst nach dem Vorbringen

der Beklagten aber jedenfalls soweit fortgeschritten waren, dass sich eine Spanne

des Umtauschverhältnisses im Bereich von 0,45 bis 0,55 : 1 abzeichnete. Man wird

diesen Umstand –unabhängig von der Richtigkeit der Angabe- als konkrete

Information im Sinne einer Insiderinformation (§ 13 WpHG) ansehen dürfen, deren

Eintreffen in Zukunft hinreichend wahrscheinlich im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3

WpHG war. Da das Bekanntwerden dieser Information grundsätzlich -auch nach

Einschätzung der Beklagten- geeignet war, auf den Börsenkurs der betroffenen

Wertpapiere Einfluss zu nehmen, ist wohl vom Bestehen einer Publizitätspflicht

auszugehen. Im Ergebnis bedarf es diesbezüglich jedoch keiner abschließenden

Entscheidung, da es schon am Erfordernis eines denkbaren Schadens durch

Veräußerung oder Erwerb von Aktien der Beklagten und damit an den

Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß den §§ 37 b oder c

WpHG fehlt. Denn die Klägerin behauptet einen Schadenseintritt durch

Veräußerung der Aktien der A AG zu einem vermeintlich unangemessenen

Kaufpreis von 8,99 EUR/Stück. Die Schadensersatzpflicht aufgrund der

vorgenannten Vorschriften knüpft jedoch an nachteilige Veräußerungs- oder

Erwerbsgeschäfte hinsichtlich der Aktien (Finanzinstrumente) des

veröffentlichenden Emittenten an (vgl. Sethe in Assmann/Schneider, WpHG, 4.

Aufl., § 37 b,c Rn. 47). Vorliegend handelt es sich um eine Ad-hoc-Mitteilung der

Beklagten, so dass unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Anspruches auf der

Grundlage der §§ 37 b und c WpHG nur die nachteilige Veräußerung von Aktien der

Beklagten als Grundlage einer Schadensersatzforderung in Betracht käme, nicht

die Veräußerung von A AG-Aktien.

Eine Ad-hoc-Mitteilung der A AG ist nicht Gegenstand der Klage, die

Veröffentlichung der Beklagten steht -trotz ihrer Stellung als Mehrheitsaktionärin

der A AG und Konzernmutter- im Hinblick auf die damals noch bestehende

rechtliche Selbständigkeit beider Gesellschaften einer Mitteilung der A AG nicht

gleich. Denn hinsichtlich der aus § 15 WpHG resultierenden Publizitätspflichten

fehlt es an einer sogenannten Konzernklausel, Emittent im Sinne dieser Vorschrift

und damit auch der daran anknüpfenden Haftungsnormen der §§ 37 b und c

WpHG kann daher mangels Rechtsfähigkeit nicht der Konzern als solcher sein,

sondern nur das jeweilige Einzelunternehmen (vgl. Braun in Möllers/Rotter, Ad-hoc-

Publizität, § 8 Rn. 61; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 15 Rn.

72). Schon deshalb fehlt es an den Voraussetzungen eines

Schadensersatzanspruches im Sinne der §§ 37 b und c WpHG, so dass es keiner

Entscheidung bedarf, ob die Veröffentlichung unvollständige oder unrichtige

Angaben enthielt und ob der hier in Rede stehende Schaden überhaupt vom

Schutzzweck der Normen umfasst ist.

Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe spätestens durch die

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 bewusst eine unklare Informationslage

herbeigeführt, um auf den Kurs der A-Aktie nachteilig Einfluss zu nehmen,

resultiert daraus unter dem Gesichtspunkt einer wertpapierrechtlichen

Marktmanipulation kein Schadensersatzanspruch. Zwar sind unrichtige oder

irreführende Angaben über bewertungsrelevante Umstände einer Aktie

grundsätzlich verboten, wenn sie geeignet sind, Einfluss auf den Börsenkurs oder

Marktpreis im Sinne des § 20 a WpHG zu nehmen. Ob diese Voraussetzungen

vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Vorschrift dient ausschließlich der

Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wertpapiermarktes insgesamt, also dem

Interesse der Allgemeinheit und nicht dem Schutz der Individualinteressen des

einzelnen Anlegers. Ihr kommt daher nicht der Charakter eines Schutzgesetzes im

Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu (vgl. Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., §

20a Rn. 22; Kümpel/Veil, WpHG, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 53; a.A. Ekkinga ZIP 2004,

781), so dass zivilrechtliche Ansprüche des einzelnen Anlegers aus der Verletzung

der Norm nicht hergeleitet werden können. Dies folgt bereits aus der

Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihrem Charakter als Nachfolgenorm des

§ 88 BörsG a.F.. Bereits der Begründung des Gesetzes zur weiteren

Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland vom 21.6.2002 (BGBl. I, S. 2010;

sogenanntes 4. Finanzmarktförderungsgesetz) lässt sich entnehmen, dass die

Funktionsfähigkeit der überwachten Wertpapiermärkte im Vordergrund steht und

die Vorschrift die bis dahin geltende Regelung des § 88 BörsG ablösen soll (BT-

Drucksache 14/8017, S. 89). Anhaltspunkte dafür, dass zugunsten des einzelnen

Anlegers eine zivilrechtliche Haftungsnorm –vergleichbar den §§ 37 b und c WpHG-

geschaffen werden sollte, fehlen. Da der ausdrücklich in Bezug genommenen

Vorgängervorschrift des § 88 BörsG (a.F.) kein Schutzgesetzcharakter zukam (vgl.

BGHZ 160, 134; BVerfG ZIP 2002, 1986), gilt für § 20a WpHG nichts abweichendes,

so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob das Verhalten der Beklagten im

Zusammenhang mit der Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 überhaupt den

Vorwurf einer Marktmanipulation in diesem Sinne auszufüllen vermag.

Sonstige speziell wertpapierrechtlichen Haftungsgrundlagen sind nicht ersichtlich;

insbesondere kommt unabhängig von der Frage, ob die Veröffentlichungen der

Beklagten als Prospekte qualifiziert werden könnten, eine Haftung nach § 13

VerkProspG nicht in Betracht, da die Beklagte als Gegenleistung keine Wertpapiere

zum Erwerb angeboten hat.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss (§§ 311

Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) besteht kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz.

Der Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts steht entgegen der Auffassung der

Beklagten nichts entgegen, da der Anknüpfungspunkt der Haftung -die

Veröffentlichung der Beklagten vom 25./27.1.2005- weder als Angebotsunterlage

im Sinne des § 11 WpÜG noch als Prospekt im Sinne der spezialgesetzlichen

Prospekthaftung zu qualifizieren ist, so dass eine Verdrängung der allgemeinen

Vorschriften durch spezialgesetzliche Regelungen nicht eintritt. Ebenso wenig

stehen die Grundsätze über die sogenannte allgemeine zivilrechtliche

Prospekthaftung entgegen, die an typisiertes, nicht an persönliches Vertrauen

anknüpft. Denn es fehlt vorliegend an der Verwendung eines Prospektes,

insbesondere stellt eine Ad-hoc-Mitteilung keine Grundlage für eine derartige

Vertrauenshaftung dar (BGH NJW 2004, 2664; 2971). Dies gilt schon deshalb, weil

einem Prospekt die Funktion zukommt, dem Anleger ein zutreffendes Bild über

das Beteiligungsobjekt zu vermitteln, ihn also über alle Umstände, die für seine

Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu

informieren; dagegen erhebt eine Ad-hoc-Mitteilung keinen vergleichbaren

Anspruch auf umfassende Information, sondern soll lediglich über eine bisher nicht

bekannte Einzeltatsache informieren (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1351; NJW 2004,

2971 ).

Veröffentlichte Informationen anderer Art, die nicht an den spezialgesetzlichen

Voraussetzungen des WpÜG und des WpHG oder den Grundsätzen der

Prospekthaftung zu messen sind, können daher – nicht zuletzt wegen der

Regelung in § 12 Abs. 6 WpÜG und § 15 Abs. 6 S. 2 WpHG- eine vertragliche oder

vertragsähnliche Haftung oder eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der

unerlaubten Handlung nach sich ziehen.

Letztendlich käme eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) in Betracht, wenn und soweit sie ihrer

Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als ihren künftigen Vertragspartnern über

alle für deren Entscheidung über die Annahme des Erwerbsangebots wesentlichen

Punkte schuldhaft nicht genügte oder gar die Klägerin durch unzutreffende

Angaben zum absehbaren Umtauschverhältnis im Falle einer Verschmelzung zum

Abschluss eines nachteiligen Vertrages veranlasst hätte.

Dabei knüpft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss daran an, dass ein

Vertragspartner im Zuge der Verhandlungen besonderes persönliches Vertrauen

in Anspruch nimmt. Eine Vertrauenshaftung in diesem Sinne ist auch dann

anzunehmen, wenn zwar die Inanspruchnahme eines persönliches Vertrauens

durch eine natürliche Person nicht vorliegt, die Beklagte aber als potentielle

Vertragspartnerin der Klägerin in Erscheinung getreten ist (vgl. BGH NJW-RR 2003,

1351).

In welchem Maße dabei aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis Pflichten zur

Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen

Vertragsteils, insbesondere zur Aufklärung über vertragserhebliche Umstände

resultieren, ist unter Zugrundelegung des § 241 Abs. 2 BGB und der konkreten

Umstände des Einzelfalls zu bestimmen, da primäre Leistungspflichten noch nicht

bestehen. Hier wurde das vorvertragliche Schuldverhältnis durch die öffentliche

Angebotsunterlage vom 25.11.2004 begründet, die ein bindendes Angebot im

Sinne des § 145 BGB beinhaltete. Aus dieser Bindungswirkung folgen trotz des

Umstandes, dass sich das Angebot an unbekannte Aktieninhaber richtete, für die

Beklagte vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die eine Haftung nach den §§ 311 Abs.

2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB jedenfalls dann begründen können, wenn die Beklagte in

der Folgezeit pflichtwidrig auf die Willensentschließung der Klägerin eingewirkt hätte

und nur deshalb das Erwerbsangebot zu diesen Bedingungen angenommen

wurde. Auch wenn die Beklagte im Rahmen des sich anbahnenden

Vertragsverhältnisses nicht die Pflicht traf, über das ursprüngliche Angebot

hinausgehende Angaben zu machen, müssen dennoch erteilte zusätzliche

Informationen, die für den Kaufentschluß des anderen Teils von Bedeutung sein

können, richtig und vollständig sein (BGH NJW-RR 1997, 144).

Selbst wenn die Beklagte vorliegend auf der Grundlage vorläufiger Bewertungen

der Wirtschaftprüfer, die mit der Ermittlung des Ertragswertes der beteiligten

Gesellschaften betraut waren, nur die zu erwartende Spanne des absehbaren

Umtauschverhältnisses mitgeteilt hat (0,45 – 0,55 : 1), steht dabei die

Vollständigkeit der Mitteilung nach Auffassung des Senats nicht in Frage. Denn der

Umfang der Aufklärungspflichten im Rahmen der Haftung aus Verschulden bei

Vertragsschluss bestimmt sich hier nicht aufgrund der spezialgesetzlichen

Vorschriften des WpÜG -oder sonstiger spezieller Vorschriften zum Handel mit

Wertpapieren-, da ansonsten deren Anwendungsbereich entgegen der

gesetzgeberischen Intention über den Haftungstatbestand des Verschuldens bei

Vertragsschluss ohne Anlass beträchtlich erweitert würde. Denn nach dem

eindeutig erkennbar gewordenen Willen des Gesetzgebers besteht im Rahmen der

spezialgesetzlichen Regelungen nur eine Haftung für Vorsatz und grobe

Fahrlässigkeit (vgl. §§ 12 Abs. 2 WpÜG, 37 b Abs. 2, 37 c Abs. 2 WpHG), hingegen

haftet die Beklagten im Rahmen des Verschuldens bei Vertragsschluss für jede

Fahrlässigkeit. Würde man an den Inhalt der Aufklärungspflicht dennoch gleiche

Anforderungen stellen, ginge damit entgegen dem gesetzgeberischen Anliegen

eine beträchtliche Haftungserweiterung einher. Bei der deshalb gebotenen

Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze bestand aber keine

weitergehende Aufklärungspflicht, insbesondere nicht hinsichtlich der

Bewertungsparameter, die für das angegebene Umtauschverhältnis maßgeblich

waren. Denn auch im Rahmen sonstiger, auf einmaligen Leistungsaustausch

gerichteter Verträge ist der Anbieter einer Leistung nach allgemeinen Grundsätzen

nicht verpflichtet, die seinem Angebot zugrundeliegende Kalkulation offenzulegen.

Vielmehr ist es allein dem Empfänger des Angebots vorbehalten, dieses im Zuge

eigener Abwägung auf seine wirtschaftliche Angemessenheit und etwaige Risiken

hin zu beurteilen und über die Annahme zu entscheiden.

Dabei kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass die

Unternehmensbewertung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Beklagten

jedenfalls noch nicht abgeschlossen war. Zwar ist der Klägerseite einzuräumen,

dass jedenfalls gewisse vorläufige Bewertungen schon vorhanden gewesen sein

müssen, sonst hätte auch keine zu erwartende Spanne des

Umtauschverhältnisses angegeben werden können. Die Beklagte stellt das

Vorhandensein derartiger Erkenntnisse wohl auch nicht ernsthaft in Zweifel; sie

spricht immerhin davon, dass sich die vorläufigen Bewertungen im Sinne der

angegebenen Spanne „verdichtet“ hätten. Es kann aber der Beklagten im

Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses nicht angesonnen werden, jeden

Bewertungsparameter der vorläufigen Einschätzungen im Detail zu veröffentlichen

und sich damit dem späteren Vorwurf auszusetzen, gerade dieser Parameter oder

ein anderer habe sich letztendlich nicht bestätigt. Wollte man von einer derartigen

Verpflichtung ausgehen, wäre die Beklagte im Zuge der andauernden

Bewertungsarbeiten unter Umständen über Monate hin kontinuierlich veranlasst,

jeden einzelnen Bewertungsparameter der Unternehmensbewertung nach seiner

mehr oder weniger verbindlichen Feststellung zu veröffentlichen, und

gegebenenfalls nach wenigen Tagen in gleicher Art und Weise einer Korrektur

zuzuführen. Dies alles vor dem Hintergrund, dass ohnehin nicht jede Änderung

eines einzelnen Bewertungsparameters eine spürbare Änderung des

Gesamtergebnisses mit sich bringen muss. Im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 noch nicht abgeschlossenen

Unternehmensbewertungen ist dem Informationsbedürfnis des potentiellen

Vertragspartners (verständigen Anlegers) und damit auch den Aufklärungs- und

Informationspflichten durch die Angabe der Spanne des Umtauschverhältnisses

genügt. Dass auch diese Spanne noch Unwägbarkeiten beinhaltete, versteht sich

bei einem komplexen Vorgang wie einer Unternehmensbewertung von selbst und

wird nicht zuletzt durch die Bandbreite der angegebenen Spanne vermittelt.

Immerhin ging diese Spanne nicht allein auf die Einschätzung der Beklagten

zurück, sondern erfolgte trotz der seitens der A AG in der Stellungnahme vom

3.12.2005 deutlich gemachten Bedenken einvernehmlich mit dem Vorstand der

Zielgesellschaft.

Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen den Umfang der

Aufklärungspflicht nicht allein an Hand allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze

bestimmt, sondern sich auch an den Wertungen wertpapierrechtlicher Normen

orientiert, ergibt sich nichts wesentlich anderes. Die den Vorschriften des WpÜG

zugrundeliegenden Wertungen sind dabei allerdings nicht heranzuziehen, da die

eigentliche Angebotsunterlage vom 25.11.2004 den Anforderungen genügte und

die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 – wie ausgeführt- nicht den Vorschriften

dieses Gesetzes unterliegt. In Betracht kommen allenfalls die im Rahmen der

Publizitätspflicht des § 15 WpHG einzuhaltenden Anforderungen. Dabei ist

allerdings bereits fraglich, ob es sich bei der Angabe des erwarteten

Umtauschverhältnisses überhaupt um eine veröffentlichungspflichtige Tatsache im

Sinne der §§ 15 Abs. 1 S. 1, 13 WpHG handelt, nur auf solche erstreckt sich die Ad-

hoc-Publizitätspflicht. Da sich dem Gesetz eine Legaldefinition nicht entnehmen

lässt, ist unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze das Vorliegen einer Tatsache

anzunehmen, wenn ein konkreter Vorgang der Vergangenheit oder Gegenwart

sinnlich wahrnehmbar und demzufolge zum Veröffentlichungszeitpunkt dem

Beweis – der Überprüfung- zugänglich wäre (vgl. Braun in Möllers/Rotter, Ad-hoc-

Publizität, § 8 Rn. 2f m.w.N.). Die Ankündigung eines bei der Verschmelzung zu

erwartenden Umtauschverhältnisses stellt schon vom Ansatz her keine derartige

Tatsache, sondern vielmehr eine Prognose dar. Erst nach ihrem Eintreffen wäre sie

gegebenenfalls dem Beweis zugänglich. Eine Prognose als solche ist daher

grundsätzlich nicht veröffentlichungspflichtig, schon wegen der generell gegebenen

Missbrauchsgefahr und der mangelnden Überprüfbarkeit. Allerdings ist dies anders

zu beurteilen, wenn – wie im vorliegenden Fall- der Prognose oder Wertung

zumindest ein Tatsachenkern zugrunde liegt, der Gegenstand einer konkreten

Information sein kann; auf diesen Tatsachenkern erstreckt sich dann unter

Umständen die Publizitätspflicht. Als Tatsachenkern in diesem Sinne kommen

vorliegend die Feststellungen und Bewertungen der von beiden Gesellschaften

beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in Betracht, die erst die Angabe

einer Spanne des Umtauschverhältnisses ermöglichten. Allerdings handelt es sich

auch bei Unternehmensbewertungen durch Wirtschaftsprüfer nicht durchgängig

um reine Tatsachenverarbeitung, sondern die Komplexität des Vorgangs wird

gerade durch wertende Beurteilungen geprägt, wie z.B. die von den Klägerin

angesprochenen Risikozuschläge, Beta-Faktoren, Wachstumsprognosen u.ä..

Dennoch wird man im Ergebnis Bewertungen durch Sachverständige nicht als

reine Werturteile ansehen können, da Unternehmensbewertungen der

vorliegenden Art nicht ausschließlich auf subjektiven Maßstäben beruhen. Vielmehr

gehen sie zunächst auf festgestellte Tatsachen zurück, die dann an Hand

inzwischen standardisierter Vorgehensweisen (IDW S 1-Standard zur Durchführung

von Unternehmensbewertungen; Anlage K 14) ausgewertet und einer wertenden

Beurteilung zugeführt werden. Nicht zuletzt deshalb wird das Ergebnis einer

Unternehmensbewertung von den beteiligten Kreisen häufig nicht als Werturteil,

sondern als Tatsache behandelt (vgl. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 4.

Aufl., § 13 Rn. 16). Eine solche Behandlung entspricht auch dem Gesetz, wie

bereits aus § 13 Abs. 2 WpHG folgt. Danach wird Bewertungen aufgrund öffentlich

zugänglicher Informationen ausdrücklich der Charakter einer Tatsache im Sinne

einer Insiderinformation abgesprochen. Dazu hätte kein Anlass bestanden, wenn

ohnehin jede Bewertung nicht als Tatsache im Sinne des § 13 WpHG anzusehen

wäre (vgl. Assmann a.a.O.).

Als ein der Veröffentlichungspflicht unterliegender Tatsachenkern sind

Unternehmensbewertungen jedoch Bestandteil eines sogenannten gestreckten

Sachverhaltes, dessen Verbindlichkeit erst nach Eintritt verschiedener

unternehmensinterner und –externer Vorgänge, Bewertungen und Entscheidungen

und –vorliegend- der Summierung von zwei unabhängigen Bewertungen feststeht.

Eine Beendigung der Bewertungsarbeiten insgesamt trat unstreitig erst am

8.3.2004 ein, für diesen Zeitpunkt bestand jedenfalls eine Publizitätspflicht. Für die

vorhergehende Zeit besteht eine solche Pflicht allenfalls dann, wenn eine

hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Auswirkung auf den Börsenkurs der

Bietergesellschaft im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG eingetreten ist. Davon kann

vorliegend wegen der eingetretenen „Verdichtung“ im Sinne einer bestimmten

Spanne des Umtauschverhältnisses ausgegangen werden. Daraus folgt jedoch im

Hinblick auf die o.a. wertenden Beurteilungen nicht die Verpflichtung zur

Veröffentlichung der einzelnen Bewertungsparameter. Denn hier gelten

grundsätzlich die gleichen Überlegungen wie im Rahmen der Haftung aufgrund

unzureichender Aufklärung bei Vertragsschluss. Die einzelnen

Bewertungsparameter stehen nicht fest, nicht jeder einzelne beeinflusst das

Gesamtergebnis, zumal dieses Gesamtergebnis eine nicht unerhebliche Spanne

aufweist; teilweise handelt es sich bei den Bewertungsparametern selbst wiederum

um reine Wertungen, bei denen –ähnlich wie bei der Prognose- durchschlagende

Zweifel an einer Veröffentlichungspflicht bestehen. Vor dem Hintergrund der

daraus resultierenden Unwägbarkeiten kann eine Veröffentlichung der nur

vorläufigen Bewertungen der einzelnen Parameter und deren fortlaufende

Aktualisierung bis zum Ende der Annahmefrist bzw. der Beendigung der

Bewertungsarbeiten nicht verlangt werden. Zutreffend weist die Klägerin selbst im

Rahmen des Schriftsatzes vom 13.4.2006 (Bl. 141 ff [146] d.A.) darauf hin, dass

nur „ungefähre Bewertungen“ – und als solche muss man auch nicht abschließend

bewertete Einzelparameter wohl ansehen- für den verständigen Anleger keine

taugliche Grundlage für eine Anlageentscheidung abgeben. Demzufolge werden

derartige Bewertungen von einem verständigen Anleger auch nicht erwartet. Dass

die Klägerin im Rechtsstreit davon abweichendes postuliert, ist nur vor ihrem

Interesse erklärbar, sich aus wirtschaftlichen Gründen möglichst beide Optionen

offen zu halten, nämlich einerseits das aus heutiger Sicht wirtschaftlich sinnvolle

Erwerbsangebot anzunehmen und andererseits die verloren gegangene

Möglichkeit der Teilnahme an der Verschmelzung mit der Aussicht einer

Barzuzahlung im Spruchstellenverfahren schadensersatzrechtlich zu realisieren.

Eine derartige Risikoverlagerung sehen aber auch die speziellen Vorschriften des

Wertpapierrechts nicht vor. Dies muss vorliegend um so mehr gelten, als der

Klägerin –im Gegensatz zu anderen am Geschäftsleben teilnehmenden Personen-

für den Fall der Nichtannahme des Erwerbsangebots Anlegerschutz durch die

speziellen Vorschriften zur Verschmelzung zuteil wird, nämlich durch die

Überprüfung des Verschmelzungsberichtes (§ 12 Umwandlungsgesetz) und die

Möglichkeit eines Spruchstellenverfahrens mit Überprüfung des

Umtauschverhältnisses nach dem Gesetz über das gesellschaftsrechtliche

Spruchverfahren.

Bei Nichtannahme des Erwerbsangebots wäre der Schutz der Klägerin also durch

diese Vorschriften bereits sichergestellt. Die Angemessenheit des

Erwerbsangebots selbst konnte die Klägerin an Hand des in Bezug genommenen

Aktienkurses der A-Aktien überprüfen; zudem stand ihr bis zur Veröffentlichung

der Zusätzlichen Informationen die Möglichkeit offen, die Kursentwicklung beider

Aktien zu verfolgen, d.h. die Reaktion des Marktes zu beobachten und daraus

Schlussfolgerungen für die eigene Entscheidung über die Annahme des

Erwerbsangebotes zu ziehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist durch die

Veröffentlichung der Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2005 auch keine

zusätzliche Irritation eingetreten. Denn die Tatsache, dass die Beklagte für den Fall

der Verschmelzung mit einem unterhalb des Kaufangebotes liegenden

Umtauschverhältnis rechnete, ließ sich bereits der Ankündigung vom 9.10.2004

und dem – immerhin von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

gebilligten- Erwerbsangebot entnehmen. Eine Verschlechterung der

Informationslage ist demzufolge nicht erkennbar, auch ohne die Zusätzlichen

Informationen hätten die Klägerin in eigener Verantwortung über die Annahme des

Erwerbsangebots entscheiden müssen. Dabei sei erwähnt, dass die Klägerin nach

ihrem eigenen Vorbringen durchaus über weitere, allgemein zugängliche

Informationen verfügte. Denn nach den von ihr im Verfahren vorgelegten

Stellungnahmen beteiligter Kreise ging „der Markt“ davon aus, dass sowohl ein

verbessertes Erwerbsangebot der Beklagten erfolgen werde als auch eine

Verbesserung des Umtauschverhältnisses. Nimmt man diese Ausführungen der

sachkundigen Marktbeobachter ernst, war nach definitiver Ablehnung eines

höheren Kaufangebots durch die Beklagte im Rahmen der Veröffentlichung vom

25./27.1.2005 die Informationslage eher klarer als zuvor. Letztendlich kann nicht

unberücksichtigt bleiben, dass allgemeine Aufklärungs- und Informationspflichten

im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses jedenfalls nicht dazu dienen,

den potentiellen Vertragspartner von allen Risiken der eigenen Entscheidung

freizustellen.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unvollständiger Aufklärung über

vertragserhebliche Umstände besteht daher nicht.

Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Beklagte unrichtige Angaben über

das zu erwartende Umtauschverhältnis veröffentlicht hat, so dass der Anspruch

auch unter diesem Gesichtspunkt nicht besteht. Das spätere Umtauschverhältnis

im Verschmelzungsbericht (0,52) bewegt sich innerhalb der angegebenen Spanne,

was zumindest nicht gegen die Richtigkeit der vorläufigen Einschätzung spricht.

Auch der gesetzlich vorgesehene Prüfbericht des unabhängigen, vom Gericht

eingesetzten Verschmelzungsprüfers bestätigt die Angemessenheit des

Umtauschverhältnisses, so dass hinsichtlich des maßgeblichen Erkenntnisstandes

zum Zeitpunkt der Veröffentlichung nichts für die Behauptung der Klägerin spricht,

bereits damals sei das prognostizierte Umtauschverhältnis unzutreffend gewesen.

Dass die Klägerin vorträgt, im Nachhinein seien derartige Umstände erkennbar

geworden, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Denn im Rahmen

der gebotenen Ex-ante-Betrachtung ist sowohl für die Bestimmung des Umfangs

der Aufklärungspflicht als auch die Frage eines Verschuldens allein auf die

Umstände zum Zeitpunkt der Veröffentlichung abzustellen. Der Senat vermag

auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin nicht festzustellen, dass

bereits zu diesem Zeitpunkt Umstände erkennbar waren, die der angekündigten

Spanne des Umtauschverhältnisses zwingend entgegenstanden. Im übrigen hat

die Beklagte mit der Veröffentlichung auch keineswegs den Eindruck feststehender

Wertverhältnisse vermittelt; zum einen hat sie eine nicht unerhebliche Bandbreite

des denkbaren Umtauschverhältnisses angegeben und damit deutlich gemacht,

dass zahlreiche Bewertungsfaktoren nicht oder nicht endgültig festgestellt sind,

zum anderen hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewertungen noch

nicht abgeschlossen sind und selbst die Spanne des Umtauschverhältnisses sich

noch als unzutreffend bzw. unangemessen herausstellen könne.

Dabei bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob hinsichtlich

des späteren Verschmelzungsberichtes vom 8.3.2005 und des dort festgestellten

Umtauschverhältnisses im Ergebnis Bedenken angebracht sind, insbesondere ob

im Rahmen der angewandten Ertragswertmethode auch die Börsenkurse der

beteiligten Gesellschaften zu berücksichtigen gewesen wären. Zwar ist nach den

Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts davon in der Regel auszugehen

(BVerfGE 100, 289), um im Ergebnis sicherzustellen, dass einem Aktionär bei der

Bestimmung einer Abfindung oder eines Ausgleichs die volle Entschädigung für

seinen Rechtsverlust zukommt. Der Börsenkurs bildet insoweit die untere Grenze

der vollen wirtschaftlichen Entschädigung für einen erlittenen Rechtsverlust.

Allerdings ist umstritten, ob diese Grundsätze auch im Falle der Verschmelzung für

die Bestimmung des Umtauschverhältnisses Geltung beanspruchen (vgl. BayObLG

ZIP 2003, 253; Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 24 ff, jeweils mit

Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen). Die Beantwortung dieser

Fragestellung kann hier jedoch dahinstehen, da der Verschmelzungsbericht selbst

auf der Grundlage der Ertragswertmethode, deren grundsätzliche Eignung zur

Durchführung von Unternehmensbewertungen nicht fraglich ist, zum

Bewertungsstichtag 29. April 2005 einen über den jeweiligen Börsenkursen

liegenden Ertragswert der Aktien für beide Gesellschaften ausweist (Aktie C 28,31

EUR, A 14,71 EUR; Anlage B 2, Bl. 111 d.A.) und die untere Grenze einer

wirtschaftlichen Entschädigung nicht annähernd tangiert ist.

Letztendlich maßgeblich für die Bestimmung eines angemessenen

Umtauschverhältnisses im Falle der Verschmelzung ist ohnehin nicht die exakte

Berechnung jedes einzelnen Bewertungsparameters, sondern vielmehr die

Ermittlung der Relation der Unternehmenswerte auf der Grundlage gleicher

Bewertungsmethoden (vgl. Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 19).

Auch deshalb bedarf es vorliegend nicht der Entscheidung, ob und gegebenenfalls

welche einzelnen Bewertungsparameter des Verschmelzungsberichtes zutreffend

oder zu korrigieren sind. Denn maßgeblich für den klägerseits geltend gemachten

Anspruch ist allein die Frage, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf Seiten

der Beklagten zum Zeitpunkt der Veröffentlichung am 25./27.1.2005 Erkenntnisse

vorlagen, die die Angabe des vorläufigen Umtauschverhältnisses als unzutreffend

erscheinen ließen. Dafür fehlt es schon deshalb an ausreichenden Hinweisen, weil

– wie bereits ausgeführt- nicht jeder einzelne Bewertungsparameter zwangsläufig

das Gesamtergebnis, das ohnehin nur vage mit der bereits mehrfach

angegebenen Spanne umrissen wurde, nachhaltig beeinflusst und die

Gesamtdarstellung deutlich als vorläufige Einschätzung bezeichnet wurde.

Dass sich möglicherweise im Zuge der weiteren Bewertungsarbeiten Änderungen

ergaben oder zusätzliche Erkenntnisse gewonnen wurden, führt im Hinblick auf den

für eine Haftung maßgeblichen Zeitpunkt zu keiner anderen Beurteilung. Denn

gerade diesen Umständen sollte durch die deutlich gemachte Vorläufigkeit der

Bewertung Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die

Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, im sogenannten Spruchstellenverfahren

werde sich ein anderes Umtauschverhältnis und damit eine Zuzahlungspflicht

ergeben, nicht an. Denn selbst wenn dieses Verfahren nach entsprechend

aufwändigen Bewertungsarbeiten und Einholung eines

Sachverständigengutachtens mit einem entsprechenden Ergebnis endet, kann

daraus nicht die Feststellung entnommen werden, den für die Beklagte

handelnden Vorstandsmitgliedern falle bezogen auf den Zeitpunkt 25./27.1.2005

ein der Beklagten zurechenbares Verschulden im Sinne einer fahrlässig auf

unzureichender Tatsachengrundlage veröffentlichen falschen Information zur Last,

zumal die vorläufigen Einschätzungen im Rahmen des Verschmelzungsberichts

und später von einem gerichtlich eingesetzten Verschmelzungsprüfer bestätigt

wurden. Vor diesem Hintergrund ist insgesamt nicht ersichtlich, dass in

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wurden. Vor diesem Hintergrund ist insgesamt nicht ersichtlich, dass in

unzulässiger Weise auf die Willensentschließungsfreiheit der Aktionäre eingewirkt

wurde. Insbesondere ist dies nicht aus dem Umstand zu entnehmen, dass das

Erwerbsangebot der Beklagten erst gegen Ende der Annahmefrist in verstärktem

Maße durch die Aktionäre der A AG angenommen wurde. Das Abwarten des

Ablaufs dieser Frist dürfte vielmehr den Normalfall darstellen, da der betroffene

Aktionär in der Zeit zuvor den Markt und die Kursentwicklung beobachten wird, um

eine aus seiner Sicht sachgerechte Entscheidung über die Annahme des

Erwerbsangebots oder die Teilnahme an der Verschmelzung zu treffen. Eine

ausschließliche Veranlassung durch die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 und

deren Inhalt wird jedenfalls allein durch die verstärkte Angebotsannahme nicht

belegt, auch wenn die Angabe der Beklagten, keine Erhöhung des Angebots

vornehmen zu wollen, sicher die Bereitschaft zur Annahme des Angebots nicht

unbeeinflusst gelassen hat. Daraus kann jedoch insgesamt ein über normale

Verhältnisse hinausgehender ökonomischer Druck zum Abschluss des

Erwerbsgeschäftes nicht abgeleitet werden.

Schließlich liegen auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen

vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht vor.

Zwar kommt ein daraus resultierender Schadenersatzanspruch dann in Betracht,

wenn sich dem Vorbringen der Klägerin konkrete und unter Beweis gestellte

Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass die Beklagte die Veröffentlichung

vom 25.01.2005 zielgerichtet zur missbräuchlichen Einflussnahme auf die

Aktienkurse vorgenommen hat, um das Umtauschverhältnis in ihrem Sinne

günstig zu beeinflussen (vgl. BVerfG ZIP 2007, 175, 178). In diesem

Zusammenhang behauptet die Klägerin eine vom allgemeinen Markttrend

abweichende negative Entwicklung des Kurses der A-Aktie und beruft sich zum

Beleg dafür auf die Ausführungen im vorgelegten Rechtsgutachten G vom

05.05.2006.

Soweit sich die Klägerin Tatsachen aus diesem Gutachten zu eigen machen, steht

der Berücksichtigung dieses Vorbringens in zweiter Instanz nichts entgegen. Diese

Berücksichtigungsfähigkeit bestimmt sich ausschließlich nach § 531 Abs. 2 ZPO,

da das Landgericht das Vorbringen nicht zurückgewiesen, sondern lediglich nach §

296a ZPO unberücksichtigt gelassen hat. Bereits das Erstellungsdatum des

Gutachtens macht deutlich, dass der Klägerin in erster Instanz ein zeitlich früherer

Vortrag vor oder im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung nicht möglich

war. Eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt daher nicht vor,

das Vorbringen ist zu berücksichtigen. Allerdings handelt es sich entgegen der

Auffassung der Klägerin bei dem “Gutachten G“ um kein Beweismittel, sondern

allenfalls um ergänzenden Parteivortrag.

Selbst unter Berücksichtigung dieses Vorbringens lassen sich aber ausreichende

Anhaltspunkte, die den Vorwurf der missbräuchlichen Marktbeeinflussung tragen

könnten, nicht mit der nötigen Sicherheit feststellen. Die Beeinflussung des

Börsenkurses der A-Aktie setzt bereits mit der angekündigten Absicht der

Verschmelzung am 09.11.2004 ein, da sich die Kurse nunmehr unter

Berücksichtigung dieser Maßnahme bildeten. Das von der Klägerin insoweit

bemühte Gutachten G führt zutreffend aus, dass der Markt mit der „Einpreisung“

der beabsichtigten Verschmelzung reagierte. Eine dauerhaft negative Entwicklung

brachte dies jedoch zunächst nicht mit sich; die Aktie notierte am 8.10.2004 mit

einem Schlusskurs von 8,99 EUR, am 25.1.2005 mit einem solchen von 9,76 EUR.

Sowohl der Ankündigung der Verschmelzungsabsicht wie auch dem

Erwerbsangebot können daher negative Einflüsse auf die Kursentwicklung der A-

Aktie nicht entnommen werden; im Hinblick auf die ebenfalls eingetretene

Kursverbesserung der Aktie der Beklagten (15,24 EUR am 08.10.2004, 16,20 EUR

am 25.1.2005) trat lediglich eine geringfügige Änderung des Kursverhältnisses der

Aktien der beteiligten Gesellschaften ein (0,59 bzw. 0,60). Im Übrigen gäbe selbst

eine negative Kursentwicklung allein in Folge der Beeinflussung durch die

Ankündigung von Strukturmaßnahmen keinen Anlass, von einer missbräuchlichen

Marktbeeinflussung auszugehen. Denn zum einen sind die beeinflussenden

Veröffentlichungen gesetzlich vorgesehen (§§ 10, 11 WpÜG), zum anderen steht

selbst der Berücksichtigung derart beeinflusster Kurse für einen sogenannten

Referenzzeitraum (z.B. zur Ermittlung der Barabfindung im Rahmen einer

Eingliederungsmaßnahme) nichts entgegen, da eine normale

Preisbildungsreaktion des Marktes zugrunde liegt (BVerfG ZIP 2007, 175, 177).

Allerdings war auch die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 kursrelevant; der Kurs

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Allerdings war auch die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 kursrelevant; der Kurs

der A-Aktie fiel am 26.1.2005 auf 9 EUR, der Kurs der Aktie der Beklagten stieg am

gleichen Tag auf 16,50 EUR. Selbst dieser Umstand belegt aber nach Auffassung

des Senats keine missbräuchliche Marktbeeinflussung. Zum einen bestand - wie

an anderer Stelle ausgeführt- durchaus Anlass zur Veröffentlichung, zum anderen

spricht selbst nach dem Vorbringen der Klägerin einiges dafür, dass die

vorgenannte Kursschwankung der A-Aktie die Berichtigung einer vorherigen

Überbewertung durch den Markt revidierte. Denn den klägerseits vorgelegten

Einschätzungen der Marktanalysten, insbesondere der Stellungnahme des

Handelsblattes vom 26.1.2005 (Anlage BK 9), ist zu entnehmen, dass der Markt in

der Zeit vor der Veröffentlichung sowohl eine Erhöhung des Barangebotes der

Beklagten wie auch ein günstigeres Umtauschverhältnis für die Teilnahme an der

Verschmelzung erwartete. Dieser Umstand mag zu einer verbesserten

Kursentwicklung der A-Aktie bis zum 25.1.2005 beigetragen haben, die

zugrundeliegenden Erwartungen wurden jedoch beide durch die Veröffentlichung

enttäuscht, ohne dass dieser Umstand der Beklagten anzulasten ist.

Allein die Veröffentlichung als solche stellt daher keine missbräuchliche

Einflussnahme dar, zumal der Inhalt der Veröffentlichung keineswegs – wie die

Klägerin glauben machen wollen- evident unrichtig war; insoweit wird auf die

vorstehenden Ausführungen zum Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens

bei Vertragsschluss Bezug genommen.

Soweit die Klägerin vortragen, die später festgestellte Angemessenheit des

Umtauschverhältnisses sei auf die Herbeiführung dieser Kursentwicklung

zurückzuführen, fehlt es diesem Vorbringen an der Nachvollziehbarkeit. Denn die

Klägerin beanstanden in gleichem Maße, dass die Festlegung des

Umtauschverhältnisses ihre Grundlage in den Unternehmensbewertungen finde,

die wiederum allein auf der Anwendung der Ertragswertmethode ohne

Berücksichtigung der Börsenkurse basiere. Schließlich sei ergänzend angemerkt,

dass die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht leistbare

Erkenntnisfähigkeit auf Seiten der Beklagten bzw. der für die Beklagte handelnden

Personen voraussetzen würde. Denn die Beklagte hätte dann konkret vorhersehen

müssen, welche Ankündigung welcher Umtauschspanne welche konkrete

Kursentwicklung sowohl bei der A-Aktie als auch der eigenen Aktie bis zum

maßgeblichen Stichtag nach sich zieht, um die vorhergesagte Umtauschspanne

einzuhalten. Belastbare Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Voraussetzungen

einer derart sich selbst erfüllenden Prophezeiung sind allerdings dem Vortrag der

Klägerin nicht zu entnehmen.

Eine missbräuchliche Marktbeeinflussung durch die Beklagte ist nach alledem nicht

feststellbar, so dass es an den Voraussetzungen eines Anspruches wegen

vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, der zugleich den Nachweis des Vorsatzes

in Bezug auf den Schaden und die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründenden

Umstände erfordern würde, fehlt.

Andere Anspruchsgrundlagen, die dem klägerischen Begehren zum Erfolg

verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich, die Klage ist daher unbegründet. Da ein

Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, kommt es nicht

mehr darauf an, ob der Klägerin ein Verstoß gegen ihre

Schadensminderungspflicht zur Last fällt.

Eine Aussetzung des Verfahrens wegen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) ist nicht

geboten, da die Entscheidung im Auskunftserzwingungsverfahren für die

Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht vorgreiflich ist. Zwar ist das

dem Aussetzungsantrag zugrundeliegende Vorbringen der Klägerin im nicht

nachgelassenen Schriftsatz vom 16.5.2006 im zweiten Rechtszug zu

berücksichtigen. Denn der Klägerin fällt auch insoweit keine Nachlässigkeit im

Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur Last, da die Hauptversammlung der A AG

erst am 4.5.2006, mithin nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz

stattfand. Erst nach dieser Hauptversammlung kam wegen verweigerter Auskünfte

ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht in Betracht.

Es kommt jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht auf

den Ausgang des Auskunfterzwingungsverfahrens an, da im Rahmen dieses

Verfahrens Auskunft über die der Unternehmensbewertung zugrundeliegenden

Bewertungsparameter begehrt wird. Da die Beklagte im Rahmen ihrer Aufklärungs-

und Publizitätspflichten aber keine Angaben zu diesen Bewertungsparametern zu

machen hatte, hat die Entscheidung im Verfahren nach § 132 AktG keinen Einfluss

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machen hatte, hat die Entscheidung im Verfahren nach § 132 AktG keinen Einfluss

auf die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit. Es bedarf daher keiner

Aussetzung.

Die Berufung war daher zurückzuweisen. Da das Rechtsmittel erfolglos geblieben

ist, hat die Klägerin die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1ZPO). Die

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Ziff. 10, 711

ZPO.Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus dem Interesse der Klägerin an der

Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 3 ZPO). Da es sich nicht um eine

Leistungsklage handelt, geht der Senat unter Berücksichtigung eines Abschlags

von 20% im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung vom klägerseits

angenommenen Wert einer in Betracht kommenden Barzuzahlung im

Spruchverfahren als denkbarem Schaden aus, so dass unter Berücksichtigung der

Wertgrenze des § 39 Abs. 2 GKG der Wert mit 20.000.000 EUR festzusetzen war.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Sache keine

grundsätzliche Bedeutung hat und weder zur Fortbildung des Rechts noch zur

Vereinheitlichung der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts

veranlasst ist (§ 543 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.