Urteil des LAG Köln vom 05.10.2010

LArbG Köln (kündigung, unwirksamkeit der kündigung, gaststätte, kündigungsfrist, arbeitnehmer, betriebsübergang, bag, zeitpunkt, tatsächliche vermutung, wirtschaftliche einheit)

Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 874/10

Datum:

05.10.2010

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

12.Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 874/10

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 8 Ca 1380/09

Schlagworte:

Kündigung; Betriebsstillegung; Widereinstellungsanspruch;

Betriebsübergang

Normen:

§ 1 KSchG; § 613 a BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Führt der Arbeitgeber eine Unternehmerentscheidung tatsächlich

durch, kann der Arbeitnehmer deren Ernsthaftigkeit nicht mit Erfolg durch

einfaches Bestreiten in Zweifel ziehen.

2. Greifbare Formen für eine Betriebsstilllegung können bereits dadurch

gegeben sein, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die Absicht,

den Betrieb kurzfristig zu schließen mitteilt und allen Arbeitnehmern

kündigt.

3. Ein innerhalb des Insolvenzverfahrens Monate nach Ablauf der

Kündigungsfrist stattfindender Betriebsübergang vermag keinen

Wiedereinstellungsanspruch des wirksam gekündigten Arbeitnehmers

zu begründen.

Tenor:

1. Die Berufung die Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 18.02.2010 (Az. 8 Ca 1380/09) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten

zu 1), den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) im Wege des

Betriebsübergangs sowie den hilfsweise geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf

Wiedereinstellung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen.

Die am 24.04.1955 geborene Klägerin, verheiratete und seit dem 01.10.1994 als

Küchenhilfe/Kaltmamsell bei Frau D (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), der

Inhaberin der Gaststätte "E G K " in K -N , beschäftigt. Zuletzt erzielte sie ein Entgelt von

1.550,00 € brutto pro Monat. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert hier nicht. Am

01.09.2008 wurde beim Amtsgericht Köln das Insolvenzverfahren über das Vermögen

der Insolvenzschuldnerin eröffnet (Az.: 72 IN 367/08). Der Beklagte zu 1) wurde zum

Insolvenzverwalter bestellt. Am 26.11.2008 beschloss die Gläubigerversammlung die

vorläufige Fortführung der Gaststätte, wobei der Beklagte zu 1) diese jedoch bis zum

30.06.2009 nach seinem Ermessen stilllegen sollte, wenn zu große Verluste

erwirtschaftet würden. In den Monaten September bis Dezember 2008 erzielte die

Gaststätte ein vorläufiges negatives Ergebnis in Höhe von 17.193,55 €. Nach

Verhandlungen über die Veräußerung der Gaststätte wurde ein auf den 30.01.2009

anberaumter Notartermin von dem Interessenten kurzfristig abgesagt. Der Beklagte zu 1)

kündigte daraufhin mit Schreiben vom 30.01.2009 allen in der Gaststätte beschäftigten

17 Arbeitnehmern unter Hinweis auf die vollständige Einstellung der Geschäftstätigkeit

zum 31.01.2009 zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen spätestens jedoch zum

30.04.2009 und stellte die Arbeitnehmer gleichzeitig von der Verpflichtung zur

Arbeitsleistung frei. Die Klägerin erhielt am 30.01.2009 die Kündigung zum 30.04.2009.

Die Gaststätte blieb nach dem 31.01.2009 geschlossen. Am 11.02.2009 erhob die

Klägerin Kündigungsschutzklage. Am 18.02.2009 zeigte der Beklagte zu 1)

Massenunzulänglichkeit an. In den Monaten Februar und März 2009 erklärte der

Beklagte zu 1) zudem den Nichteintritt in bestehende betriebsbezogene Verträge und

meldete den Betrieb bei der GEZ ab. Er erwirkte die Auflösung der Betriebs- und

Berufshaftpflichtversicherung zum 31.01.2009, während eine

Betriebsvielschutzversicherung bereits am 11.10.2008 aufgehoben worden war. Auch

der Getränkelieferungs- und Darlehensvertrag mit der B B -GmbH war von dieser schon

unter dem 11.12.2008 wegen Zahlungsrückständen fristlos aufgekündigt worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom

25.06.2009 (Bl. 27 ff. d. A.) Bezug genommen. Im Juni 2009 veräußerte der Beklagte zu

1) die der Insolvenzschuldnerin gehörende Immobilie, in welcher sich die Gaststätte

befand, an die Firma I L GbR. Im Anschluss hieran wurden umfangreiche

Renovierungsarbeiten an dem Objekt und der Gaststätte durchgeführt. So wurden die

Wohnräume der Insolvenzschuldnerin zur Gaststätte hinzugenommen und eine Küche

an anderer Stelle als bisher neu geschaffen. Die Beklagte zu 2) eröffnete am 05.11.2009

die Gaststätte wieder, wobei sie jedoch "Früh-Kölsch" anstatt wie bisher "Mühlen-

Kölsch" im Ausschank hatte. Als Personal setzte die Beklagte zu 2), die noch

gleichartige Betriebe wie etwa das "F a D sowie das "F e V unterhält, bereits

vorhandene Mitarbeiter ein, welche keine objektbezogenen Arbeitsverträge haben.

Nachdem die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 18.08.2009 vorgetragen hatte, die

Gaststätte sei an die Brauerei F veräußert worden, die dort Renovierungsarbeiten

durchführe und beabsichtige, die Gaststätte Anfang Oktober 2009 wieder zu eröffnen,

erweiterte sie ihre Klage mit am 27.11.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz

gegen die Beklagte zu 2).

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf einen Pressbericht vom 03.02.2009, in dem es

hieß, ob es eine Zukunft für das Lokal geben werde, sei noch unklar, sowie einen

anderen Pressebericht vom 10.02.2009, ausweislich dessen ein Mitinhaber der G

Brauerei angegeben habe, in dieser Woche einen Termin mit dem Eigentümer des "Em

Golde Kappes" zu haben, bestritten, dass ein endgültiger Stilllegungsbeschluss im

Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen habe. Sie hat behauptet, noch nach der Kündigung

habe es Verhandlungen mit möglichen Übernehmern wie der G -Brauerei gegeben.

Diese hätten auch zum Erfolg geführt, da die Beklagte zu 2) die Gaststätte übernommen

habe. Diese habe die wirtschaftliche Einheit bewahrt, da sie ein stadtbekanntes

Traditionshaus mit identischem Grundkonzept unter Beibehaltung des Namens und des

Ambientes weiterführe. Da es sich um eine Traditionsgaststätte handele, müssten auch

die Kunden nicht neu gewonnen werden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.01.2009

beendet worden ist;

2. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) seit dem 05.11.2009 ein

Arbeitsverhältnis besteht;

hilfsweise,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss

eines Arbeitsvertrages ab dem 05.11.2009 nach Maßgabe des

Arbeitsvertrages vom 15.05.1991 als Küchenhilfe unter Wahrung des

Besitzstandes aus diesem Arbeitsvertrag anzunehmen;

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) sowie für den Fall, dass die

Beklagte zu 2) nicht die Weiterbeschäftigung ihrer Person im Falle des

obsiegenden Urteils zu Protokoll erklärt, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sie bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu

unveränderten vertraglichen Bedingungen als Küchenhilfe zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, nach der Kündigung des Bierliefervertrages sei eine

Aufrechterhaltung nur bis zum Verbrauch der Restbestände möglich gewesen. Andere

Bierbezugsquellen hätten nicht existiert. Der Beklagte zu 1) habe am 30.01.2009 die

endgültige Stilllegung des Betriebs zum 31.01.2009 beschlossen, nachdem von

September 2008 bis Januar 2009 mit dem Ziel der Veräußerung geführte Gespräche

gescheitert gewesen seien. Dieser Beschluss sei durch die Kündigung der Mitarbeiter

und deren Freistellung umgesetzt worden. Ein Betriebsübergang liege schon wegen der

bis zur Neueröffnung liegenden Zeitspanne nicht vor. Die Beklagte zu 2) hat darüber

hinaus behauptet, Verhandlungen zum Verkauf des Objektes seien erst im Juni 2009

aufgenommen worden. Wobei sie selbst diese Verhandlungen nicht geführt habe. Sie

führe das Lokal nach veränderter Ausgestaltung und erheblicher Erweiterung mit völlig

anderen Abläufen sowie einem anderen Angebot unter Eingliederung in die vorhandene

Organisation. Auch habe das Lokal einen veränderten Kundenstamm.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 18.02.2010 (8 Ca 1380/09) die Klage

vollumfänglich abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet,

dass die Kündigung des Beklagten zu 1) aufgrund der beschlossenen

Betriebsstilllegung gerechtfertigt sei. Dieser habe im Zeitpunkt der Kündigung

prognostizieren können, dass zum Kündigungstermin der Klägerin der Betrieb

eingestellt sein und es dort keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr geben werde. Die

endgültige Aufgabe des betrieblichen Zusammenwirkens habe am Tag der Kündigung

bereits greifbare Formen angenommen gehabt und sei anschließend tatsächlich

umgesetzt worden. Dem Klägervortrag lasse sich nichts zu einer Fortführung des

Betriebes entnehmen. Auch habe die Klägerin keine Umstände in substantiierter Form

dargelegt, aus denen zu schließen sei, der Beklagte zu 1) habe im Kündigungszeitpunkt

die dauerhafte Stilllegung noch nicht beschlossen. Wann ein Mitglied der

Geschäftsführung der G -Brauerei mit der Beklagten zu 1) verhandelt haben solle, lasse

der Vortrag der Klägerin offen. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast sei der

Vortrag daher nicht geeignet, eine Widerlegungslast des Beklagten zu 1) auszulösen.

Die Führung der Gaststätte durch die Beklagte zu 2) belege noch nicht, dass dies das

Ergebnis von Übernahmeverhandlungen zwischen den Parteien in der Zeit zwischen

Kündigung und Kündigungstermin gewesen sei. Selbst wenn hierin ein

Betriebsübergang zu sehen sei, führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da

es auf die Stilllegungsprognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankomme.

Auch die Interessenabwägung führe nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung.

Ebenso wenig greife das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, da mangels

Voraussehbarkeit der weiteren Entwicklung im Januar 2009 nicht ersichtlich sei, dass

ein Betriebsübergang Motiv für die Kündigung gewesen sei. Aufgrund der Wirksamkeit

der Kündigung sei auch kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) zustande

gekommen. Der Hilfsantrag sei zulässig aber unbegründet. Ein

Wiedereinstellungsanspruch komme nur in Betracht, wenn sich noch vor Ablauf der

Kündigungsfrist wider Erwarten ergebe, dass die Beschäftigungsmöglichkeit doch nicht

zum Kündigungstermin wegfalle. Der Beklagte zu 1) habe jedoch den Betrieb

vollständig stillgelegt und erst danach die zugehörige Immobilie veräußert. Die

Rekonstruktion des Betriebes ohne Mitwirkung des Beklagten zu 1) führe nicht zu einem

Betriebsübergang oder Wiedereinstellungsanspruch. Zudem ergebe sich weder aus

nationalem noch aus entgegenstehendem Europarecht ein

Wiedereinstellungsanspruch, wenn es im laufenden Insolvenzverfahren nach einer

wirksamen Kündigung doch noch zu einem Betriebsübergang komme. Mangels eines

fortbestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. eines dem Bestandsbegehren stattgebenden

Urteils habe die Klägerin auch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Gegen dieses, ihr am 04.03.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 01.04.2010

Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

04.06.2010 mit am 31.05.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie vertritt die Ansicht, hinsichtlich des Stilllegungsbeschlusses genüge einfaches

Bestreiten. Auch habe die Betriebsstilllegung im Zeitpunkt der Kündigung noch keine

greifbaren Formen angenommen, da die Kündigung der betriebsbezogenen Verträge

erst nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei. Sie behauptet, im Februar

2009 habe Frau T , welche Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) sei, ihren Kollegen, Herrn

K angerufen und ihn darauf angesprochen, ob er nicht selbst die Gaststätte für eine

Übergangszeit übernehmen wolle, da dies die Verhandlungen zur Veräußerung

erleichtere. Er möge sich deshalb an Herrn D wenden und diesen fragen, ob er das

Lokal nicht gegen eine geringe Miete zur Verfügung stellen wolle. Die Klägerin meint,

da Frau T Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) sei, sei diese Frage im Namen des

Beklagten zu 1) erfolgt. Selbst wenn ihr Arbeitsverhältnis durch die

streitgegenständliche Kündigung beendet worden sei, sei die Kündigung gegenüber der

Beklagten zu 2) relativ unwirksam. Schließlich behauptet sie, seinen

Wiedereinstellungsanspruch unmittelbar ihr gegenüber mit Schreiben vom 25.11.2009

geltend gemacht zu haben.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.02.2010 (Az.: 8 Ca

1380/09)

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die

Kündigung vom 30.01.2009 beendet worden ist;

2. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) seit dem

05.11.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht;

hilfsweise,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines

Arbeitsvertrages ab dem 05.11.2009 nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom

15.05.1991 als Küchenhilfe unter Wahrung des Besitzstandes aus diesem

Arbeitsvertrag anzunehmen;

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) sowie für den Fall, dass

die Beklagte zu 2) nicht die Weiterbeschäftigung ihrer Person im Falle eines

obsiegenden Urteils zu Protokoll erklärt, die Beklagte zu verurteilen, sie bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu

unveränderten vertraglichen Bedingungen als Küchenhilfe zu beschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) behauptet, nach der Kündigung seien zunächst keinerlei Gespräche

über eine Veräußerung des Grundstücks oder von Betriebsmitteln geführt worden. Das

von der Klägerin geschilderte Gespräch der Frau T habe es nicht gegeben und könne

allenfalls als Scherzerklärung verstanden werden, da ein bis dahin als Küchenhilfe

tätige Mitarbeiterin nicht als Kaufinteressent eines Millionenobjektes präsentiert werden

könne. Zudem sei Frau T nicht seine Angestellte, sondern tätig für die Kanzlei C H S

und als solche mit der buchhalterischen Abwicklung betraut gewesen. Die Beklagte zu

2) vertritt die Ansicht, an einem Betriebsübergang fehle es, da eine Gaststätte als

betriebsmittelarm anzusehen sei, so dass die nicht von ihr übernommene

Hauptbelegschaft im Mittelpunkt stehe. Sie behauptet, heute Kunden aus ganz K zu

haben, während die Gaststätte früher überwiegend von Gästen aus der unmittelbaren

Umgebung besucht worden sei, welche nunmehr häufig ausblieben, da die alten

Köbese nicht mehr dort arbeiteten. Zudem sei der Wiedereinstellungsanspruch verwirkt,

da die Monatsfrist nicht gewahrt worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingereichte und

begründete Berufung der Klägerin (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchstaben b) und c), 66 Abs. 1 Satz

1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO) ist unbegründet.

A. Die Berufung ist zulässig. Der Zulässigkeit der Berufung steht insbesondere nicht

entgegen, dass die Klägerin weder in der Berufungsschrift noch in der

Berufungsbegründung konkrete Anträge angekündigt hat. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr.

1 ZPO, welcher über § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren

Anwendung findet, muss die Berufungsbegründung zwar die Erklärung enthalten,

inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und welche Abänderungen

beantragt werden. Diese Erklärung muss jedoch nicht notwendig in einem bestimmt

gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die

Berufungsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in

welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH,

Beschluss vom 15.12.2009 – XI ZB 36/09 –, juris Rn. 9). Vorliegend ergibt sich aber aus

der Berufungsbegründungsschrift mit hinreichender Sicherheit, dass das Urteil

insgesamt angegriffen werden soll. Die Berufungsbegründungsschrift setzt sich ihrem

Inhalt nach mit der Unwirksamkeit der Kündigung, dem Übergang des

Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) sowie dem Wiedereinstellungsanspruch

auseinander. Lediglich der Weiterbeschäftigungsantrag wird nicht ausdrücklich

angesprochen. Insoweit nimmt die Berufungsbegründung jedoch Bezug auf die gegen

die Beklagte zu 2) gerichteten Anträge (unter III., erster Absatz) ohne zwischen den

einzelnen Anträgen zu differenzieren. Damit ist klargestellt, dass alle gegen die

Beklagten zu 2) gerichteten Anträge weiter verfolgt werden.

B. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die

Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.01.2009 beendet worden und konnte schon

deshalb nicht auf die Beklagte zu 2) übergehen. Auch hat die Klägerin weder einen

Anspruch auf Wiedereinstellung gegen die Beklagte zu 2) noch einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung.

I. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1)

beendet worden, da Umstände, aus denen die Unwirksamkeit der Kündigung abgeleitet

werden könnte, nicht ersichtlich sind.

1. Die Kündigung ist insbesondere nicht unwirksam gemäß § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1

KSchG. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial

ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist sie gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn

sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers

liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung

des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Zu den dringenden

betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den

Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine

Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu

verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin

findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen

Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine

ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter

zu verfolgen. Abgeschlossen ist die Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der

Arbeitnehmer beendet sind (BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 766/08 –, juris Rn.

32). Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen.

Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine

Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige

Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er

verfügen kann, veräußert oder zurückgibt und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt

(BAG, Urteil vom 26.04.2007 – 8 AZR 695/05 –, juris Rn. 33). Betriebsveräußerung und

Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Die Veräußerung des Betriebs

allein stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und

lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet (BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 766/08 –,

juris Rn. 32). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer

Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt

der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen.

Das Gestaltungsrecht der Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der

Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt

werden (BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 543/06 –, juris Rn. 20). D. h. in den

Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der

Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des

Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind,

kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich

entbehrt werden kann (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O., Rn. 21). Davon ist

auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen

gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum

Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich

machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Dabei muss die der entsprechenden

Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig

getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus

Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und

greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall

des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende

Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr

entfällt die Grundlage für die Kündigung (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O., Rn. 22).

Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt,

solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht

endgültig erfasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch

in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der

Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine

unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O.,

Rn. 23). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die

Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber

aber eine Betriebsveräußerung für den Fall vor, dass sich eine Chance bietet, und

gelingt dann später doch noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen

Rechtfertigung der Kündigung (BAG, Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 –, juris Rn.

24).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass die

Kündigung des Beklagten zu 1) wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung

ausgesprochen wurde.

a) Der Beklagte zu 1) hatte zum Zeitpunkt der Kündigung den ernstlichen Entschluss

gefasst, die Betriebsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben.

Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte es zur Feststellung dieser Absicht keiner

Beweiserhebung. Zwar hat grundsätzlich der Arbeitgeber das Vorliegen dringender

betrieblicher Erfordernisse zu beweisen (BAG, Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 –,

juris Rn. 27), die vorliegend eine Stilllegungsentscheidung des Arbeitgebers

voraussetzen. Da der Entschluss des Beklagten zu 1) als solcher jedoch nicht nach

außen sichtbar in Erscheinung tritt, können zur Feststellung eines solchen lediglich die

Tatsachen herangezogen werden, anhand derer die Beschlussfassung nach außen

erkennbar wird. Hier ist sie dadurch in Erscheinung getreten, dass der Beklagte zu 1) in

allen Kündigungsschreiben darauf hingewiesen hat, die Geschäftstätigkeit werde zum

31.01.2009 vollständig eingestellt. Dass dieser Entschluss nicht nur vorgeschoben war,

sondern ernsthaft bestand, zeigt sich wiederum an der Umsetzung am Folgetag, an dem

die Gaststätte geschlossen wurde, was sie bis zur Veräußerung des Gebäudes im Juni

2009 auch blieb. Die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsentscheidung folgt desweiteren

daraus, dass der Beklagte zu 1) in den Folgemonaten zahlreiche auf den Betrieb

bezogene Verträge aufgelöst bzw. deren Nichterfüllung gewählt hat. Nicht zuletzt ergibt

sie sich aus der Kündigung aller Arbeitnehmer, ohne die die Gaststätte nicht

weiterbetrieben werden konnte. Mit Beendigung aller Arbeitsverhältnisse aber ist eine

Betriebsstilllegung nach den geschilderten Grundsätzen abgeschlossen. Hat der

Beklagte zu 1) mithin unstreitige Tatsachen dargelegt, die für die Umsetzung der

unternehmerischen Entscheidung sprechen, konnte die Klägerin letztere nicht mehr

durch einfaches Bestreiten in Frage stellen. Wird ein Betrieb stillgelegt, spricht eine

tatsächliche Vermutung dafür, dass dies aufgrund einer Entscheidung des

Betriebsinhabers erfolgt. Die Klägerin hätte daher Tatsachen vortragen müssen, die

gegen einen ernsthaften Betriebsstilllegungsentschluss sprechen.

b) Der Stilllegungsbeschluss war auch endgültig. Gegenteiliges vermochte die Klägerin

nicht darzutun. Von einem endgültigen Stilllegungsbeschluss wäre nicht auszugehen,

wenn der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften

Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes gestanden hätte. Hierfür gibt es

jedoch keine Anhaltspunkte.

aa) Solche ergeben sich nicht aus den von ihr vorgelegten Presseberichten. Soweit dort

am 03.02.2009 (Bl. 43 d. A.) berichtet wurde, dass unklar sei, ob es eine Zukunft für das

Lokal gebe, spricht dies nicht gegen einen endgültigen Stilllegungsbeschluss des

Beklagten zu 1). Dem Artikel lässt sich nicht entnehmen, dass der Verfasser

Rücksprache mit dem Beklagten zu 1) gehalten hat. Subjektiv mag dem Verfasser daher

tatsächlich nicht klar gewesen sein, ob es für das Lokal eine Zukunft gibt. Ein Indiz

gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) lässt sich aus dem

Artikel hingegen nicht ableiten.

Gleiches gilt für den vorgelegten Artikel vom 10.02.2009 (Bl. 44 d. A.). Auch hierin ist

keine Äußerung des Beklagten zu 1) wiedergegeben. Zwar hat ausweislich dieses

Artikels ein Mitinhaber der Firma G geäußert, er habe mit dem Eigentümer in dieser

Woche einen Termin. Eigentümer des Grundstücks war jedoch nicht der Beklagte zu 1).

Auf kurz nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung stattgefundene

Verhandlungen des Beklagten zu 1) lässt der Artikel deshalb nicht schließen. Hinzu

kommt, dass der Artikel letztlich offen lässt, worum es in dem Termin, mag er nun

stattgefunden haben oder nicht, gehen sollte. Ein Indiz gegen eine endgültige

Stilllegungsentscheidung stellt er nicht dar.

bb) Ein Indiz ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Telefonat,

welches Frau T geführt haben soll. Aus ihm lässt sich keine Veräußerungsabsicht des

Beklagten zu 1) ableiten, da keine Beauftragung der Frau Terner seitens des Beklagten

zu 1) zu diesem Telefonat erkennbar ist. Die Klägerin hat nicht behauptet, Frau T habe

auf einen entsprechenden Auftrag hingewiesen. Vielmehr hat sie deren Handeln im

Namen des Beklagten zu 1) lediglich aus dem von ihr vermuteten

Beschäftigungsverhältnis zum Beklagten zu 1) abgeleitet. Abgesehen davon, dass nach

der Darstellung des Beklagten zu 1) ein solches Beschäftigungsverhältnis gar nicht

besteht, spricht gegen einen entsprechenden Auftrag des Beklagten zu 1) auch der

behauptete Inhalt des Telefonats. Frau T soll nämlich dazu geraten haben, Herrn D A

um die Überlassung der Gaststätte zu einer geringen Miete bzw. Pacht zu bitten. Weder

Herr D noch die Insolvenzschuldnerin waren jedoch zu diesem Zeitpunkt befugt, über

die weitere Verwendung des Geschäftslokals zu entscheiden. Da dies dem Beklagten

zu 1) bekannt war, kann nicht davon ausgegangen werden, er habe Frau T dennoch

anders instruiert. Im Falle der Beauftragung wäre der Beklagte zu 1) zudem bereits zu

einer Überlassung der Gaststätte gegen eine geringe Pacht bereit gewesen, so dass

sich die angeratene Nachfrage erübrigen würde.

cc) Schließlich lässt sich auch aus der Wiedereröffnung der Gaststätte Anfang

November 2009 nichts gegen einen ernsthaften und endgültigen Stilllegungsentschluss

des Beklagten zu 1) im Kündigungszeitpunkt herleiten. Zwar spricht bei alsbaldiger

Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte

Stilllegungsabsicht (BAG Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR 137/00 –, juris Rn. 31); von

einer alsbaldigen Wiedereröffnung kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein,

nachdem das Lokal über neun Monate geschlossen war. Die Wiedereröffnung erfolgte

zudem über vier Monate nach Veräußerung der Immobilie durch den Beklagten zu 1) an

die Firma I L GbR durch die Beklagte zu 2) und nicht durch die Käuferin. Eine auf

Wiedereröffnung der Gaststätte gerichtete Willensentscheidung der Beklagten zu 2),

mag sie auch bereits Mitte des Jahres 2009 vorgelegen haben, vermag jedoch nicht die

Endgültigkeit der Willensentscheidung des Beklagten zu 1) im Januar 2009 in Frage zu

stellen. Zu einer Verwertung der Immobilie war der Beklagte zu 1) nach § 159 InsO auch

im Falle der Stilllegung des Betriebes verpflichtet.

c) Der Stilllegungsbeschluss hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare

Formen angenommen. Diese können noch nicht daraus abgeleitet werden, dass im

Januar 2009 für die Gaststätte kein Bierliefervertrag mehr bestand, auch wenn für eine

Gaststätte die Versorgung mit Getränken elementare Bedeutung hat. Die Beendigung

des Getränkeliefervertrages erfolgte jedoch nicht durch den Beklagten zu 1) und zudem

zu einem Zeitpunkt, in welchem der Stilllegungsbeschluss noch nicht gefasst war. Der

Beklagte zu 1) hat aber am 30.01.2009 alle Arbeitnehmer der Gaststätte gekündigt, in

den Kündigungsschreiben seinen Stilllegungsbeschluss bekanntgegeben und die

Arbeitnehmer im Hinblick auf die zum 31.01.2009 beabsichtigte Schließung des Lokals

freigestellt. Hierdurch hat der Kündigungsentschluss zugleich greifbare Formen

angenommen. Die Kündigung aller Arbeitnehmer ist nämlich in der Regel ein sicheres

Anzeichen dafür, dass der Betrieb stillgelegt wird (BAG, Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR

137/00 –, juris Rn. 37). Die Kündigung und Freistellung aller Arbeitnehmer in

Verbindung mit der nach außen kundgetanen Absicht, das Geschäftslokal am Folgetag

zu schließen, stellen somit greifbare Anhaltspunkte dafür dar, dass mit der Schließung

des Lokals, jedenfalls aber mit Ablauf der Kündigungsfrist, kein Beschäftigungsbedarf

mehr für die Klägerin bestehen werde. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass nicht

stets schon aus dem Ausspruch der Kündigung auf das Vorliegen greifbarer Formen

geschlossen werden kann, da diese Voraussetzung ansonsten entwertet würde. Sie darf

aber auch nicht eine kurzfristige Betriebsstilllegung unmöglich machen. Es kann in

einem solchen Fall nicht stets zu fordern sein, dass der Arbeitgeber vor der Kündigung

der Arbeitnehmer zunächst andere Maßnahmen trifft, hier etwa einige andere Verträge

kündigt. Ein solcher Vorrang ist nicht zu rechtfertigen. Mit dem Merkmal der "greifbaren

Formen" kann bei einige Zeit vor Durchführung der Organisationsentscheidung

ausgesprochenen Kündigungen mit langer Kündigungsfrist Vorratskündigungen

vorgebeugt und der Kündigungsentschluss objektiviert werden. Bei der Kündigung aller

Arbeitnehmer besteht aber jedenfalls im Fall einer kurzfristigen Betriebsstilllegung nicht

die Gefahr, dass der Arbeitgeber kündigt, ohne dass etwa während des gesamten

Kündigungsschutzprozesses klar wird, ob es zu der Umsetzung kommt. Gerade die

vorliegende Konstellation macht deutlich, dass es bei der Kündigung aller Arbeitnehmer

nicht etwa auf die vorherige Auflösung anderer Verträge ankommen kann. Diese waren

nämlich, wie auch die Klägerin einräumt, für den Betrieb der Gaststätte nicht existenziell.

Aus der Tatsache ihrer Auflösung oder ihres Fortbestands kann daher für den Wegfall

der Beschäftigungsmöglichkeit nichts gefolgert werden, wenn auch eine Nichtauflösung

gegen eine ernsthafte Stilllegungsentscheidung sprechen kann. Diese ist jedoch

gesondert festzustellen. Hingegen stellt die Kündigung aller Arbeitnehmer viel eher eine

greifbare Form des Stilllegungsbeschlusses dar, da ohne diese ein Weiterbetrieb der

Gaststätte nicht möglich ist. Schließlich leuchtet auch nicht recht ein, weshalb eine

Kündigung am 30.01.2009 unwirksam sein sollte, eine mit der Verlängerung der

Arbeitsverhältnisse um einen Monat verbundene, zwei Tage später ausgesprochene

Kündigung hingegen nicht, weil jedenfalls die Schließung des Lokals dem Entschluss

die nötigen ‚greifbaren Formen‘ verleihen würde.

d) Da mit der Stilllegung des Betriebes auch jegliche Möglichkeit entfiel, die Klägerin in

irgendeiner Weise im Betrieb weiter zu beschäftigen, vermag auch die im Rahmen des

§§ 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich durchzuführende Interessenabwägung nicht zu dem

Ergebnis führen, dass die Kündigung ungerechtfertigt ist. Dem Beklagten zu 1) war

unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufrechtzuerhalten, ohne

Verwendungsmöglichkeit für deren Arbeitskraft zu haben. Die Klägerin hat keinerlei

Umstände vorgetragen, die angesichts dessen darauf schließen ließen, dass ihre

Interessen das Beendigungsinteresse des Beklagten zu 1) überwiegen.

2. Die Kündigung ist mithin gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Da eine

Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Hinblick auf die Kündigung aller

Arbeitnehmer entbehrlich war, ist die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt und

unwirksam gemäß § 1 Abs. 1 KSchG.

3. Die Kündigung ist desweiteren nicht unwirksam gemäß § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB,

weil sie nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt ist; etwas anderes behauptet auch

die Klägerin nicht, so dass auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des

Arbeitsgerichts verwiesen werden kann.

4. Da auch andere Unwirksamkeitsgründe nicht ersichtlich sind, war die gegen die

soweit klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung

zurückzuweisen.

II. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des die

Beklagte zu 2) betreffenden Antrags auf Feststellung eines seit dem 05.11.2009

bestehenden Arbeitsverhältnisses richtet.

1. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 30.01.2009 zum

30.04.2009 beendet worden ist, konnte unabhängig davon, ob ein Betriebsübergang

vorliegt, kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) zustande

kommen. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und

Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

Ein im Zeitpunkt des Übergangs bereits beendetes Arbeitsverhältnis wird von dieser

Vorschrift nicht erfasst.

2. Im Falle eines Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist ergibt sich auch

aus europarechtlichen Vorschriften keine (relative) Unwirksamkeit der Kündigung. Auch

Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG sieht lediglich den Übergang der Rechte aus

zur Zeit des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen vor. Etwas anderes kann

auch aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18.02.2009 (12

Sa 1544/08) nicht gefolgert werden. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs

(EuGH) vom 12.03.1998 (C 319/94), auf das diese sich bezieht, können vom Veräußerer

kurz vor dem Übergang des Unternehmens rechtswidrig gekündigte und vom Erwerber

nicht übernommene Arbeitnehmer sich gegenüber dem Erwerber auf die

Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen. Hieraus leitet das LAG Düsseldorf die relative

Unwirksamkeit der Kündigung des Veräußerers ab. Daraus folgt aber nichts für den

vorliegenden Fall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es zu einem

Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gekommen ist, wurde die Klägerin nicht, wie in

der EuGH-Entscheidung vorausgesetzt, kurz vor Übergang des Betriebes rechtswidrig

gekündigt. Eine rechtswidrige Kündigung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH liegt

vor, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Übergang unter Verstoß gegen Artikel 4 Abs. 1

der Richtlinie 77/187/EWG beendet worden ist (EuGH, Urteil vom 12.03.1998 – C

319/93, juris Rn. 39 mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 15.06.1988 – C 101/87 –, juris

Rn. 18). Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG, der im Wesentlichen dem heute

geltenden Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht, regelt jedoch lediglich,

dass der Übergang als solches kein Kündigungsgrund sein darf. Vorliegend wurde

jedoch bereits festgestellt, dass die Kündigung von Januar 2009 nicht wegen eines zu

dieser Zeit noch überhaupt nicht absehbaren Übergangs des Betriebes auf die Beklagte

zu 2) erfolgt ist. Es fehlt mithin auch an einer rechtswidrigen Kündigung im Sinne der

EuGH-Rechtsprechung.

III. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Wiedereinstellung gegenüber der

Beklagten zu 2).

1. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Betracht, wenn sich die der

betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers über die

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dazu muss

sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist

unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben. Entsteht die

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur

ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG, Urteil vom

25.10.2007 – 8 AZR 989/06 –, juris Rn. 19; Urteil vom 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 –,

juris Rn. 57; Urteil vom 25.09.2008 – 8 AZR 607/07 –, juris Rn. 33). Die zur

betriebsbedingten Kündigung entwickelte Rechtsprechung stellt auf den Zeitpunkt des

Kündigungsausspruchs ab. Die hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der

Beschäftigungsmöglichkeit genügt für die Wirksamkeit der Kündigung und die spätere

tatsächliche Entwicklung bleibt grundsätzlich unberücksichtigt. Diese "Vorverlagerung"

des Prüfungszeitpunkts vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den oft viele Monate

später liegenden und nicht nur von der Dauer der Kündigungsfrist, sondern auch vom

Willensentschluss des Arbeitsgebers abhängigen Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung, verlangt in den Fällen nach einem Korrektiv, in denen sich die

maßgeblichen Umstände entgegen der ursprünglichen Prognose nachträglich ändern.

In solchen Fällen ist die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers durch einen

Kontrahierungszwang eingeschränkt. Die vertragliche Nebenpflicht zum erneuten

Abschluss eines Arbeitsvertrags (§ 242 BGB) konkretisiert die Pflicht, auf die

berechtigen Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen (BAG, Urteil vom

25.10.2007 – 8 AZR 989/06 –, juris Rn. 21). Einen Wiedereinstellungsanspruch bei

einer Änderung der Verhältnisse nach Ablauf der Kündigungsfrist hat das

Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn der Betriebsübergang zwar erst nach Ablauf

der Kündigungsfrist stattgefunden hat, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit jedoch

schon während des Laufs der Kündigungsfrist entstanden und die ursprünglich bei

Ausspruch der Kündigung anzustellende Prognose dadurch während des Laufs des

Kündigungsfrist unzutreffend geworden war (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR

989/06 –, juris Rn. 24; Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 –, juris Rn. 23). Dieser

Ausnahmefall betraf einen Betriebsübergang, der nicht auf der Übernahme materieller

und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern der willentlichen Übernahme der

Hauptbelegschaft beruhte.

2. Es liegen jedoch keine Umstände vor, die die Annahme eines

Wiedereinstellungsanspruchs trotz Änderung der im Kündigungszeitpunkt

prognostizierten Situation erst nach Ablauf der Kündigungsfrist rechtfertigen würden. Bei

einem Betriebsübergang, der durch die Übernahme der Hauptbelegschaft eintritt, ist

eine solche Ausnahme gerechtfertigt, da in diesen Fällen, etwa bei der

Auftragsnachfolge, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist die für einen Betriebsübergang

maßgeblichen Tatsachen entstehen bzw. entstehen können. Auch mag es gerechtfertigt

sein, einen Wiedereinstellungsanspruch zu bejahen, wenn sich innerhalb der

Kündigungsfrist die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bereits abzeichnet. Vergleichbare

Umstände sind im Falle der Klägerin jedoch nicht gegeben. Nach Ablauf der

Kündigungsfrist trat zunächst weder eine Fortführung des Betriebes ein, noch war eine

solche absehbar. Vielmehr blieb die Gaststätte noch über fünf Monate geschlossen. Erst

am 05.11.2009 erfolgte die Wiedereröffnung durch die Beklagte zu 2), ohne dass dabei

die Hauptbelegschaft weiter beschäftigt worden wäre. Dass dies bei Ablauf der

Kündigungsfrist der Klägerin bereits absehbar war, ist nicht dargetan. Warum dann aber

die Beklagte zu 2) eine vertragliche Nebenpflicht auf Wiedereinstellung treffen soll, ist

schlechterdings nicht darstellbar.

3. Zudem scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch auch deshalb aus, weil nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Betriebsübergang nach Ablauf der

Kündigungsfrist anlässlich einer insolvenzbedingten Kündigung keinen

Wiedereinstellungsanspruch begründet (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 –,

juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 8 AZR 198/03). Der 8. Senat des

Bundesarbeitsgerichts hat insoweit entschieden, dass sich aus der Richtlinie

2001/23/EG vom 12.03.2001 nichts anderes ergebe. Aus Artikel 3 und 4 dieser

Richtlinie ließe sich kein über die Kündigungsfrist hinausgehender

Wiedereinstellungsanspruch ableiten (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 –,

juris Rn. 30). Dem folgt die erkennende Kammer uneingeschränkt. Artikel 3 und 4 der

Richtlinie sehen keinen Wiedereinstellungsanspruch vor. Zudem gelten diese

Vorschriften nach Artikel 5 Abs. 1 dieser Richtlinie nicht für Betriebsübergänge im

Rahmen eines Konkursverfahrens oder einem entsprechenden Verfahren mit dem Ziel

der Auflösung des Vermögens des Veräußerers. Die Veräußerung der Immobilie mit

den Räumlichkeiten der Gaststätte erfolgte jedoch gerade im Rahmen eines

Insolvenzverfahrens. Auch hat der Beklagte zu 1) mit ihr letztlich keine Sanierung

vorgenommen.

4. Schließlich liegt nach Ansicht der erkennenden Kammer auch kein Betriebsübergang

vor.

a) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB setzt die Wahrung der Identität einer

auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbstständigen

wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang

sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal,

Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden

herleiten. Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände an. Es muss eine

im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit

geleisteten Tätigkeit möglich sein. Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst

unverändert fortzuführen, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs.

Vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden. Keine unveränderte

Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den

Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt. Ebenso reicht eine bloße

Funktionsnachfolge nicht aus, bei der ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der

Belegschaft nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung

vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu

ziehen sind: Die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen

Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und

Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der

vorhanden Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch die

neuen Inhaber, also eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals;

der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der

Ähnlichkeit zwischen den vor- und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die

Dauer der eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Grundsätzlich gehört die

Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen

Einheit. Nach Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/23/EG wird die Identität

der wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der

übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer

wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Für einen Betriebsübergang ist nicht erforderlich,

dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen

Produktionsfaktoren beibehält, sondern dass die funktionelle Verknüpfung der

Wechselbeziehung und der gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren

beibehalten wird. Dies nämlich erlaubt bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in

ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach

der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um

derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (zum

Ganzen: BAG, Urteil vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08 –, juris Rn. 20 f.).

b) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist ein Betriebsübergang vorliegend nicht

anzunehmen. Übernommen hat die Beklagte lediglich die Räumlichkeiten der Gaststätte

sowie eines Teils des Inventars, wobei der Vortrag der Klägerin keine näheren Angaben

dazu enthält, welches Inventar übernommen wurde. Vielmehr stellt er maßgeblich

darauf ab, dass die Räumlichkeiten, der Name sowie das Ambiente der Räumlichkeiten

beibehalten wurden. Da es sich um eine Traditionsgaststätte handele, müssten zudem

auch keine Kundenbeziehungen neu aufgebaut werden. Dies allein reicht jedoch nicht

für die Annahme eines Betriebsüberganges aus. Hieraus kann nicht bereits die

Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit abgeleitet werden. Arbeitnehmer wurden von

der Beklagten zu 2) nicht übernommen. Inwieweit trotz der Nichtübernahme der

Arbeitnehmer eine vorhandene Organisation fortgeführt wird, ergibt sich aus dem

Vortrag der Klägerin nicht. Zwar behauptet die Klägerin, die Beklagte zu 2) verfolge ein

identisches Grundkonzept; was dies aber im Einzelnen bedeutet, ergibt sich aus ihrem

Vorbringen nicht. Ähnlichkeit der Tätigkeit des Betriebes allein beinhaltet noch nicht,

dass sie von einer identischen wirtschaftlichen Einheit ausgeübt wird. Zum Übergang

der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen schweigt sich die Klägerin ebenfalls

weitgehend aus. Sie verweist zwar darauf, dass bei einer bekannten

Traditionsgaststätte die Kunden nicht neu gewonnen werden müssten, konkreter

Tatsachenvortrag hierzu fehlt jedoch. Dieser wäre jedoch aufgrund des Bestreitens der

Beklagten zu 2) im Hinblick auf die neunmonatige Unterbrechung der Tätigkeit

erforderlich gewesen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 11.09.1997 (8

AZR 555/95, juris Rn. 22) ausgeführt, dass bereits eine sechsmonatige Betriebsruhe bei

einer Gaststätte wirtschaftlich nicht unerheblich zu bewerten sei, gerade wenn die

Besucher in einem von zahlreichen weiteren Gaststätten geprägten Stadtteil einer

Großstadt auf andere Lokale hätten ausweichen können. Auch die Gaststätte der

Beklagten zu 2) liegt in einer Großstadt. Ein Ausweichen auf andere Gaststätten ist ohne

weiteres möglich. Der Charakter einer Traditionsgaststätte garantiert nicht die

Beibehaltung der Kundschaft, zumal sich auch die im Ausschank befindliche Biersorte

geändert hat. Gerade für die Rückgewinnung der früheren Stammkundschaft können

deren Präferenzen für eine bestimmte Biersorte jedoch von ausschlaggebender

Bedeutung sein. Hinzu kommt, dass durch die lange Schließung auch die Verknüpfung

der übrigen, eine wirtschaftliche Einheit ausmachenden Faktoren derart aufgelöst war,

dass diese durch die Beklagte zu 2) nicht mehr übernommen wurde.

5. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob ein Wiedereinstellungsanspruch zudem

verwirkt wäre, wofür sprechen mag, dass die Klägerin offenbar bereits im August 2009

Kenntnis von der geplanten Wiedereröffnung hatte.

IV. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Das

beendete Arbeitsverhältnis kann hierfür keine Anspruchsgrundlage bilden. Mangels

eines obsiegenden Urteils in einem Bestandsschutzstreit kann dieser Anspruch auch

nicht aus den Grundsätzen, die der große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner

Entscheidung vom 27.02.1985 aufgestellt hat (GS 1/84), abgeleitet werden. Insoweit

kann auf die Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen werden.

V. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

VI. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Im Hinblick auf die

grundsätzliche Frage, ob nach ein mit Ausspruch der Kündigung nach außen erkennbar

werdender Stilllegungsbeschluss allein durch die Kündigung aller Arbeitnehmer

greifbare Formen annehmen kann.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift

muss

Bevollmächtigte

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische

Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser

Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung

durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Rech Elsen Dederichs