Urteil des LAG Hessen vom 13.01.2010

LAG Frankfurt: treu und glauben, gesellschaft mit beschränkter haftung, sitz im ausland, aufrechnung, sicherheit, ausländisches recht, gemeinsame einrichtung, auszahlung, mindestlohn, vergütung

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

18. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

18 Sa 359/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 14 Abs 2 S 1 VTV-Bau, § 18

Abs 5 VTV-Bau, § 387 BGB, §

273 BGB

(Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung des

Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung aus

Urlaubsabgeltung - VTV-Bau)

Orientierungssatz

Ansprüche des Arbeitgebers gegen die Urlaubskasse auf Erstattung des

Arbeitnehmeranteils am Sozialversicherungsbeitrag der von der Urlaubskasse

unmittelbar an den Arbeitnehmer gewährten Urlaubsabgeltung fallen nicht unter

"Erstattungsansprüche" nach § 18 Abs. VTV.

Die Urlaubskasse kann zumindest dann nicht wegen Beitragsrückständen gegen den

Anspruch aus § 14 Abs. 2 Satz 1 VTV aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht nach

§ 273 BGB wegen unzureichender Meldungen ausüben, wenn nicht sicher feststeht,

dass die Sozialversicherungsbeiträge noch nicht an ein System der sozialen Sicherheit

geleistet wurden.

Der Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag der Urlaubsabgeltung ist

wirtschaftlich dem Arbeitnehmer und nicht dem Arbeitgeber zuzurechnen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom

05. November 2008 – 7/3 Sa 85/06 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.851,22 EUR (in Worten:

Hunderttausendachthunderteinundfünfzig und 22/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09. März 2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung des einbehaltenen

Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung aus Urlaubsabgeltung, welche an

polnische Arbeitnehmer gezahlt wurde.

Die Klägerin ist eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in

Polen. Sie erbrachte in den Kalenderjahren 2003 bis 2006 baugewerbliche

Leistungen auf Baustellen in Deutschland. Zu diesem Zweck beschäftigte sie aus

entsandte Polen gewerbliche Bauarbeitnehmer. Im Rahmen ihrer Tätigkeit in

Deutschland nahm die Klägerin am Urlaubskassenverfahren der deutschen

Bauwirtschaft teil. Sie gab gegenüber dem Beklagten Meldungen ab und zahlte die

sich daraus ergebenden Beiträge. Nach ihren Meldungen beschäftigte die Klägerin

zu ca. 80% Arbeitnehmer, denen sie Vergütung nach der Lohngruppe 1 zahlte und

zu ca. 20% Arbeitnehmer, welche nach der Lohngruppe 2 bezahlt wurden.

Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen

Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

[BRTV/Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV])

insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen

Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den

Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines

bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen

Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen.

Mit Datum 08. Februar 2006 erteilte der Beklagte einen Kontoauszug zu dem

Arbeitgeberkonto der Klägerin. Dieser endet mit einem Saldo zu Gunsten der

Klägerin in Höhe von 100.851,22 €.

In dem Kontoauszug sind Soll-Buchungen zu Beitragsschulden der Klägerin und

Zinsen auf die Beitragsschuld ("UAEV-Meldungen" bzw. "UAEV-Zinsen") sowie

wegen Auszahlungen an diese ("Auszahlung") angeführt. Sollmindernd sind neben

Zahlungseingängen ("UAEV-Zahlungseingang") auch Positionen mit der

Bezeichnung "AEV-Sozialvers. (Umbuchung)" ausgewiesen (Anlage zur

Klageschrift, Bl. 6 - 8 d.A.). Wie im Berufungsverfahren anlässlich der Erörterung im

Verhandlungstermin vom 28. Oktober 2009 klargestellt wurde, handelt es sich bei

den letztgenannten Positionen um Ansprüche der Klägerin nach § 14 Abs. 2 S. 1

VTV. Dies sind Ansprüche auf den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil an dem

Beitrag zu dem jeweiligen Sozialversicherungssystem aus unmittelbar von dem

Beklagten an die Arbeitnehmer gewährter Urlaubsabgeltung.

§ 14 VTV lautet:

§ 14 – Zahlung der Urlaubsabgeltung

(1) Die ULAK zahlt in den Fällen des § 8 Nr. 6.1 Buchstaben a), b), d), e) und f)

BRTV dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Nr.

6.2 BRTV aus. Die Urlaubsabgeltung wird abzüglich des darauf entfallenen

Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit und

abzüglich der Lohnsteuer, soweit die ULAK zur Abführung der Lohnsteuer

berechtigt ist, ausgezahlt. Die ULAK ist zur Pauschalisierung des

Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit

berechtigt, es sei denn, dieser kann aufgrund der Angaben des Arbeitgebers oder

des Arbeitnehmers ermittelt werden.

(2) Die ULAK zahlt den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den

Systemen der sozialen Sicherheit an den Arbeitgeber und führt die Lohnsteuer an

die zuständige Finanzbehörde ab. Ist die ULAK dazu ermächtigt, so führt sie den

Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit

stattdessen an die zuständige Einzugsstelle ab.

(3) Die ULAK bescheinigt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die Höhe der

Urlaubsabgeltung, des an den Arbeitgeber gezahlten Arbeitnehmeranteils und der

abgeführten Lohnsteuer.

(4) Hat die ULAK an den Arbeitgeber einen zu hohen oder einen zu niedrigen

Arbeitnehmeranteil gezahlt, so hat ein entsprechender Ausgleich zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erfolgen.

Mit bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 14. Februar 2006 eingegangener

Klageschrift, welche der Beklagten am 08. März 2006 zugestellt wurde, begehrt die

Klägerin die Auszahlung des Guthabens von 100.851,22 €.

Die Klägerin macht geltend, der Beklagte könne die Zahlung nicht unter Hinweis

auf § 18 Abs. 5 VTV verweigern. § 18 Abs. 5 VTV sei auf einen Anspruch nach § 14

Abs. 2 S. 2 VTV nicht anwendbar.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe vollständig und ordnungsgemäß

gemeldet sowie die entsprechenden Beiträge geleistet. Die Vergütung ihrer

Arbeitnehmer sei von deren Tätigkeit abhängig, nicht deren Ausbildung. Sie hat

dazu behauptet, sie habe ihre Arbeitnehmer so eingesetzt, dass monatlich

überwiegend Tätigkeiten nach der Lohngruppe 1 angefallen seien. Die

überwiegende Tätigkeit sei für die Eingruppierung maßgeblich. Sie habe

Werkverträge geschlossen, die nach ihrer Einsatzplanung mit mindestens 80% bis

85% Werkern zu realisieren seien. Zur Darlegung der ihren Arbeitnehmern in der

Zeit von September 2003 bis Januar 2006 jeweils gezahlten Vergütung

(Lohngruppe 1 oder Lohngruppe 2) und der dafür zu Grunde gelegten Tätigkeiten

hat die Klägerin sich auf die Aufstellungen zum Schriftsatz vom 30. November

2007 bezogen, denen eine Zuordnung von Tätigkeiten zu Lohngruppen anhand

von Tätigkeitsbeschreibungen beigefügt war (Bl. 192 - 329 d.A.).

Hinsichtlich des gemeldeten Bruttolohns richte sich die Feststellung der

vergütungspflichtigen Arbeitszeit nach polnischem Recht. Bei der

aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht lege der Arbeitgeber im

Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer die Zeiten fest, die notwendig seien, um die

geschuldeten Arbeitsaufgaben mangelfrei und normgerecht zu verrichten. Aus den

festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen ergebe sich der Umfang der im

Sinne der geschuldeten Arbeit tatsächlich geleisteten Arbeitszeit, damit die

vergütungspflichtigen Stunden.

Soweit der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend mache,

müsse dies - die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts unterstellt -

nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Sie könne nicht mehr monatlich und

bezogen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Eingruppierung

(Lohngruppe 1 oder Lohngruppe 2) nachweisen. Die Durchsetzung ihres Rechts

werde bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts dauerhaft verhindert.

Die Klägerin hat schließlich behauptet, sie habe die in der Anlage zum Schriftsatz

vom 24. Oktober 2008 angeführten Sozialversicherungsbeiträge (Bl. 578 - 587

d.A.) an die staatliche Sozialversicherung in Polen (ZUS) abgeführt. Sie hat sich

dazu auf eine in Übersetzung vorgelegte Bescheinigung der ZUS von 22. Oktober

2008 berufen (Anlage zum Schriftsatz vom 03. November 2008, Bl. 669 d.A.).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.851,22 € zu zahlen nebst 5% Zinsen über

dem Basiszinssatz ab Klagezustellung.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er könne gegenüber dem Anspruch der

Klägerin auf Auszahlung ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht

ordnungsgemäßer Meldungen geltend machen, hilfsweise hat er die Aufrechnung

mit Beitragsansprüchen erklärt.

Der Beklagte hat dazu angeführt, die von der Klägerin abgegebenen Meldungen

seien nicht korrekt, da sie dem seit 01. September 2003 geltenden Mindestlohn

nicht Rechnung getragen hätten. Der Klägerin sei unstreitig lediglich die

Beschäftigung von Facharbeitern genehmigt worden. Nach den Werkverträgen und

Leistungsverzeichnissen habe die Klägerin Eisenbiege- und Stahlflechtarbeiten

sowie Trockenbau- und Brandschutzarbeiten geschuldet. Daraus und aus den von

der Klägerin vorgelegten Tätigkeitslisten ergebe sich, dass Tätigkeiten fehlerhaft

der Lohngruppe 1 zugeordnet wurden.

Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht alle Arbeitsstunden ihre

Arbeitnehmer nach den Mindestentgeltsätzen entlohnt habe. Da die Klägerin die

Arbeitszeit erfolgsbezogen ermittelt habe, seien nicht sämtliche Stunden vergütet

worden. Dies sei jedoch nach § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem Tarifvertrag zur

Regelung in der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland (TV Mindestlohn) zu verlangen. Die Frage, dass eine Arbeitsstunde

sei, werde von AEntG und dem TV Mindestlohn beantwortet. Es bleibe kein Raum,

auf eine vertragliche Abrede oder ausländisches Recht zurückzugreifen.

Der Beklagte macht gegen die Klägerin in zwei weiteren Verfahren vor dem

Arbeitsgericht Wiesbaden mit den Aktenzeichen 2 Ca 3755/07 und 2 Ca 3706/08

weitere Beiträge (Mindestbeiträge und Restbeiträge) für die Kalenderjahre 2004

und 2005 geltend.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch am 05. November 2008

verkündetes Urteil abgewiesen. Der Anspruch der Klägerin sei jedenfalls derzeit

nicht fällig. Nach § 18 Abs. 5 VTV seien Erstattungsforderungen des Arbeitgebers

mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen

könne, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto kein Debet-Saldo

ausweise und er seinen Meldepflichten entsprochen habe. § 18 Abs. 5 VTV erfasse

auch den Erstattungsanspruch der Klägerin nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV. Die Klägerin

habe nicht dargelegt, dass die von ihr erteilten Meldungen inhaltlich richtig sein.

Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie ihre Arbeitnehmer entsprechend deren

Ansprüchen nach dem TV Mindestlohn vollständig vergütet habe. Eine

Überprüfung der von der Klägerin vorgenommenen Eingruppierungen sei nicht

möglich, da diese die jeweiligen Tätigkeiten nicht für jeden einzelnen Arbeitnehmer

dargelegt habe. Offen bleiben dürfe, ob die Klägerin alle Arbeitsstunden vergütet

habe.

Zur weiteren Darlegung der Urteilsgründe sowie des Vorbringens der Parteien im

ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 676 - 689

d.A.).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist der Klägerin am 12. Februar 2009

zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Klägerin ist am 23. Februar 2009 bei

dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung

hat die Klägerin nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf

rechtzeitigen Antrag hin bis zum 12. Mai 2009 am 08. Mai 2009 bei dem

Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht.

Mit der Berufung wiederholen und vertiefen die Parteien ihren Vortrag. Die Klägerin

behauptet, ihre Werkverträge beschränkten sich auf Betonstahlverlegearbeiten,

sie erbringe keine Biegearbeiten. Sie meint, der Einbau von

Stahlbetonbewehrungen sei nur eine fachlich begrenzte Teiltätigkeit der

Lohngruppe 2, damit sei noch kein Tätigkeitsbeispiel der Lohngruppe erfüllt. Die

Klägerin ist weiter der Ansicht, sie habe mit ihren Arbeitnehmern zulässig gem.

Art. 140 des polnischen Arbeitsrechts (KP) Die Aufgaben orientierte Arbeitszeit

vereinbart. Sie behauptet dazu, es seien keine nicht entlohnten Leerzeiten

angefallen, nur Zeiten der Mängelbeseitigung. Schließlich ist die Klägerin der

Auffassung, die Auslegung des Begriffs des Bruttolohnes gem. § 18 Abs. 4 VTV

nach dem Entstehungsprinzip verstoße gegen die Entsenderichtlinie 96/71/EG.

Hilfsweise macht sie geltend, ihr Klageanspruch sei allenfalls als derzeit

unbegründet abzuweisen gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2008 - 7/3 Ca 85/06 -

abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.851,22 € zu zahlen,

nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung;

hilfsweise,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2008 - 7/3 Ca 85/06 -

abzuändern und die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin habe mit dem System der

aufgabenorientierten Arbeitszeit das Wirtschaftsrisiko unzulässig auf ihre

Arbeitnehmer übertragen. Die von der Klägerin getroffene Vereinbarung sei auch

nach polnischem Arbeitsrecht unzulässig, Leerzeiten, welche - so behauptet sie -

angefallen seien, dürften nicht auf die Arbeitnehmer übertragen werden (Art. 81 §

2 KP). § 18 Abs. 5 VTV sei anwendbar, hilfsweise § 273 BGB. Äußerst hilfsweise

rechne sie, wie bereits erstinstanzlich erklärt, mit Beitragsansprüchen in Höhe von

121.500,07 € auf. Die Klägerin habe bisher keinen Nachweis dafür erbracht, dass

sie in Höhe der geforderten Beiträge Leistungen an den polnischen

Sozialversicherungsträger ZUS erbracht habe.

Anlässlich der Verhandlung vor der Berufungskammer am 28. Oktober 2009 haben

die Parteien einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 128 Abs. 2

ZPO zugestimmt (Sitzungsniederschrift Bl. 780 d.A.). Für die Parteien bestand bis

zum 30. November 2009 Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, insbesondere zu

den in der Verhandlung erörterten Fragen, ob § 18 Abs. 5 VTV anwendbar sei und

ob der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder aufrechnen

dürfe.

Die Klägerin hat durch Schriftsatz vom 27. November 2009 wiederholt, § 18 Abs. 5

VTV greife nicht ein. § 14 VTV treffe Regelungen hinsichtlich des Vermögens des

Arbeitnehmers auf dem Hintergrund des deutschen Sozialversicherungsrechts. §

18 Abs. 5 VTV beziehe sich dagegen auf Erstattungsansprüche des Arbeitgebers,

also auf Forderungen, welche dessen Vermögen zuzuordnen seien. Treu und

Glauben gem. § 242 BGB rechtfertige es nicht, dass der Beklagte den

Arbeitnehmeranteil nicht auszahle. Unterstelle man, dass eine Inanspruchnahme

des Beklagten durch den polnischen Sozialversicherungsträger ausscheide,

würden seine Interessen durch eine Zahlung nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV nicht

berührt. Im Übrigen habe ein Ausgleich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber

stattzufinden. Ein Zurückbehaltungsrecht sei ebenso wie das Recht zur

Aufrechnung ausgeschlossen, da kein notwendiges Gegenseitigkeitsverhältnis

zwischen den Parteien bestehe. Das Sozialversicherungsvermögen des

Arbeitnehmers dürfe nicht zur Befriedigung der Ansprüche der Beklagten verwandt

werden.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 02. Dezember 2009 geltend gemacht, der

Begriff der Erstattungsforderung in § 18 Abs. 5 VTV sei weit zu verstehen. Er

erfasse alle Forderungen des Arbeitgebers, welche zum Leistungsprogramm der

ULAK nach den Tarifverträgen der deutschen Bauwirtschaft gehöre. Auch im

Verfahren nach § 13 VTV erfolge die Erstattung an den Arbeitgeber einschließlich

der Lohnsteuer und des Arbeitnehmeranteils an den

Sozialversicherungsbeiträgen, selbst wenn dieser die Lohnsteuer und den

Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen noch nicht an die

zuständigen Stellen abgeführt habe. Es gebe auch keinen sachlichen Grund dafür,

Ansprüche des Arbeitgebers nach § 14 VTV anders als Ansprüche nach § 13 VTV

zu behandeln. Die Fälle unterschieden sich nur soweit, dass die Urlaubsabgeltung

unmittelbar an den Arbeitnehmer gezahlt, die Urlaubsvergütung jedoch dem

Arbeitgeber erstattet werde. In beiden Fällen enthalte die Leistung der ULAK den

auf die Urlaubsvergütung bzw. die Urlaubsabgeltung entfallenden

Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit,

welche der Arbeitgeber aufgrund seiner jeweiligen sozialrechtlichen Verpflichtung

unabhängig vom Erhalt der Leistung an die zuständigen Sozialversicherungsträger

abzuführen habe. Auch im Falle des § 14 Abs. 2 S. 1 VTV müsse eine

ordnungsgemäße Meldung des Arbeitgebers vorliegen. Andernfalls seien nicht

überprüfbar, welcher Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe. Schließlich sei zu

berücksichtigen, dass ständig der Arbeitnehmeranteil an den

Sozialversicherungsbeiträgen nach der üblichen Praxis und mit Einverständnis der

beteiligten Arbeitgeber dem Beitragskonto des jeweiligen Arbeitgebers

gutgeschrieben werde.

Zudem stehe § 242 BGB einer Auszahlung der Forderung entgegen, wenn nicht

feststehe, dass eine Zahlung durch die Klägerin erfolgt sei oder diese durch den

polnischen Träger der Sozialversicherung noch in Anspruch genommen werde.

Niemand könne etwas beanspruchen, was er alsbald wieder herausgeben müsse.

Für ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB genüge Konnexität. Diese sei zu

bejahen, da die beiderseitigen Ansprüche aus der Teilnahme am

Urlaubskassenverfahren folgten. Deshalb sei im Ergebnis auch eine

Aufrechnungslage zu bejahen. Unterstelle man, dass die Klägerin ein Anspruch auf

Auszahlung der Guthaben gegen ihn habe, dürfe aufgerechnet werden, da

Beitragsansprüche gegen die Klägerin fällig und durchsetzbar seien. Dass die

Beiträge anderweitig eingeklagt wurden, hindere eine Aufrechnung nicht.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie

ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß

begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist auch erfolgreich. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden

ist abzuändern. Die Klage ist begründet. Es kann für dieses Verfahren

dahinstehen, ob die Klägerin ihre Pflicht zur Meldung der Bruttolohnsummen und

der Urlaubskassenbeiträge gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV

erfüllt hat. Der einbehaltene Arbeitnehmeranteil aus gewährter Urlaubsabgeltung

an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit ist von der Beklagten an

die Klägerin auszuzahlen, ungeachtet dessen, ob diese ihre Melde- und

Beitragspflichten vollständig und ordnungsgemäß erfüllt hat.

Nach § 1 Abs. 1 AEntG (seit 24. April 2009: §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG) gelten die

Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder

Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für

Arbeitsverhältnisse, die zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und

seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten

Arbeitnehmern bestehen. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht i.S.v. Art. 34

EGBGB. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG (seit

24. April 2009: §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 2 AEntG) erstreckt sich auf die in § 8 BRTV-Bau

geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche, einschließlich der nicht

ausdrücklich angeführten Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche gem.

§ 8 Nr. 7 und Nr. 8 BRTV-Bau (

Die Beklagte erbrachte von 2003 bis 2006 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten

gem. § 1 Abs. 2 VTV, dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

II.

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten - was zwischen den Parteien dem

Grunde nach unstreitig ist - Ansprüche gem. §14 Abs. 2 S. 1 VTV wegen von dem

Beklagten an Arbeitnehmer der Klägerin gewährter Urlaubsabgeltung zu. Dass die

Klägerin nach dem Kontoauszug des Beklagten vom 08. Februar 2006 einen

geringfügig höheren Betrag verlangen könnte (102.003,83 € aus 177.659,91 €

abzüglich geleisteter 75.665,08 €), ist unschädlich. Die Klägerin akzeptiert durch

die niedrigere Forderung im Wege der Verrechnung unstreitige Beitragsansprüche

des Beklagten.

Die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung des Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag

zu den Systemen der sozialen Sicherheit sind entgegen der Auffassung des

Beklagten fällig und durchsetzbar.

Unterabs. 1 VTV geltend machen, dass diese Beiträge nicht geleistet und ihren

Meldepflichten nicht entsprochen habe. § 18 Abs. 5 VTV ist auf einen Anspruch

eines Arbeitgebers gegen die ULAK nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV nicht anwendbar.

Der Anspruch des Arbeitgebers gegen die ULAK gem. § 14 Abs. 2 S. 1 VTV ist kein

Erstattungsanspruch im Sinne des § 18 Abs. 5 Unterabs. 1 VTV. Deshalb ist nicht

zu entscheiden, ob das Beitragskonto der Klägerin ausgeglichen ist und diese ihre

Meldepflichten erfüllt hat.

Erstattungsanspruch.

Erstattungsansprüche sind in § 13 VTV (Urlaubsvergütung, Urlaubsabgeltung) und

§ 16 VTV (für den letztmalig in der Winterperiode 2005/2006 gewährten

Lohnausgleich) geregelt. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber unmittelbar eine

Leistung an seinen Arbeitnehmer erbracht hat, für die er schon Beiträge entrichtet

hatte und für die er - weil beitragsfinanziert - eine Erstattung verlangen kann. Die

Überschriften der Tarifnormen lauten ausdrücklich auf „Erstattung“.

Dem gegenüber regelt § 14 Abs. 2 S. 1 VTV keine Erstattung. § 14 VTV ergänzt § 8

Nr. 6.1 a), b), d), e) und f), Nr. 6.2 BRTV-Bau. Es handelt sich um das Verfahren in

den Fällen, in denen der Arbeitnehmer seine Urlaubsabgeltung direkt von der

ULAK, also nicht über den Arbeitgeber, erhält. Der Arbeitgeber hat dem

Arbeitnehmer also keine beitragsfinanzierte Leistung erbracht, dementsprechend

kann er keine Erstattung verlangen. Die Bestimmung sichert dem Arbeitgeber

vielmehr einen Ausgleich für eine eigene Leistungspflicht, welche gegenüber den

Sozialversicherungsträgern besteht, nicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Diesem

Anspruch liegt folgendes zugrunde:

Der Arbeitgeber ist an der unmittelbar im Verhältnis zwischen ULAK und

Arbeitnehmer erbrachten Leistung über seine eigene Sozialversicherungspflicht

zwangsläufig beteiligt. Urlaubsabgeltung ist gem. § 23 a SGB IV als einmalig

gezahltes Arbeitsentgelt eine beitragspflichtige Einnahme des Arbeitnehmers. Gilt

deutsches Sozialversicherungsrecht, ist der letzte Arbeitgeber beitragspflichtig.

Dieser muss nach § 28 h Abs. 1 S. 1 SGB IV den

Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d SGB IV) an die Einzugsstelle zahlen. Er

erfüllt damit seine eigene Beitragspflicht gem. § 28 e Abs. 1 S. 1 SGB IV.

Im Fall der Zahlung der Urlaubsabgeltung durch die ULAK unmittelbar an den

Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber nicht als Ausgleich für den von ihm geleisteten

Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag einen Abzug beim

Arbeitnehmer gem. § 28 g S. 2 SGB IV vornehmen. Dieses Recht geht ins Leere.

Deshalb hat er gegenüber der ULAK nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV einen Anspruch auf

den von dieser einbehaltenen Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag

der Urlaubsabgeltung. Dieser Anspruch wirkt nur wie eine Erstattung, wenn der

Arbeitgeber - innerhalb oder außerhalb der Bundesrepublik Deutschland - den

Gesamtsozialversicherungsbeitrag schon an ein System der sozialen Sicherung

erbracht hat. Dies ist nach § 14 Abs. 2 VTV jedoch nicht Anspruchsbedingung.

Es handelt sich wirtschaftlich um Entgelt des Arbeitnehmers, welches der

Arbeitgeber weiterzuleiten hat. Dies wird auch an der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 2

VTV deutlich, die vorsieht, dass die ULAK den Arbeitnehmeranteil am

Sozialversicherungsbeitrag unmittelbar an die zuständige Einzugsstelle abführt,

wenn sie dazu ermächtigt wurde. § 14 Abs. 4 VTV regelt ergänzend, dass bei

Zahlung eines zu hohen oder zu niedrigen Arbeitnehmeranteils durch die ULAK an

den Arbeitgeber ein Ausgleich zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer

unmittelbar zu erfolgen hat.

Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, auch im Falle des § 13 VTV sei es

üblich, dass der Arbeitgeber die Erstattung bereits vor Abführen der

Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer auf die Urlaubsvergütung erhalte,

kann dahinstehen, ob es sich dabei um den Regelfall oder eine Ausnahme handelt.

Der Begriff der Erstattung in § 13 VTV bezieht sich auf die vom Arbeitgeber

insgesamt zu erbringende Urlaubsvergütung als Bruttovergütung. Im Falle des §

14 VTV zahlt der Arbeitgeber gerade keine sozialversicherungs- und

lohnsteuerpflichtige Vergütung an den Arbeitnehmer.

(„Erstattungsforderungen des Arbeitgebers“) hinaus ist ausgeschlossen. § 18 Abs.

5 VTV schränkt die Rechte des Arbeitgebers erheblich ein. Dies ist im Interesse der

Finanzierung der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer zulässig, um ein Auszehren

des Urlaubskassensystems durch Aufrechnungen der Arbeitgeber mit

Erstattungsforderung gegen ihre eigenen Beitragspflichten zu verhindern. Darüber

hinaus führt die Regelung zur Sicherung der tatsächlichen Auszahlung der

Urlaubsvergütung. Es ist für den jeweiligen Arbeitgeber wirtschaftlich geboten,

verlangten Urlaub zu gewähren und dies zu melden, um seinerseits geldwerte

Erstattungsansprüche gegen den Beklagten zu erwerben und eine "Gegenleistung"

für erbrachte Beiträge zu erhalten (vgl. zur früheren Regelung in § 24 Abs. 3 S.

1VTV:

im Übrigen:

Wollten die Tarifpartner melde- oder beitragssäumige Arbeitgeber zusätzlich

dadurch zu ordnungsgemäßen Leistungen gegenüber der Urlaubskasse anhalten,

dass diesen Ausgleichsleistungen für ihre eigene Sozialversicherungspflicht aus

dem Entgelt der Arbeitnehmer vorhalten werden darf, hätte dies ausdrücklich

geregelt werden müssen. Es steht außer Frage, dass eine Anwendung des § 17

Abs. 5 VTV auf § 14 Abs. 2 VTV effektiv wäre. Eine Ergänzung des Tarifvertrages im

Wege der Auslegung ist jedoch ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht der

Beklagten besteht auch ein sachlicher Differenzierungsgrund. Es ist nicht darauf

abzustellen, dass es sich sowohl bei der Urlaubsvergütung als auch bei der

Urlaubsabgeltung um Bruttoentgelt handelt, welches der

Sozialversicherungspflicht unterliegt. Bei der von § 14 VTV erfassten

Urlaubsabgeltung zahlt der Arbeitgeber gerade keine Bruttovergütung.

Auch die Notwendigkeit ordnungsgemäßer Meldungen für die Leistungserbringung

durch den Beklagten rechtfertigt keine entsprechende Anwendung des § 18 Abs. 5

VTV auf den Anspruch nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV. Sowohl in § 13 Abs. 1 S. 2 VTV

als auch in § 16 Abs. 1 S. 2 VTV ist die Erstattung ausdrücklich an die vollständige

und ordnungsgemäße Meldung der Daten gem. §§ 5 und 6 VTV geknüpft. Eine

solche Regelung fehlt in § 14 Abs. 2 VTV. Der Beklagte wird bereits durch § 8 Nr.

6.2 BRTV-Bau geschützt. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist nämlich nur zu

erfüllen, soweit Beiträge für die dem Abgeltungsanspruch zu Grunde liegenden

Urlaubsansprüche geleistet worden sind. Die Aufnahme des Ausschlusses der §§

366, 367 BGB in § 8 Nr. 6.2 Unterabs. 1 S. 2 BRTV-Bau ist schließlich als weiteres

Argument dafür anzuführen, dass die Tarifvertragsparteien nicht von einer

Anwendung des § 18 Abs. 5 VTV zwischen der Urlaubskasse und den jeweiligen

Arbeitgeber bei der Gewährung von Urlaubsabgeltung durch die Urlaubskasse

unmittelbar an den Arbeitnehmer ausgingen. Diese Regelung wäre sonst

überflüssig.

1 VTV weder aufrechnen (§ 387 BGB) noch ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273

BGB ausüben.

Anspruch der ULAK gegen den Arbeitgeber auf Beiträge gem. §§ 18, 19 VTV und

der Anspruch des Arbeitnehmers nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV bei der gebotenen

wertenden Betrachtung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.

Der Anspruch des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV gegen die ULAK ist auf

Geld gerichtet, welches dem Arbeitnehmer zusteht. Es handelt sich um „fremdes“

Geld, welches der Arbeitgeber treuhänderisch an den Sozialversicherungsträger

oder gem. § 14 Abs. 4 VTV an den Arbeitnehmer weiterzuleiten hat. Diese

treuhänderische Position entfällt nur, wenn der Arbeitgeber vorgeleistet hat. Da

eine Vorleistung von den Tarifpartnern nicht vorgeschrieben wurde, darf die ULAK

ihre eigenen Beitragsansprüche nicht durch Aufrechnung mit einer Forderung

befriedigen, welche beim Arbeitgeber noch treuhänderisch gebunden sein kann

und sich noch nicht in eine Ausgleichsforderung umgewandelt hat (vgl.

). Dies gilt zumindest so lange, wie der

Beklagte nicht definitiv weiß, dass der Arbeitgeber den

Gesamtsozialversicherungsbeitrag entrichtet hat, also ob der Anspruch des

Arbeitnehmers auf eine Bruttourlaubsabgeltung schon vollständig erfüllt wurde.

Der Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, sie habe die der

Urlaubsabgeltung entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge an die polnische

Sozialversicherung ZUS geleistet. Zwischen den Parteien besteht andererseits

Einigkeit bei der Bewertung, dass Urlaubsabgeltung nach polnischem Recht

sozialversicherungspflichtig ist.

Die Verrechnungspraxis des Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis. Ist ein

Arbeitgeber damit einverstanden, dass die ULAK seine Beitragsschuld durch

Verrechnung mit Erstattungsansprüchen (nach § 13 Abs. 1 VTV) und Ansprüchen

nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV mindert, ist dies nicht unzulässig. Es erfolgt eine

Verrechnung aufgrund - stillschweigenden - Vertrags. Eine

Verrechnungsvereinbarung ist nicht mit dem Recht auf Aufrechnung gleich zu

setzen ( ).

Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB wegen offener

Beitragsansprüche oder unzureichender Meldungen gem. § 21 VTV, welches der

Beklagte gegenüber der Aufrechnung vorrangig verfolgt, nicht in Betracht.

Ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, darf dies nicht durch die Geltendmachung

eines Zurückbehaltungsrechts umgangen werden (

). Das Zurückbehaltungsrecht wurde einen der Aufrechnung gleich

kommenden Erfolg haben. Die Beitragsansprüche, welche konkret der an die

einzelnen Arbeitnehmer der Klägerin geleisteten Urlaubsabgeltung zu Grunde

liegen, sind erfüllt worden. Dies folgt aus § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau. Ob die Klägerin ihre

Melde- und Beitragspflichten im Übrigen erfüllt hat, ist streitig und bereits

Gegenstand weiterer Rechtsstreite der Parteien vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden

(Aktenzeichen - 2 Ca 3755/07 - und - 2 Ca 3706/08 -). Im Falle einer Aufrechnung

müsste eine Aussetzung des Verfahrens wegen der vorrangigen Rechtsstreite um

die Beitragsansprüche bzw. Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2004 und 2005

erfolgen.

Sozialversicherungsbeitrag an den Arbeitgeber auch nicht gem. § 242 BGB nach

Treu und Glauben verweigern. Zwar kann niemand etwas beanspruchen, das er

alsbald wieder herausgeben müsste (dolo agit). Wenn und soweit der polnische

Sozialversicherungsträger auf die Beiträge verzichtet oder diese nicht erhebt, ist

jedoch der Arbeitnehmer Anspruchsinhaber der abgezogenen Beiträge. Dies folgt

aus § 14 Abs. 4 VTV. Eine „Rückgabe“ des Beitrags an die Urlaubskasse ist tariflich

nicht vorgesehen. Vielmehr soll über die Bescheinigungspflicht der ULAK gem. § 14

Abs. 3 VTV sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmer von der Abführung der

Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erfährt. Sind

Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden, die ein (ausländischer)

Sozialversicherungsträger nicht fordert, hat nach der klaren Anordnung gem. § 14

Abs. 4 VTV der Ausgleich zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zu

erfolgen. Es ist nicht Aufgabe der ULAK, den Sozialversicherungsanteil des

Arbeitnehmers an dessen Stelle zu behalten.

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fordert (vgl. dazu im Ergebnis:

Der Zinsanspruch ist der Höhe nach in gem. § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, dem

Zeitpunkt nach gem. § 291 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.