Urteil des LAG Hamm vom 16.11.2004

LArbG Hamm: treu und glauben, vergütung, angemessene entschädigung, grobe fahrlässigkeit, agb, fälligkeit, arbeitsrecht, reduktion, unternehmen, kontrolle

Datum:

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Vorinstanz:

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Normen:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 1424/04

16.11.2004

Landesarbeitsgericht Hamm

19. Kammer

Urteil

19 Sa 1424/04

Arbeitsgericht Bielefeld, 4 Ca 3984/03

Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 52/05 Revision zurückgewiesen 28.09.2005

Unwirksamkeit einer im Formulararbeitsvertrag vereinbarten

zweimonatigen Ausschlussfrist; keine geltungserhaltende Reduktion;

AGB-Kontrolle von Verfallfristen

§ 307 BGB

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld

vom 02.06.2004 – 4 Ca 3984/03 - abgeändert und die Beklagte verurteilt,

an den Kläger 754,31 € brutto zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu 45 % und

die Beklagte zu 55 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 30 % und die

Beklagte zu 70 % zu tragen.

Streitwert: 1.075,00 €

T a t b e s t a n d

Mit der bei Gericht am 21.11.2003 eingegangenen Klage begehrt der Kläger eine

Überstundenvergütung für die Monate Juli und August 2003.

Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 2003 als Fleischermeister zu einem monatlichen

Bruttogehalt in Höhe von 2.100,-- € bis zum 14.11.2003 aufgrund eines von der Beklagten

bei zahlreichen Arbeitnehmern verwandten Formulararbeitsvertrags beschäftigt.

In dem Arbeitsvertrag heißt es in § 2, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40

Stunden beträgt, in § 3, dass Über- und Mehrstunden durch das gezahlte Bruttogehalt

abgegolten sind und in § 8, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht

auf einer strafbaren oder unerlaubten Handlung beruhen, mit Ablauf von zwei Monaten ab

Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht

worden sind.

Die Beklagte überwies den sich aus 2.100,-- € brutto ergebenden Nettobetrag jeweils zum

Ende eines Monats auf das Konto des Klägers.

Mit Fax vom 03.11.2003 machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine

Überstundenvergütung für die Monte Juli und August in Höhe von insgesamt 1.075,-- €

brutto geltend.

Der Kläger hat, unter Vorlage einer von ihm gefertigten Aufstellung über den Beginn und

Ende der Arbeitszeit an den einzelnen Tagen, behauptet, dass er im Monat Juli 2003 235

Stunden und im August 2003 273 Stunden gearbeitet habe bei Berücksichtigung einer

Pause pro Arbeitsschicht von einer Stunde bzw. von eineinhalb Stunden bei der

Arbeitsschicht vom 15.08. bis 16.08.2003.

Die Stunden seien jeweils von seinem Vorgesetzen, dem Schichtleiter D4xxxxxx,

angeordnet worden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, trotz der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, dass Über-

und Mehrstunden mit dem vereinbarten Bruttogehalt abgegolten seien, habe er einen

Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Stunden, die er über die gesetzliche Arbeitszeit

von 48 Stunden pro Woche bzw. 8 Stunden pro Werktag gearbeitet habe. So müsse die

Beklagte für Juli 2003 bei 27 Werktagen und somit 216 Stunden gesetzlicher Arbeitszeit

noch 19 Stunden und für August 2003 bei 26 Werktagen und somit 208 Stunden

gesetzlicher Arbeitszeit noch 67 Stunden vergüten. Bei einer vereinbarten 40-Stunden-

Woche errechne sich ein Stundenlohn von 12,50 €, so dass sich ein Zahlungsanspruch

von 1.075,-- € ergebe.

Seine Ansprüche auf Überstundenvergütung für die Monate Juli und August 2003 seien

auch noch nicht verfallen, da er die Gehaltsabrechnungen verspätet erhalten habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 1.075,-- € brutto zu zahlen,

2. ihm eine Abrechnung für die seinerseits in den Monaten Juli und August

2003 geleisteten Überstunden zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe nicht nur eine Stunde, sondern jeweils zwei Stunden

Pause gemacht. Im Übrigen werde die Stundenaufstellung von ihr überprüft und müsse

weiterer Sachvortrag vorbehalten bleiben.

Mit weiterem Schriftsatz hat sie ihr diesbezügliches Vorbringen jedoch nicht ergänzt.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sofern der Kläger tatsächlich angeordnete Überstunden

geleistet haben sollte, diese durch den vereinbarten Pauschallohn in Höhe von 2.100,-- €

abgegolten seien.

Jedenfalls sei der Kläger mit eventuellen Ansprüchen auf Überstundenvergütung für die

Monate Juli und August 2003 aufgrund der vereinbarten zweimonatigen Verfallfrist

ausgeschlossen.

Der Kläger habe auch jeweils mit Auszahlung der Nettovergütung Ende des Monats wissen

können, dass von ihr keine Überstundenvergütung gezahlt werde.

Im Übrigen hat sie behauptet, dass die Gehaltsabrechnungen jeweils Ende des Monats im

Lohnbüro zur Abholung bereit gelegen hätten.

Mit Urteil vom 02.06.2004 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Klage abgewiesen mit der

Begründung, dass ein eventueller Vergütungsanspruch des Klägers für die Monate Juli und

August 2003 gemäß § 8 des Arbeitsvertrages verfallen sei. Der Kläger habe auch ohne das

Vorliegen einer Abrechnung anhand der am Monatsende erfolgten Überweisung feststellen

können, dass die Beklagte Überstunden nicht vergütet hätte.

Die vereinbarte zweimonatige Ausschlussfrist sei auch nicht unwirksam, da sie weder

überraschend noch eine unangemessene Benachteiligung darstelle.

Der Kläger hat gegen das ihm am 30.06.2004 zugestellte Urteil am 27.07.2004 Berufung

eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.09.2004

am 09.09.2004 begründet.

Er vertritt die Ansicht, dass der Lauf der vereinbarten Verfallfrist erst mit Kenntnisnahme der

Gehaltsabrechnungen beginne. Erst aufgrund der Gehaltsabrechnungen sei zu klären, wie

das überwiesene Nettogehalt berechnet worden sei.

Er behauptet, er habe die Gehaltsabrechnung für den Monat Juli in der Zeit vom 10. bis 15.

August erhalten und festgestellt, dass keine Überstundenvergütung von der Beklagten

abgerechnet worden sei. Die Gehaltsabrechnung für den Monat August sei ihm dann Mitte

Oktober 2003 zugesandt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.06.2004 – 4 Ca 3984/03 –

teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige

Arbeitsvergütung für die Monate Juli und August 2003 in Höhe von 1.075,-- € brutto zu

zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, dass der Kläger nicht erst anhand der Gehaltsabrechnungen habe

erkennen können, dass sie ihm keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt habe. Dies habe

bereits aufgrund der gleichlautenden Überweisungsbeträge festgestanden.

Sie behauptet, dass es im Übrigen bei ihr üblich sei, dass die monatlichen

Lohnabrechnungen dem Arbeitnehmer nicht zugesandt würden, sondern sie jeweils zum

Ende eines jeden Monats abholbereit im Lohnbüro auslägen. Wenn der Kläger sich die

Lohnabrechnungen nicht abgeholt und sich so keine Kenntnis über den Inhalt der

Abrechnungen verschafft habe, gehe dies – so ihre Ansicht – nicht zu ihren Lasten.

Die in den Formulararbeitsvertrag aufgenommene Ausschlussfrist von zwei Monaten sei

auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie nicht unangemessen kurz sei.

Sie bestreite die vom Kläger behaupteten Überstunden. Sie seien weder gebilligt noch

geduldet oder zur Erledigung der übertragenen Arbeiten notwendig gewesen.

Wie in der letzten mündlichen Verhandlung nach Antragstellung unstreitig geworden ist, hat

der Kläger täglich Pausen von insgesamt 1 ½ Stunden gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und

die Sitzungsniederschrift vom 16.11.2004 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist in Höhe von 754,31 € begründet, im Übrigen unbegründet.

Dem Kläger ist gemäß § 612 BGB ein Anspruch auf eine Vergütung für im Juli 2003

geleistete 8,5 Überstunden und im August 2003 geleistete 54 Überstunden zu je 12,07 €

entstanden, so dass sich ein Betrag in Höhe von 754,31 € ergibt.

1. Der Kläger hat trotz der Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, dass ber- und Mehrstunden

durch das gezahlte Bruttogehalt abgegolten sind, einen Anspruch auf Vergütung der

Überstunden, die er über die gemäß § 3 Arbeitszeitgesetz zulässige durchschnittliche

werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinaus geleistet hat.

a) Die Vereinbarung der Parteien, dass mit dem monatlichen Gehalt Über- und

Mehrstunden abgegolten sind, ist dahingehend auszulegen, dass die Parteien damit nur

die gesetzlich zulässigen Überstunden erfassen wollten, weil keine Anhaltspunkte dafür

vorliegen, dass die Parteien bei Vertragsabschluss bereits davon ausgingen, dass auch

Überstunden anfallen könnten, zu denen der Kläger nicht nur nicht verpflichtet war, sondern

die zudem nicht zulässig sind.

Es ist auch nicht anzunehmen, dass mit der Grundvergütung eine unbeschränkte Zahl von

Überstunden mitvergütet sein sollte.

b) Zudem dürfte selbst eine Vergütungsvereinbarung, wonach die im gesetzlichen Rahmen

anfallenden Überstunden durch die Grundvergütung mit ausgeglichen sein sollen, gemäß §

307 BGB unwirksam sein, da sie Bestandteil eines Formulararbeitsvertrages ist und

entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen den Kläger benachteiligt.

Sie ermöglicht der Beklagten bei gleichbleibender Vergütung, vom Kläger über die

vereinbarte Regelarbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang Mehrarbeit zu verlangen. Eine

unangemessene Benachteiligung wird man nur verneinen können, soweit eine zumindest

durchschnittlich nur geringfügige Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit mit dem

vereinbarten Gehalt abgegolten ist (vgl. Erf. Komm./Preis, §§ 305 – 310, Rdnr. 89 und

Hümmerich, NZA 2003, 753, 756 ff.). Letztlich kann dies hier jedoch dahingestellt bleiben,

da der Kläger nur eine Überstundenvergütung begehrt für die Stunden, die die gemäß § 3

Abs 1 Satz 1 AZO zulässige Arbeitszeit überschreiten.

c) Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die

Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, wobei

gemäß § 612 Abs. 2 BGB bezüglich der Höhe der Vergütung, sofern sie nicht bestimmt ist,

die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.

Die Vereinbarung einer Monatsvergütung bei gleichzeitiger Festlegung der Höhe der

regelmäßigen Arbeitszeit rechtfertigt den Schluss, dass sich die Monatsvergütung

grundsätzlich auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeit bezieht und Überstunden mit

dem auf eine Arbeitsstunde entfallenden Anteil des Monatsentgelts zu vergüten sind (vgl.

Reinicke in Küttner, Personalhandbuch 2004, Rdnr. 11 zum Stichwort Überstunden und

Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 69 Rdnr. 9). Bei der zwischen den

Parteien in § 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit

von 40 Stunden beträgt die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit 174 Stunden, so dass

für jede zu vergütende Überstunde ein Vergütungsanspruch in Höhe von 12,07 € (2.100,-- €

: 174 Stunden) besteht.

2. Der Kläger hat unter Zugrundelegung seines Vorbringens ohne die in der in der letzten

mündlichen Verhandlung noch unstreitig gestellten Pausenzeiten von 1 ½ Stunden täglich

im Juli 224,5 Stunden statt der gemäß § 3 Abs.1 Satz 1 ArbZG zulässigen 216 Stunden und

im August 262 Stunden statt der zulässigen 208 Stunden auf Anordnung seines

Vorgesetzten, des Schichtführers D4xxxxxxx, gearbeitet.

Dies ist gemäß § 138 Abs. 2 ZPO als unstreitig anzusehen. Der Kläger hat substantiiert

dargelegt, zu welchen Zeiten er auf Anordnung des Schichtleiters an den einzelnen Tagen

im Juli und August gearbeitet hat, indem er Beginn und Ende der Arbeitsschichten jeweils

aufgeführt hat. Die Beklagte hat jedoch lediglich pauschal bestritten, dass Überstunden

angefallen und diese angeordnet worden sind ohne anzugeben, zu welchen vom Kläger

angegebenen Zeiten der Kläger nicht gearbeitet hat oder jedenfalls nicht auf ihre

Anordnung gearbeitet hat. Insofern ist nicht ersichtlich, welche Arbeitszeiten nach dem

Vorbringen der Beklagten nicht als unstreitig zugrunde gelegt werden können und hätte

bezüglich aller Arbeitszeiten Beweis erhoben werden müssen, obwohl die Beklagte

letztlich nicht bestreitet, dass der Kläger 40 Stunden pro Woche gearbeitet hat.

Die Erklärungspflicht des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO soll jedoch ermöglichen,

festzustellen, welche Teile des Vorbringens einer Partei streitig und beweisbedürftig sind

und darüber hinaus der Partei ermöglichen, eventuell noch ergänzend zu diesen Teilen

vorzutragen und gezielt Beweis anzutreten.

Nur dann, wenn die Beklagte genau angegeben hätte, zu welchen Zeiten der Kläger nach

ihrer Kenntnis nicht oder zumindest nicht auf ihre Anordnung gearbeitet hat, hätte der

Kläger ergänzend die Tätigkeiten, ihre Anordnung bzw. ihre Notwendigkeit zu diesen

Zeiten beschreiben und Zeugen benennen können, die gerade zu diesen Zeiten anwesend

waren.

So hat auch das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 –

(AP Nr. 40 zu § 611 BGB Mehrarbeitvergütung) ausgeführt, dass der Arbeitnehmer im

Einzelnen darlegen müsse, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er gearbeitet

hat und es dann dem Arbeitgeber obliege, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Erst

anhand des konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers könne das Gericht feststellen,

welche Tatsachen streitig sind und erst anschließend habe der Arbeitnehmer im Einzelnen

Beweis anzutreten.

Die Beklagte hat diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auch selbst zitiert und,

nachdem sie zunächst die vom Kläger behaupteten Überstunden nur pauschal bestritten

hatte, nach weiterer Substantiierung durch den Kläger mit Vorlage der Aufstellung der

einzelnen Arbeitszeiten auf die längeren Pausen hingewiesen und im Übrigen vorgetragen,

dass sie die Aufstellung des Klägers überprüfe und sich weiteren Sachvortrag vorbehalte.

Sie ist dann in der Berufungsinstanz aber lediglich wieder zu ihrem pauschalen Bestreiten

zurückgekehrt, ohne anzugeben, inwieweit die vom Kläger vorgelegte Aufstellung der

Arbeitszeit ihrer Überprüfung nicht standgehalten hat.

Die vom Kläger am 03.11.2003 per Fax gegenüber der Beklagten geltend gemachten

Überstunden, die er in den Monaten Juli und August 2003 über die gesetzlich zulässige

Arbeitszeit hinaus geleistet hat, sind auch nicht gemäß § 8 des Formulararbeitsvertrages

ausgeschlossen, wonach alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf von zwei

Monaten ab Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend

gemacht worden sind.

1. Die von der Beklagten im Formulararbeitsvertrag vorgesehene Ausschlussfrist von zwei

Monaten für alle nicht deliktischen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ist gemäß § 307

BGB unwirksam.

a) Allerdings hat das BAG noch mit Urteil vom 13.12.2000 – 10 AZR 168/00 – (AP Nr. 2 zu

§ 241 BGB) entschieden, dass eine arbeitsvertragliche Verfallklausel, welche die

schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines

Monats nach ihrer Fälligkeit verlangt, jedenfalls soweit sie sich nicht auf gesetzlich

unabdingbare Ansprüche des Arbeitnehmers bezieht, nicht gegen die Grundsätze von Treu

und Glauben, § 242 BGB, verstößt und insbesondere nicht sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1

BGB ist, weil sie insofern ausgewogen und nicht nur die Rechte des Arbeitnehmers

beschneiden würde.

Nachdem aber aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

Formulararbeitsverträge jedenfalls ab dem 01.01.2003 einer Inhaltskontrolle gemäß § 307

BGB zu unterziehen sind und gemäß § 307 Abs. 2 BGB eine unangemessene

Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu

vereinbaren ist, ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Regelung keine Verfallfristen

und nur Verjährungsfristen vorsieht, die zudem mit dem

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch verlängert wurden und nicht immer bereits mit

Fälligkeit beginnen. So beträgt nun die regelmäßige Verjährungsfrist mindestens drei Jahre

und beginnt erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der

Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne

grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

Bei Schadensersatzansprüchen beträgt die Verjährungsfrist sogar bis zu 30 Jahren und

kann gemäß § 202 bei Vorsatz nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2000 war nach den

Gesetzgebungsmaterialien (Bundestagsdrucksache 14/6857, S. 59) auch mit ein Anlass für

die Ausweitung der AGB-Kontrolle auf vorformulierte Vereinbarungen im Arbeitsrecht.

Dies zeigt, dass der Gesetzgeber eine Überprüfung der Angemessenheit von

Ausschlussfristen durch einen Vergleich mit in einzelnen Tarifverträgen und gesetzlichen

Bestimmungen geregelten Geltendmachungsfristen, wie vom Bundesarbeitsgericht

vorgenommen, nicht für ausreichend hielt, sondern eine Orientierung an den gesetzlichen

Verjährungsvorschriften und dem dort gefundenen Interessenausgleich zwischen

Gläubiger und Schuldner befürwortete, wie sie bereits zuvor vom Bundesgerichtshof

insbesondere im Rahmen der AGB-Kontrolle vorgenommen wurde. Der Bundesgerichtshof

hat aber mehrfach AGB-Klauseln mit dreimonatigen Verjährungs- und Ausschlussfristen mit

§ 9 AGBG unvereinbar erklärt (BGH, Urt. vom 20.03.1978, NJW 1978, 1314 = BGHZ 71,

167; Urt. v. 24.9.1979 - II ZR 38/78, MDR 1980, 207 = VersR 1980, 40; Urt. v. 17.11.1980 - II

ZR 248/79, MDR 1981, 385 = VersR 1981, 229; Urt. v. 9.4.1981 - VII ZR 194/80, NJW 1981,

1510 = BB 1981, 935 und insbesondere; Urt. vom 19.05.88, NJW 1988, 2888)

So wird auch überwiegend in der Literatur die Ansicht vertreten, dass jedenfalls nach der

neuen Rechtslage Verfallfristen unter drei Monaten nicht mehr als angemessen im Sinne

des § 307 BGB angesehen werden können (vgl. Reinicke, Sonderbeilage zu NZA-Heft

18/2004, 27, 29 ff.; Lakies, NZA 2004, 569, 570 ff.; Erf. Komm. – Preis, 5. Aufl., §§ 194 – 218

BGB Rdnr. 49 ff.; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2003, Rdnr. 311;

anderer Ansicht: Schrader, NZA 2003, 345 und Lingemann, NZA 2002, 181, 189 ff.).

b) Auch wenn man unter Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht

Verfallfristen für sinnvoll hält, rechtfertigt dies nicht, Verfallfristen vorzusehen, die noch

wesentlich kürzer als 10 % der gesetzlichen Verjährungsfristen sind. Dem Arbeitnehmer

sollte genügend Zeit bleiben, abzuwarten, ob der Arbeitgeber seine Verpflichtung noch

erfüllt, bevor er seine Ansprüche schriftlich geltend machen muss.

aa) Die Besonderheiten des Arbeitsrechts, bezieht man die tatsächlichen Besonderheiten

im Arbeitsrecht mit ein, bestehen auch darin, dass im Regelfall der Arbeitnehmer als

Vorleistungspflichtiger von Verfallfristen betroffen ist, für den Arbeitnehmer anders als für

viele Gläubiger in anderen Vertragsverhältnissen das Fortbestehen des

Vertragsverhältnisses und das Wohlwollen seines Vertragspartners, des Arbeitgebers, von

besonderer Bedeutung ist, und er deshalb verständlicherweise, insbesondere wenn er wie

hier keinen Kündigungsschutz genießt, häufig davon absieht, seine Ansprüche sofort

geltend zu machen, wenn der Arbeitgeber mit der Erfüllung eines Anspruches in Verzug

gerät. weil er befürchtet.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten grundsätzlich

nicht im Interesse des Arbeitgebers ist und dieser immer ein Interesse daran hat, sofort auf

eine eventuelle Säumnis hingewiesen zu werden. Davon kann selbst dann nicht

ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber einen Anspruch des Arbeitnehmers nur

übersehen hat. Auch dann wird er es häufig als unangemessen empfinden, wenn der

Arbeitnehmer seinen Anspruch sofort schriftlich geltend macht, bevor er Gelegenheit hatte,

sein Versehen zu korrigieren. Die Geltendmachung eines fälligen aber noch nicht erfüllten

Anspruchs stellt eine Mahnung wegen einer Pflichtverletzung dar, und führt dazu, dass wie

bei einer Abmahnung ein Vorwurf zwischen den Vertragsparteien im Raum steht und

dokumentiert ist, der das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien beeinflussen kann, weil

der Arbeitnehmer damit, zumal wenn er den Arbeitgeber bereits mündlich um Erfüllung

seines Anspruches gebeten hatte, zum Ausdruck bringt, dass er sich der

Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers nicht sicher ist und befürchtet, dass der Arbeitgeber

sich durch die Berufung auf die Verfallfristen seiner Leistungsverpflichtung entzieht.

Die Erfahrung zeigt auch, dass eine Geltendmachung nicht selten als Affront empfunden

wird und in Einzelfällen sogar zu brüsken Trotzreaktionen wie z.B. einer Kündigung oder

für den Arbeitnehmer eventuell noch nachteiliger, zu einem nachtragenden Verhalten des

Arbeitgebers führt.

Dies gilt insbesondere für die schriftliche Geltendmachung, zumal diese dem

durchschnittlichen Arbeitnehmer häufig nicht nur aus den oben genannten Erwägungen

schwer fällt, sondern auch weil er keine Übung darin hat, mit seinem Arbeitgeber schriftlich

zu korrespondieren und aus diesem Grund dem Arbeitgeber bei einer schriftlichen

Geltendmachung umso mehr bewusst wird, dass der beim Arbeitnehmer eingetretene

Vertrauensverlust schon erheblich sein muss, da er die Unannehmlichkeiten einer

schriftlichen Geltendmachung auf sich genommen hat. Durch die Einhaltung von Formalien

gibt der Arbeitnehmer auch zu erkennen, dass er die Notwendigkeit einer gerichtlichen

Durchsetzung nicht ausschließt. Die schriftliche Geltendmachung führt damit häufig, wenn

auch nicht beabsichtigt, zu einer für beide Seiten unangenehmen Störung des

Arbeitsverhältnisses.

Auch kann nicht geleugnet werden, dass um so länger ein Arbeitnehmer mit der

Geltendmachung von Ansprüchen abwartet, der Arbeitgeber sie um so später erfüllen

muss, was für ihn gerade auch dann, wenn er auf Kredite angewiesen ist, bereits vorteilhaft

sein dürfte. Um so mehr besteht auch die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer die

Ansprüche überhaupt nicht mehr geltend macht.

Insofern besteht ein Interesse an kurzen Ausschlussfristen in der Regel nicht, um zur

sofortigen Geltendmachung anzuhalten, sondern weil durch sie erfahrungsgemäß mehr

Ansprüche verfallen und dies dem Anspruchsgegner zumindest die Möglichkeit gibt, die

Erfüllung des Anspruchs zu verweigern.

bb) Wenn kurze Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen häufig vereinbart werden, dann

geschieht dies nichtmals so sehr auf unmittelbare Veranlassung des Arbeitgebers, sondern

weil diese Verträge für Arbeitgeber gefertigt wurden in dem Bestreben, - zumindest solange

noch die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion bestand - die für den

Arbeitgeber günstigsten Klauseln, die vom Arbeitnehmer nicht von vorneherein als

unwirksam

empfunden werden und ihn in der Regel nicht zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung

führen dürfte, in den Vertrag aufzunehmen, zumal der Arbeitgeber immer noch die

Möglichkeit hat, sich auf diese Klausel nicht zu berufen.

Ein verständiger Arbeitgeber wird sich auch in der Regel bei vereinbarter kurzer Verfallfrist

und ungestörtem Arbeitsverhältnis auf diese nicht berufen bzw. dennoch die dem

Arbeitnehmer entstandenen Ansprüche erfüllen. Dies kann aber zu einer ungerechtfertigten

Ungleichbehandlung führen, die der betroffene Arbeitnehmer zudem schwer nachweisen

kann.

cc) Kurze einzelvertraglich vereinbarte Verfallfristen entsprechen auch nicht dem

allgemeinen Rechtsempfinden.

Der Gesetzgeber scheint sogar Zweifel daran zu haben, ob die im Vergleich zu den in der

Regel vereinbarten Verfallfristen langen Verjährungsfristen allgemein als gerecht

empfunden werden, weil er ihrem Ablauf keine rechtsvernichtende Wirkung beimisst,

sondern sie erst dann zu beachten sind, wenn der Schuldner sich hierauf ausdrücklich

beruft. So geht er davon aus, dass selbst bei einer erst drei bis vier Jahre nach Fälligkeit

eines streitigen Anspruches erhobenen Klage der Beklagte ein berechtigtes Interesse

daran haben kann, nicht als jemand zu gelten, der nur wegen der Verjährungsfristen nicht

verurteilt wird, oder aber dass ein unstreitig säumiger aber zahlungsunfähiger Schuldner

sich aufgrund des allgemeinen Rechtsempfindens verpflichtet fühlen könnte, auf die

Einrede der Verjährung zu verzichten und sich einem Gerichtsverfahren zu unterziehen.

Dieses gesetzgeberische Vorgehen ist insbesondere deshalb aufschlussreich, weil es im

Allgemeinen, wie § 256 ZPO zeigt, nicht als Aufgabe der Gerichte angesehen wird, eine

Rechtslage zu klären, wenn daran nur noch ein ideelles Interesse besteht, ohne dass sich

aus ihr noch zwingende Rechtsfolgen ergeben. Es kann nur bedeuten, das der

Gesetzgeber der Auffassung ist, dass selbst den langen Verjährungsfristen ein erheblicher

Makel anhaftet.

ee) Besonders kurze Verfallfristen sind auch nicht deshalb mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar, weil das Gesetz keine Verfallfristen

bei fehlender schriftlicher Geltendmachung kennt und die Verjährungsfristen die

gerichtliche Geltendmachung regeln. Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis

der Problematik und der widerstreitenden Interessen nur Verjährungsfristen vorgesehen hat

und auf zusätzlich einzuhaltende Verfallfristen verzichtet hat, stellt eine gesetzliche

Regelung dar.

dd) Nicht vergleichbar sind die kurzen gesetzlichen Fristen im Arbeitsrecht, die der

unverzüglichen Klärung der Frage dienen, ob das Arbeitsverhältnis noch fortbesteht. Im

Hinblick darauf, dass es sich bei einem Arbeitsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis

handelt und bei Fortbestehen ständig neue Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis

erwachsen, haben diese kurzen Fristen allein den Zweck, möglichst umgehend im

Interesse beider Vertragsparteien Klarheit darüber zu schaffen, ob und welche Pflichten sie

weiterhin haben und wie sie sich deshalb verhalten müssen, um möglichst keinen Schaden

zu erleiden. Es droht durch sie nicht der Verlust bereits entstandener Ansprüche, für die der

Arbeitnehmer bereits in Vorleistung getreten ist.

Weil in diesen Fällen bereits besonders kurze gesetzliche Fristen vorgesehen sind, bedarf

es für diese Fälle auch kurzer einzelvertraglich vereinbarter Verfallfristen nicht.

ee) Die wesentlichen Grundgedanken der für Ausschlussfristen maßgeblichen

gesetzlichen Regelung lassen sich nicht aus der gesetzlichen Bestimmung des § 611 a

Abs. 4 BGB herleiten, der für den Anspruch eines Bewerbers auf eine angemessene

Entschädigung wegen seiner Benachteiligung auch bei einer im angestrebten

Arbeitsverhältnis vorgesehenen kürzeren Ausschlussfrist mindestens eine

Geltendmachungsfrist von zwei Monaten vorsieht.

Diese Bestimmung deutet lediglich darauf hin, dass der Gesetzgeber bei ihrem Erlass nicht

davon ausging, dass eine kürzere Frist für die Geltendmachung von Schadensansprüchen

bereits aus anderen Gründen unwirksam sein muss.

Zum damaligen Zeitpunkt fand das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz jedoch noch keine

Anwendung und insbesondere können auch nach dem

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch kürzere Verfallfristen ausgehandelt werden,

insbesondere auch in Tarifverträgen, weil diese der AGB-Kontrolle nicht unterliegen.

Darüber hinaus betrifft auch diese gesetzliche Regelung keinen Anspruch auf eine

Gegenleistung für eine bereits erbrachte Leistung, sondern einen Anspruch auf ein

Surrogat/einen Ersatz für die unterlassene Einstellung und zukünftige Beschäftigung.

Bestünde in diesen Fällen ein weitergehender Anspruch auf Schadensersatz in Form einer

Naturalrestitution bzw. ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung, müsste dieser Anspruch

auch kurzfristig geltend gemacht werden, da wie oben gezeigt, die Frage des Bestehens

eines Dauerschuldverhältnisses im Interesse der Parteien keinen Schwebezustand duldet.

Dieser Umstand kann ähnlich kurze Verfallfristen rechtfertigen, selbst wenn er sie nicht

erzwingt.

ff) Bei der Frage der Angemessenheit von Ausschlussfristen in Formulararbeitsverträgen

kann auch nur sehr eingeschränkt auf tarifliche Verfallfristen als Leitbild abgestellt werden.

Die tariflichen Verfallfristen sind von den Tarifpartnern ausgehandelt worden.

Da die Arbeitnehmer mit ihrer Arbeitsleistung in Vorleistung treten und sie deshalb von der

Verfallfrist überwiegend betroffen sind, würden die Gewerkschaften kurze Verfallfristen

nicht vereinbaren, wenn sie den Tarifvertrag im Übrigen nicht für so vorteilhaft ansehen

würden, dass er die Nachteile einer kurzen Verfallfrist aufwiegt.

Im Übrigen mussten sie vor Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes davon

ausgehen, dass der Arbeitgeber bei Nichtbestehen einer tariflichen Regelung über

Ausschlussfristen die Möglichkeit hatte, im Rahmen vorformulierter Arbeitsverträge

entsprechende Fristen vorzusehen. Insofern ist fraglich, ob nach Einführung des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch weiterhin von den Tarifvertragsparteien so

kurze Verfallfristen vereinbart werden, wie dies in der Vergangenheit teilweise der Fall war.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Gewerkschaften bei Abschluss der

Tarifverträge ausschließlich die Interessen ihrer Gewerkschaftsmitglieder wahrzunehmen

haben, die in tarifgebundenen Unternehmen beschäftigt sind.

In diesen Unternehmen ist der Arbeitgeber schon aufgrund seiner Mitgliedschaft zum

Arbeitgeberverband diesem gegenüber gehalten, die tariflichen Leistungen für alle

Arbeitnehmer im Unternehmen zu erbringen und steht der Arbeitnehmer, da für alle

Arbeitnehmer die tariflichen Bestimmungen gelten, auch in der Regel nicht allein, wenn es

um die Durchsetzung der tariflichen Rechte geht.

Schließlich muss die Gewerkschaft auch nicht so leicht befürchten, dass ihre Mitglieder

nicht an die rechtzeitige Geltendmachung ihrer Ansprüche denken oder die Mühen einer

schriftlichen Geltendmachung scheuen, da sie von ihr über die tariflichen Regelungen

informiert werden und wegen der einheitlichen Geltung der tariflichen Verfallfristen im

Betrieb diese auch allgemein bekannt sein werden. Zudem hat ein Gewerkschaftsmitglied

die Möglichkeit und wird diese in der Regel auch nutzen, sich, wenn der Arbeitgeber

100

seinen Verpflichtungen nicht bei Fälligkeit nachkommt, an die Gewerkschaft zu wenden,

die dann für ihn die Ansprüche schriftlich geltend und dem Arbeitnehmer auch dann

Rechtsschutz gewähren kann, wenn der Arbeitgeber ihn wegen der schriftlichen

Geltendmachung seiner Ansprüche benachteiligt.

Insofern ist bei einer tariflichen Verfallfristen nicht so sehr zu befürchten, dass sie zu einem

unfreiwilligen Anspruchsverlust führt.

Andererseits kann sie die bei Tarifgebundenheit sonst nicht vorhandene aber in Zeiten der

Existenzgefährdung eines Unternehmens unter Umständen auch für die Arbeitnehmer

wünschenswerte Möglichkeit schaffen, dadurch auf tarifliche Ansprüche zu verzichten, dass

sie sie nicht geltend machen und der Arbeitgeber dann nach einer kurzen Frist auch ihre

Geltendmachung nicht mehr befürchten muss und somit auch nicht in eine Überschuldung

gerät.

Dieser Umstand kann eine einzelvertraglich vereinbarte Verfallfrist nicht in gleichem

Umfang rechtfertigen, da bei fehlender Tarifbindung jederzeit ein Verzicht auf vereinbarte

Ansprüche vereinbart werden kann.

Diese Erwägungen hinsichtlich der tariflichen Verfallfristen gelten mit Ausnahme der

letzteren und weniger anderer auch dann, wenn die tariflichen Regelungen nicht

unmittelbar kraft Tarifbindung, sondern durch eine Bezugnahme im Arbeitsvertrag

insgesamt Anwendung finden, zumal dies meist in Unternehmen geschieht, in denen die

Tarifverträge auf alle Arbeitsverhältnisse angewandt werden, und der Arbeitgeber häufig

sogar dem Arbeitgeberverband angehört.

Sie gelten allerdings dann nicht mehr, wenn der Arbeitgeber bewusst nur einzelne tarifliche

Bestimmungen oder sogar nur eine tarifliche Bestimmung wie die tarifliche Verfallklausel in

den Formulararbeitsvertrag aufnimmt.

Es entspricht insofern auch überwiegender Ansicht, dass gemäß § 307 Abs. 3 i.V.m. § 310

Abs. 4 S. 3 BGB nicht bereits dann eine unangemessene Benachteiligung ausscheidet,

wenn lediglich eine Einzelverweisung vorliegt bzw. der Arbeitsvertrag sich nur an

einzelnen vom Arbeitgeber ausgewählten tariflichen Bestimmungen orientiert (vgl. Lackies,

NZA 2004, 569, 572; Witt, NZA 2004, 135, 137 ff.; Diehn, NZA 2004, 129, 130 ff.; Gotthardt,

Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., Rdnr. 241; Erf. Komm./Preis, 5. Aufl., §§

305 – 310 BGB Rdnr. 19; anderer Ansicht Schrader, NZA 2003, 345, 350 ff. und

Lingemann, NZA 2002, 181, 189).

gg) Dies schließt allerdings nicht aus, Verfallfristen, die in fast allen Tarifverträgen nicht

überschritten werden, als angemessen anzusehen, weil nicht angenommen werden kann,

dass sie immer Teil eines Kompensationsgeschäftes sind und nur im Hinblick auf die

spezifische Situation bei Tarifvertragsverhandlungen vereinbart worden sind.

Eine zweimonatige Verfallfrist kann insofern aber noch nicht als ausreichend angesehen

werden, da maßgebliche Tarifverträge wie z.B. im Bereich des Einzelhandels, des Groß-

und Außenhandels und im öffentlichen Dienst keine kürzeren Verfallfristen als drei Monate

vorsehen.

Nichts anderes kann auch für Ansprüche auf Überstundenvergütung gelten, zumal

Überstunden häufig noch nicht im gleichen Monat abgerechnet werden und nicht immer

sofort feststeht, ob Freizeitausgleich gewährt wird.

ii) Bei einer mehr als zweimonatigen also z.B. einer dreimonatigen Verfallfrist bestünde

auch kaum die Gefahr, dass der Arbeitgeber z.B. wegen der Verkennung der Rechtslage

bezüglich der Vergütung von Überstunden oder auch bezüglich der Grundvergütung z.B.

bei einer fehlerhaften Eingruppierung im Laufe der Zeit, ohne sich dessen bewusst zu sein,

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so erheblich mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug gerät, dass dies seine Existenz

gefährden könnte. Die Fälle, in denen dem Arbeitgeber allein aufgrund der schriftlichen

Geltendmachung des Arbeitnehmers bewusst wird, dass eventuell noch Ansprüche zu

erfüllen sind, dürften auch nicht überwiegen.

jj) Ebenfalls wird dadurch, dass Ansprüche erst nach zwei aber z.B. vor drei Monaten

geltend gemacht werden, in der Regel die Aufklärung des Sachverhalts nicht wesentlich

erschwert, weil für die Vergütung maßgebliche Unterlagen auch aus anderen Gründen in

der Regel länger aufbewahrt werden, jedenfalls ihre längere Aufbewahrung keine

nennenswerten Probleme bereitet.

Im Übrigen gehen zunehmende Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung im

Wesentlichen zu Lasten des Anspruchsinhabers also meist zulasten des Arbeitnehmers, da

er darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen des von ihm

geltend gemachten Anspruchs ist.

2. Der im Formulararbeitsvertrag vereinbarten Verfallklausel kann auch nicht im Wege der

geltungserhaltenden Reduktion in der Weise Wirksamkeit beigemessen werden, dass sie

auf das gemäß § 307 BGB zulässige Maß reduziert wird, also hier eventuell auf drei

Monate.

Gemäß § 306 Abs. 2 BGB ist eine geltungserhaltende Reduktion nicht vorgesehen (vgl.

BAG, Urteil vom 04.03.2004 – 8 AZR 196/03 NZA 2004, 728, 734, in dem das

Bundesarbeitsgericht die Höhe einer vereinbarten Vertragsstrafe als unwirksam wegen

unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB angesehen und eine

Reduzierung der Vertragsstrafe auf das angemessene Maß abgelehnt hat).

In der zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht allerdings ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass unentschieden bleiben könne, ob es Fälle gibt, in denen das "Alles oder

Nichts-Prinzip" dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als einem auf lange Dauer

angelegten Schuldverhältnis mit für den Verwender der AGB eingeschränkter

Kündigungsmöglichkeit nicht gerecht wird.

Der Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis, das nach Möglichkeit

nicht mit Streitigkeiten über Sachverhalte belastet werden soll, die schon weit zurückliegen

und insbesondere das Interesse auch der Arbeitnehmer, eine Existenzgefährdung für das

Unternehmen durch eine Verpflichtung des Arbeitgebers, seit längerer Zeit kontinuierlich

entstandene und angewachsene aber nicht geltend gemachte Ansprüche noch erfüllen zu

müssen, zu vermeiden, schafft zwar ein Bedürfnis für Verfallfristen, die kürzer sind als

Verjährungsfristen, dieses ist aber, da selbst bei fehlenden Verfallfristen in der Regel keine

Existenzgefährdung eintritt, nicht so groß, dass dahinter der Sanktionszweck des § 306

Abs. 2 BGB völlig zurücktreten müsste.

Es wäre allenfalls bei einer gemäß § 307 BGB unwirksam vereinbarten Verfallfrist aufgrund

der besonderen Interessenkonstellation im Arbeitsverhältnis daran zu denken, im Wege

einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Verfallfrist zugrunde zu legen, die die Parteien

vereinbart hätten, auch wenn sie alle Gesichtspunkte berücksichtigt hätten, die für längere

Verfallfristen sprechen, und von der angenommen werden kann, dass sie jeder

Arbeitnehmer akzeptieren würde, dass er sie in der Regel auch einhält und dass bei deren

Nichteinhaltung nicht selten bereits eine Verwirkung vorliegt.

Dies könnte aber nur eine Verfallfrist von etwa zwölf Monaten jedenfalls aber von mehr als

vier Monaten sein (vgl. zur Verwirkung von Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen

Palandt, BGB 63.Aufl. § 242 RN 95 und am Beispiel von Unterhaltsansprüchen zur

Vermeidung einer drückenden Schuldenlast

2002, - XII ZR 266/9, NJW 03,128), so dass sie hier jedenfalls nicht mehr eingreifen könnte.

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Im Unterschied zur geltungserhaltenden Reduktion erfordert die ergänzende

Vertragsauslegung nicht, dass die Bestimmung auf das gerade noch zulässige Maß

reduziert wird (vgl. Reinicke, Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004, 27, 31 Fußnote 55).

Die Kosten des Rechtsstreits in den jeweiligen Instanzen waren den Parteien gemäß § 91

ZPO entsprechend des jeweiligen Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens

aufzuerlegen.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, inwieweit nach dem

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch Verfallfristen in vorformulierten Arbeitsverträgen

zulässig sind, war die Revision für die Beklagte zuzulassen.

Wolffram

Dreschers

Meyer H.