Urteil des KG Berlin vom 07.02.2006

KG Berlin: treu und glauben, verjährung, angemessene frist, fälligkeit, honorarforderung, verwirkung, klinik, architekt, beendigung, gespräch

Gericht:

KG Berlin 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 48/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 198 BGB, § 198aF BGB, § 201

BGB, § 201aF BGB, § 242 BGB

Architektenhonoraranspruch: Verjährung und Verwirkung bei

Stellung der Schlussrechnung erst nach 7 Jahren

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Februar

2006 - 9 O 245/02 - wird zurückgewiesen mit der Klarstellung, dass die Beklagte auf

Grund der Teilrücknahme noch verurteilt wird, an die Klägerin 42.060,14 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, höchstens

jedoch 11,5 % seit dem 9. April 2003 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 39 % und die

Beklagte 61 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu

2,5 % und der Beklagten zu 97,5 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, sofern nicht die

Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt 42.060,14 EUR.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt restliches Architektenhonorar aus einem Auftrag der Beklagten

aus dem Jahre 1995 zur Erbringung der Entwurfsplanung für die Sanierung der Fassade

mittels vorgehängter hinterlüfteter großformatiger Keramikplatten und die Änderung der

Dachkonstruktion der Reha-Klinik W. in T. im Schwarzwald. Die Planung wurde nicht

umgesetzt. Die Klinik wurde zwischenzeitlich abgerissen.

Die Klägerin hat nach Einleitung eines Mahnverfahrens Ende 1999 und anfänglicher

Geltendmachung einer Restforderung aus einer Zwischenrechnung mit

klagebegründendem Schriftsatz vom 24.10.2002 die Klage mit Schriftsatz vom

12.3.2003 (I/47) erweitert auf 68.546,33 Euro nebst Zinsen und diese auf die

Schlussrechnung vom 23.12.2002 (Anlage K 5, I/92 ff. nebst Kostenberechnung K 7)

gestützt. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen behauptet, der frühere, am

30.11.1996 altersbedingt ausgeschiedene Leiter der Bauabteilung der Beklagten, der

Zeuge K. O. J., habe ihr den mündlichen Auftrag zur Erstellung der vollständigen

Entwurfsplanung, insbesondere einer detaillierten Kostenberechnung erteilt. Sie habe

eine vollständige, mängelfreie und genehmigungsfähige Planung erstellt, die das in der

Schlussrechnung abgerechnete Honorar von 15 Prozentpunkten gemäß §§ 15 Abs. 2, 16

HOAI auf der Grundlage der dort angegebenen anrechenbaren Kosten nebst

Umbauzuschlag rechtfertige.

Die Beklagte hat sich auf eine nicht ausreichende Vollmacht des Zeugen J. für 50.000

DM übersteigende Aufträge berufen, die Einrede der Verjährung erhoben und hilfsweise

Verwirkung eingewandt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen J. und

Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage in Höhe von 43.122,87 Euro

nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die

Entscheidungsgründe wird verwiesen.

Die Beklagte hatte der Klägerin, deren Mitgeschäftsführer G.-J. vormals Mitarbeiter in der

Bauabteilung der Beklagten war, bezüglich weiterer Bauvorhaben und auch der Reha-

Klinik in T. weitere Architekten- und Ingenieurleistungen in Auftrag gegeben (Schriftsatz

der Klägervertreter vom 24.10.2002 S. 2 f. Ziffer 2). Wegen des Honorars der Klägerin für

Architektenleistungen betreffend die Erweiterung und den Umbau des Speisesaals und

der Eingangshalle führen die Parteien vor dem Landgericht Berlin den dort noch

andauernden Rechtsstreit - 9 O 85/02 - . Dort hat der Zeuge J. ausgesagt, er könne sich

an ein Gespräch im Mai 1996 erinnern, in dem Pläne übergeben wurden. Er habe im

Verlauf dieses Gesprächs um die Übersendung der Pläne an Herrn W. (einen bei der

Beklagten angestellten Architekten) gebeten und ausgeführt, dass dieser den Bauantrag

stellen solle. Dieser habe noch Kapazitäten frei gehabt. „Deswegen haben wir die Firma

G./G.-J. von der weiteren Bearbeitung entbunden“ (vom Senat beigezogenes Protokoll

vom 5.6.2003, S. 3).

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Urteil beruhe auf einer Verletzung

des rechtlichen Gehörs und einer fehlerhaften Würdigung der gutachterlichen

Feststellungen und ihres gesamten Vortrags.

Die Auffassung des Landgerichts, der Honoraranspruch sei aufgrund einer fehlenden

„förmlichen Kündigung“ weder verjährt noch verwirkt, sei überraschend. Das Landgericht

habe erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 10.1.2006 aufgezeigt, dass es die im

November 2002 nachgereichten Unterlagen noch als Erfüllungshandlung ansehe, ohne

die beantragte Erklärungsfrist zu gewähren und ihren erstinstanzlichen Vortrag zu

berücksichtigen, wonach die mündlich beauftragten Vertragsbeziehungen zwischen den

Parteien aufgrund eines „letzten Abstimmungsgesprächs“ mit dem Zeugen J. im Mai

1996 beendet gewesen seien, wie dieser bei seiner Zeugenvernehmung in dem

Rechtsstreit 9 O 85/02 bekundet und die Klägerin nicht bestritten habe. Denn aufgrund

dieses Gesprächs sei allen Beteiligten bekannt gewesen, „dass es zur Durchführung des

geplanten Bauvorhabens W. T. nicht mehr unter Inanspruchnahme von

Architektenleistungen der Klägerin auf der Grundlage und in dem Umfang der

„beauftragten“ Leistungsphasen 1 bis 3 § 15 HOAI hinaus kommen würde“

(Berufungsbegründung S. 7).

Das Landgericht habe auch verkannt, dass es gar keiner förmlichen Kündigung bedurft

habe angesichts des eigenen Vorbringens der Klägerin, bereits zum Zeitpunkt der

ersten und zweiten Zwischenrechnung alle geschuldeten Leistungen mit Ausnahme der

Innenhofansichten erbracht und letztere aufgrund einer Anforderung ihres Mitarbeiters

M.-W. noch im Januar 1997 gefertigt und übergeben zu haben. Da

Nachbesserungsansprüche im Übrigen nicht geltend gemacht worden und das Vertrags-

und Leistungsverhältnis spätestens im November bei der Rechnungsprüfung durch den

Zeugen J. erfüllt gewesen sei, habe es der Klägerin in der Folge, spätestens nach Erhalt

ihres Schreibens vom 5.3.1999, mit dem sie die Honorarforderung der Klägerin

zurückwies (Anlage K 3), oblegen, Schlussrechnung zu stellen. Da dies nicht geschehen

sei, habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die erstellten Zwischenrechnungen

abschließend seien, die Klägerin keine weitergehende Forderung mehr geltend machen

und keine – weitere – Schlussrechnung stellen werde.

Der Höhe nach habe ein Umbauzuschlag von 20 % nicht zugesprochen werden dürfen,

weil es an einer erforderlichen schriftlichen Vereinbarung fehle und die Klägerin nach

Treu und Glauben an die erste und zweite Zwischenrechnung gebunden sei, die einen

solchen nicht enthielten. Die Beweiswürdigung auf der Grundlage des

Sachverständigengutachtens sei fehlerhaft. Da nach dem Ergebnis des

Sachverständigengutachtens keine vollständige Entwurfsplanung vorliege, könne auch

nicht auf die Erbringung der vorgängigen Leistungsphasen 1 und 2 geschlossen werden.

Mit der Prüfung der ersten Zwischenrechnung habe der Zeuge J. auch nichts anerkannt.

Die vom Sachverständigen nach eigenen Erfahrungswerten erstellte Tabelle auf S. 53

des Gutachtens zur Bewertung der einzelnen Grundleistungen der Leistungsphase 3

weiche von den üblichen Tabellen ab und enthalte zu niedrig angesetzte Werte für die

nicht erbrachten Einzelleistungen im Vergleich zu den als erbracht gewerteten

Leistungen.

Jedenfalls dürfe die Baubeschreibung (Anlage B 4.1.,4.2, I/103 ff.) nicht als erbrachte

Leistung berücksichtigt werden, weil sie diese erstmals mit Schreiben der Klägerin vom

27.2.2003 erhalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom

24.4.2006 (II/109 ff. d.A.), 28.9.2006 (II/147 ff. d.A.),16.1.2007 (II/186 ff. d.A.) und

7.3.2007verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 7.2.2006 - 9 O 245/02

- die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr

erstinstanzliches Vorbringen. Sie tritt insbesondere dem Vorbringen der Beklagten

entgegen, wonach unter Zugrundelegung ihres eigenen Vorbringens der Vertrag im

Jahre 1996 beendet, da vollständig und mängelfrei erfüllt, gewesen sei, und verweist auf

ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach sie die mit Schreiben vom 18. 11.2002 (Anl. B

1.2, (I/35) übersandten Innenhofansichten auf Anforderung des Mitarbeiters M.-W. im

Jahre 1997 gefertigt und nachfolgend - allerdings ohne Zugangsnachweis - übersandt

habe. Vorsorglich beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der offenen

Forderung aus der 2. Zwischenrechnung. Der Höhe nach ist sie weiterhin der Auffassung,

dass sie nach dem Inhalt des durch den Zeugen J. erteilten Auftrages zur Erbringung der

Entwurfsplanung, der dem Zweck gedient habe, zunächst eine zuverlässige Ermittlung

der voraussichtlich entstehenden Kosten zu erhalten, nicht die Erbringung aller einzelnen

in § 15 Abs. 2 HOAI aufgeführten Grundleistungen geschuldet habe, sondern die für

diesen Zweck erforderlichen Leistungen, was andererseits bereits die Erstellung der der

Leistungsphase 5 zugerechneten und bei der sachverständigen Honorarermittlung nicht

berücksichtigten Detailpläne bedingt habe. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf

die Schriftsätze vom 9.11.2006 (II/164 ff.) und 7.3.2007 verwiesen.

Der Senat hat die aus der Verfügung vom 29.8.2006 ersichtlichen Hinweise erteilt (II/136

ff. d.A.).

Die Klägerin hat die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 1.062,73 EUR nebst anteiligen

Zinsen mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur in Höhe von 1.062,73 Euro nebst

anteiligen Zinsen begründet. Im Übrigen hat sie aus den zutreffenden Gründen des

angefochtenen Urteils keinen Erfolg.

1. Die Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 23.12.2002 ist weder

verjährt noch verwirkt.

a) Die Honorarforderung der Klägerin aus der Schlussrechnung ist nicht verjährt. Die

Zweijahresfrist für die Verjährung des Honoraranspruchs des Architekten beginnt mit

dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 196 Abs. 1 Nr. 7, 198

201 BGB a. F.). Entstanden in diesem Sinne ist ein Anspruch, sobald er erstmals geltend

gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann, d. h. im Zeitpunkt seiner

Fälligkeit. Die Fälligkeit des Honoraranspruchs ergibt sich nicht allein aus der Beendigung

des Vertrages, sondern aus der für alle Schlusshonoraransprüche der Architekten –

sofern nicht etwas anderes vereinbart ist - geltenden Bestimmung des § 8 Abs. 1 HOAI

(BGH BauR 1986, 596). Beginnt die Verjährung erst mit der Überreichung einer

prüffähigen Schlussrechnung durch den Architekten, so hat dieser es zwar in der Hand,

den Zeitpunkt der Fälligkeit selbst und damit auch den Beginn der Verjährung

hinauszuschieben. Dies ist jedoch keine Besonderheit des Preisrechts für Architekten.

Die Zwecke der Verjährung - Wahrung des Rechtsfriedens, Schutz des Schuldners vor

Beweisschwierigkeiten, baldige Klärung von Ansprüchen - stehen nicht entgegen. Denn

es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass bei Ansprüchen mit einer von der

Disposition des Gläubigers abhängigen Fälligkeit die Verjährung schon in dem Zeitpunkt

beginnen müsste, zu dem der Gläubiger die Fälligkeit hätte herbeiführen können (BGH

BauR 2000, 589, 590). Auch ein Zeitablauf von ungefähr sieben Jahren zwischen der

Beendigung des Architektenvertrages und der ersten Stellung einer prüffähigen

Schlussrechnung führt zu keiner anderen Beurteilung (vgl. den der Entscheidung des

Bundesgerichtshofs a.a.O. zugrunde liegenden Fall)..

Die Verjährung der Honorarforderung aus der Schlussrechnung hat damit erst mit dem

Zugang der Schlussrechnung bei der Beklagten zu laufen begonnen. Seit Zustellung des

klageerweiternden Schriftsatzes vom 12.03.2003 im April 2003, mit dem die Klägerin

ihre Klage nunmehr auf die Schlussrechnung gestützt hat, ist die Verjährung gehemmt

(§ 204 Nr. 1 BGB n. F.).

Eine frühere Schlussrechnung hat die Klägerin nicht gestellt. Die erste und die zweite

Zwischenrechnung stellen keine Schlussrechnungen dar. Denn die Klägerin hat dort die

“bisher” erbrachten Leistungen berechnet und von auf die Leistungsphase 3

entfallenden 11 % einen Anteil von 10 % als erbracht berechnet. Damit hat sie für die

Beklagte ersichtlich gemacht, dass sie ihre Leistungen noch nicht vollständig

abgerechnet hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Schlussrechnung

vom 23.12.2002 ebenfalls die Formulierung “bisher erbrachte Leistungen“ verwandte.

Denn es kommt auf den Empfängerhorizont zum Zeitpunkt des Erhalts der

Zwischenrechnungen an. Damals kannte die Beklagte den Wortlaut der Schlussrechnung

noch nicht. Angesichts der Bezeichnung der Rechnung als Zwischenrechnung und der

Abrechnung nur eines Teils der auf die Leistungsphase 3 entfallenden Prozentpunkte

konnte die in Architektenhonorarfragen sachkundige Beklagte mit einem Baudezernat,

einer juristischen Abteilung und einem Rechnungsprüfungswesen klar erkennen, dass es

sich nicht um eine abschließende Rechnung handelte. Entgegen dem Vorbringen der

Beklagten in der Berufungsinstanz hatte die Klägerin mit beiden Zwischenrechnungen

jeweils 10 % für die Leistungsphase 3 in Rechnung gestellt und nicht etwa 11 %. Ein

Einverständnis mit einer Rechnungskürzung von 11% auf 10 % bei der

Rechnungsprüfung durch den Zeugen J. liegt schon deshalb nicht vor. Vielmehr kürzte

der Zeuge J. die Leistungsphase 3 von 10 % auf 8 %, bewertete mithin erbrachten

Leistungen aus der Leistungsphase 3 mit 8 % als erbracht. Außerdem ergibt sich aus

der Aussage des Zeugen J. im vorliegenden Rechtsstreit, dass die Kürzungen erfolgten,

weil die Leistungen „nicht ganz vollständig“ waren (Protokoll vom 9.9.2003, I/123).

Die Parteien waren sich auch nicht darüber einig, dass es sich bei der 1. und 2.

Zwischenrechnung entgegen ihrer Bezeichnung und ihrem Inhalt um eine

Schlussrechnung handeln solle. Eine diesbezügliche ausdrückliche Vereinbarung ist nicht

behauptet. Eine solche ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht

aus den Umständen, wonach – wie die Beklagte nunmehr geltend macht – das

Vertragsverhältnis seit Mai 1996 durch den Zeugen J. beendet gewesen sei, die Klägerin

bereits im Mai/November 1996 alle ihr übertragenen Leistungen – mit Ausnahme der

Innenhofansichten - vollständig, mängelfrei und genehmigungsfähig erbracht gehabt

habe - wie von der Beklagten nun im Schriftsatz vom 16.1.2007, S.4 „unstreitig“ gestellt

-, der Zeuge J. die Rechnung nur um einen Prozentpunkt gekürzt habe (s. dazu die

vorstehenden Ausführungen) und eine Vervollständigung/Mängelbeseitigung weder

verlangt noch erbracht worden sei. Denn auch wenn dieses Vorbringen zutreffend wäre,

wären die Leistungen gleichwohl nicht vollständig erbracht – unstreitig fehlten jedenfalls

die Innenhofansichten – und eine Rechnung, in der eine abschließende Berechnung zum

Ausdruck kommt, nicht erstellt gewesen.

Unabhängig davon ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Aussage

des Zeugen J. vom 5.6.2003 in dem Rechtsstreit 9 O 85/02 nicht, dass der Zeuge das

Vertragsverhältnis hinsichtlich des vorliegenden Vertrages in dem Gespräch vom

31.5.1996 einseitig beendet habe oder das Vertragsverhältnis einvernehmlich beendet

worden sei. Denn ausweislich des vom Senat beigezogenen Protokolls vom 5.6.2003 hat

dort der Zeuge ausgesagt, er könne sich an ein Gespräch im Mai 1996 erinnern, in dem

Pläne übergeben wurden. Er habe im Verlaufe des Gesprächs darum gebeten, die Pläne

an Herrn W. (einen Architekten der Beklagten) zu übersenden und ausgeführt, dass

dieser den Bauantrag stellen solle. Dieser habe noch Kapazitäten frei gehabt.

„Deswegen haben wir die Firma G./G.-J. von der weiteren Bearbeitung entbunden“ (Seite

3, 3. Absatz). Aus dieser Aussage ergibt sich nur, dass die Beklagte die dort auch

beauftragte Leistungsphase 4 – die Genehmigungsplanung – wieder selbst übernehmen

und die Klägerin insoweit von ihrem die Leistungsphase 4 umfassenden Planungsauftrag

entbunden werden sollte, womit die Klägerin offenbar einverstanden war, wie die

Beklagte mit Schriftsatz vom 16.1.2007 S. 5 selbst vorträgt. Aus dieser Aussage kann

für die vorzeitige Beendigung anderer Aufträge nichts hergeleitet werden. Schlüssigen

Vortrag hierzu nebst Beweisantritt hat die Beklagte nicht erbracht. In der ersten Instanz

hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.8.2003 Seite 3 (I/111) lediglich in einem

Nebensatz gemeint, „aufgrund der Bekundungen der Klägerin und des von ihr

benannten Zeugen und vormaligen Dezernatsleiters J. in dem Parallelrechtsstreit – 9 O

85/02 – (könne) als unstreitig gelten .., dass zumindest und bereits im Mai 1996

feststand, dass alle weiteren Leistungen bezüglich der Reha-Klinik W. nun wiederum von

der Beklagten selbst und deren entsprechenden Dezernaten und Abteilungen

ausgeführt werden sollten“. Die Klägerin habe bereits seit Mai 1996 gewusst, dass ihre

Leistungen für dieses Bauvorhaben beendet sein sollten. Dem ist die Klägerin

ausreichend entgegen getreten, indem sie eine Kündigung des streitgegenständlichen

Auftragsverhältnisses, in dem die Leistungsphase 4 nicht beauftragt und jedenfalls ein

wesentlicher Teil der der Leistungsphase 3 unterfallenden Pläne bereits im Jahre 1995

erstellt war, bestritten hat. Mangels eines weitergehenden Beweisantrittes der Beklagten

für ihre Behauptung war hierzu auch nicht der Zeuge J. zu hören.

Das Landgericht hat auch nicht das rechtliche Gehör verletzt, da es mit dem Hinweis

vom 09.12.2003 lediglich in Zweifel gezogen hat, ob und inwieweit die im November

2002 erbrachten Leistungen noch zu berücksichtigen seien. Aus der Mitteilung dieser

Zweifel ergibt sich nicht, dass das Landgericht diese Frage letztendlich verneinen und

von einer früheren Vertragsbeendigung ausgehen wird.

In der Berufungsinstanz tritt die Beklagte zwar ergänzend Beweis durch Vernehmung

des Zeugen J. an. Abgesehen davon, dass für dieses neue Verteidigungsmittel kein

Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich ist, ist diesem Beweisantritt schon

deshalb nicht nachzugehen, da die Beklagte an keiner Stelle konkret behauptet, dass

der Zeuge J. über die bei seiner Vernehmung vom 5.6.2003 wiedergegebenen

Erklärungen vom 31.5.1996 hinaus auch vertragsbeendende Erklärungen hinsichtlich des

vorliegenden Planungsauftrages hinsichtlich der Fassaden und Dächer abgegeben habe.

Vielmehr behauptet sie, aufgrund des Gesprächs vom 31.5.1996 sei allen Beteiligten

bekannt gewesen, „dass es zur Durchführung des geplanten Bauvorhabens W.-Klinik T.

nicht mehr unter Inanspruchnahme von Architektenleistungen der Klägerin auf der

Grundlage und in dem Umfang der „beauftragten“ Leistungsphasen 1 bis 3 § 15 HOAI

hinaus kommen würde“ (Berufungsbegründung S. 7, I/115). Außerdem behauptet sie,

der Planungsauftrag sei erfüllt gewesen. Dies ist aber schon deshalb nicht richtig, weil die

Beklagte jedenfalls unstreitig stellt, dass im Mai/November 1996 noch die

Innenhofansichten fehlten (Schriftsatz vom 16.1.2007 S. 4 f., (II/189 f.). Sollte die

Beklagte mit ihrem Vorbringen auf S. 4 oben des vorgenannten Schriftsatz nunmehr

behaupten wollen, dass die Klägerin die verschiedenen Planungsleistungen für die Reha-

Klinik W. aufgrund eines einheitlichen Vertrages erbracht habe, wäre sie mit diesem

neuen Vorbringen ebenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn

erstinstanzlich war unstreitig, dass den im vorliegenden Rechtsstreit und dem im

Rechtsstreit 9 O 85/02 geltend gemachten Honoraransprüchen jeweils gesonderte

Aufträge zugrunde liegen. Ohnehin widerspricht die Beklagte ihrer eigenen Behauptung

zur vorzeitigen Vertragsbeendigung selbst, wenn sie nunmehr andererseits mit

Schriftsatz vom 16.1.2007 S. 5 (II/190) vorträgt, es habe überhaupt keiner vorzeitigen

Vertragsbeendigung bedurft, weil die Klägerin schon alle Leistungen vollständig und

mängelfrei erbracht gehabt habe, jedenfalls sei die Leistungsphase 3 mit für sie

belanglosen „Mängeln“ und Nachreichung eines Plans für die Innenhofansichten beendet

gewesen.

Es liegen damit keine hinreichenden Umstände dafür vor, dass die Beklagte die

Zwischenrechnungen entgegen ihrer Bezeichnung und ihrem Inhalt als Schlussrechnung

verstehen durfte oder sich der Zeuge J. mit dem Geschäftsführer G.-J. der Klägerin bei

der Prüfung der ersten Zwischenrechnung darüber einig gewesen wäre.

b) Die Forderung der Klägerin ist auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Ein Recht ist

verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und

der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten

des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft

nicht geltend machen werde (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 242 Rdnr. 87

m.w.N.). Eine Verwirkung der Honorarforderung aus einer Schlussrechnung kommt

danach – jedenfalls für einen in Architektenhonorarfragen kundigen Auftraggeber wie die

Beklagte - grundsätzlich nicht in Betracht, solange die Schlussrechnung noch nicht

gestellt und die Forderung damit nicht fällig ist. Denn unabhängig von der Länge des

Zeitraumes, in der der Architekt seinen Honoraranspruch nicht geltend macht, fehlt es

im Regelfall an dem sogenannten Umstandsmoment. Denn nach der vorzitierten

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Beginn der Verjährung mit der Stellung

einer prüffähigen Honorarschlussrechnung besteht für den Auftraggeber von

Architektenleistungen bis zur Vorlage einer solchen Rechnung kein Anlass, darauf zu

vertrauen, dass der Architekt seine Honorarforderung nicht mehr geltend machen

werde. Denn auch nach Ablauf von mehreren Jahren zwischen der Vertragsbeendigung

bzw. -erfüllung und der Erstellung der Schlussrechnung beginnt die Verjährung nicht zu

einem früheren Zeitpunkt zu laufen. Auf den Fortbestand des Vertrags- und

Leistungsverhältnisses, von dem das Landgericht im Rahmen der Entscheidungsgründe

zu dem Umfang der erbrachten Leistungen ausgegangen ist, kommt es insoweit

grundsätzlich nicht an.

Es liegen auch keine Umstände vor, aufgrund derer die Beklagte darauf vertrauen

durfte, die Klägerin werde nur noch die aus der 2. Zwischenrechnung offene

Restforderung geltend machen. Denn wie ausgeführt, handelte es sich dabei auch aus

der Sicht der Beklagten um keine abschließende Berechnung.

Eine andere Beurteilung zur Verwirkung kommt auch nicht im Hinblick auf die Erklärung

der Beklagten vom 05.03.1999 in Betracht. Mit diesem Schreiben nahm die Beklagte zu

der “letzten Mahnung” der Klägerin vom 18.02.1999 Stellung, mit der die Klägerin nach

erfolgloser Mahnung vom 09.12.1998 erneut den offenen Betrag von 92.697,63 DM aus

der Zwischenrechnung vom 04.02.1997 nebst Zinsen forderte. Die in dem Schreiben

vom 05.03.1999 abgegebenen Erklärungen der Beklagten, sie habe auf die Rechnung

vom 25.11.1996 per Wertstellung vom 06.01.1997 einen Betrag von 49.000,00 DM

überwiesen, ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch sei nicht begründet, sie

sehe daher keine Veranlassung, den angemahnten Betrag zu zahlen, betrachte den

Vorgang als abgeschlossen und der Klägerin bleibe es unbenommen, Klage zu erheben,

bezogen sich sämtlich auf die Forderung der Klägerin aus der zweiten Zwischenrechnung

und nicht auf eine noch nicht fällige Schlussrechnungsforderung. Daran ändert nichts,

dass die Klägerin diese Rechnung in beiden Mahnschreiben schlicht als Rechnung

bezeichnete (Anlage B 9, II/160). Damit hat sie nicht zum Ausdruck gebracht, dass es

sich bei der 2. Zwischenrechnung um eine Schlussrechnung handeln solle.

Auch wenn man die Erklärungen weitergehend auf jegliche Honorarforderungen der

Klägerin aus dem Planungsauftrag betreffend die Fassaden- und Dachsanierung bezöge,

so würde das Untätigbleiben der Klägerin ebenfalls kein berechtigtes Vertrauen der

Beklagten begründen, die Klägerin werde ihre Honorarforderung nicht mehr geltend

machen, auch wenn man das Mahnverfahren außer Acht lässt. Denn die HOAI enthält

keine der Bestimmungen des § 16 Nr. 3 VOB/B vergleichbare Regelung, wonach der

Auftragnehmer mit Nachforderungen ausgeschlossen ist, wenn er nicht binnen einer

bestimmten Frist nach Erhalt einer Schlusszahlung oder einer schlusszahlungsgleichen

Erklärung im Sinne des Absatzes 3 der vorgenannten Bestimmung einen Vorbehalt

erklärt. Der Auftraggeber von Architektenleistungen ist insofern auch nicht

schutzbedürftig. Er kann einen mit der Schlussrechnung säumigen Architekten eine

angemessene Frist zur Rechnungslegung setzen. Kommt dieser dann seiner

Obliegenheit nicht alsbald nach, kann dies dazu führen, dass er sich nach Treu und

Glauben (§§ 162 Abs. 1, 242 BGB) so behandeln lassen muss, als sei die

Schlussrechnung in angemessener Frist erteilt worden (BGH BauR 1986, 596, 597). Dem

steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen, dass der Auftraggeber

gegenüber dem Architekten nicht wie gegenüber dem Bauunternehmer gemäß § 14 Nr.

4 VOB/B die Schlussrechnung selbst auf Kosten des Auftragnehmers aufstellen und

damit die Verjährung des Vergütungsanspruchs in Lauf setzen kann (BGH BauR aaO).

Bleibt der Architekt dann trotz der Aufforderung zur Schlussrechnungslegung lange Zeit

untätig, kann dies einen Verwirkungsgrund darstellen.

c) Schließlich kommt es auf die Verjährung der Forderungen aus der ersten und zweiten

Zwischenrechnung nicht an, weil es sich insoweit - wie ausgeführt - um

Abschlagsrechnungen handelte und die Verjährung der Forderungen aus

Abschlagsrechnungen der Geltendmachung dieser Forderungsteile mit der

Schlussrechnung nicht entgegensteht, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt (BGH

BauR 1999, 267).

2. Auch die Berufungsangriffe der Beklagten zur Höhe der zugesprochenen Forderung

greifen überwiegend nicht durch.

a) Das Landgericht hat den in der Schlussrechnung berechneten Umbauzuschlag von 20

% zu Recht zugesprochen. Dieser kommt gemäß § 24 Abs. 1 HOAI bei Umbauten und

Modernisierungen im Sinne des § 3 Nr. 5 und 6 in Betracht. Gemäß § 3 Nr. 5 HOAI sind

Umbauten Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in

Konstruktion oder Bestand. Gemäß § 3 Nr. 6 sind Modernisierungen bauliche

Maßnahmen zur nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswertes eines Objektes, soweit sie

nicht unter die Nummern 4, 5 oder 10 fallen, jedoch einschließlich der durch diese

Maßnahmen verursachten Instandsetzungen. Bei der Errichtung einer sogenannten

“vorgehängten” Fassade auf einer Aluminiumunterkonstruktion und der Errichtung einer

neuen Dachkonstruktion handelt es sich um einen wesentlichen Eingriff in den Bestand,

bei den weiteren Erneuerungsarbeiten an den Fenstern und Balkonen um

Modernisierungsmaßnahmen.

Gemäß § 24 Abs. 1 Sätze 1 bis 4 HOAI sind Honorare bei Umbauten und

Modernisierungen mit der Maßgabe zu ermitteln, dass eine Erhöhung um einen

Vomhundertsatz schriftlich zu vereinbaren ist (S. 1), wobei bei der Vereinbarung der

Höhe des Zuschlags insbesondere der Schwierigkeitsgrad der Leistungen zu

berücksichtigen ist (S. 2) und bei durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag

von 20 bis 33 % vereinbart werden kann (S.3 ). Sofern nicht etwas anderes vereinbart

ist, gilt ab durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag von 20 % als vereinbart

(S. 4).

Da in Satz 4 die Fiktion der Vereinbarung eines Zuschlagssatzes dann eingreift, wenn

kein anderer Zuschlagssatz vereinbart ist, ist entgegen der Auffassung der Beklagten

Voraussetzung dieser Fiktion nicht, dass eine schriftliche Vereinbarung über die

Berechnung eines Umbauzuschlages getroffen wurde. Vielmehr ergibt sich aus den

Sätzen 1 bis 4 gerade, dass bei fehlender schriftlicher Vereinbarung ab

durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad der Mindestzuschlag von 20 % zu berechnen ist.

Im Übrigen können die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu § 10 Abs. 3 a HOAI (BauR

2003,745, dort Rz. 9 f., zitiert nach Juris) sinngemäß herangezogen werden, wonach mit

dem vom Verordnungsgeber vorgesehenen Erfordernis der schriftlichen Vereinbarung

zum Ausdruck gebracht wird, dass ein einseitiges Bestimmungsrecht einer der

Vertragsparteien ausgeschlossen ist und die Regelung zwingenden preisrechtlichen

Charakter hat. Den durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad hat die Beklagte nicht

bestritten. Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten ist nicht

ersichtlich.

Die Geltendmachung des Umbauzuschlages ist auch nicht etwa deshalb verwirkt, weil

ihn die Klägerin in den Zwischenrechnungen nicht geltend machte; denn diese hatten

keinen abschließenden Charakter (s.o.).

b) Die Beklagte zeigt mit ihren Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichtes

auf der Grundlage des gerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen F. auch keine

konkreten Umstände im Sinnes des § 529 ZPO auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder

Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten.

Das Landgericht hat zu Recht das volle Honorar für die Leistungsphasen 1 und 2 des §

15 HOAI zugesprochen. Es hat die Feststellung der Leistungserbringung zutreffend

darauf gestützt, dass nach der Systematik der HOAI die einzelnen Leistungsphasen

aufeinander aufbauen und jedenfalls im Hinblick auf die vorgelegte Planung ersichtlich

ist, dass insoweit zu den konkreten Zeichnungen vorangegangene Schritte erfolgt sein

müssen. Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass nach dem Ergebnis der

erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht alle in § 15 Abs. 2 HOAI aufgeführten

Grundleistungen der Leistungsphase 3 erbracht wurden. Denn aus der auch vom

Sachverständigen auf Seite 20 ff. des Gutachtens dargestellten Systematik der HOAI

ergibt sich nicht, dass alle einzelnen Grundleistungen bis zur Zusammenfassung der

Ergebnisse der Leistungsphase 3 erbracht sein müssten, um davon ausgehen zu

können, dass die Leistungen der vorangehenden beiden Leistungsphasen 1 und 2

erbracht sind. Vielmehr ermöglicht das Ergebnis einer vorangegangenen Phase den

Beginn der nächsten (Sachverständigengutachten Seite 23).

Der Rückschluss auf die vorgängige Erbringung der Leistungsphasen 1 und 2 ist

jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Grundleistungen aus der Leistungsphase 3

überwiegend erbracht wurden. Dies ist auf der Grundlage der erstinstanzlichen

Feststellungen vorliegend der Fall. Insbesondere hat die Klägerin die Entwurfspläne und

die Kostenrechnung erstellt. Der von der Beklagten mit der Auftragserteilung bezweckte

Erfolg war auch eingetreten. Denn wie die Klägerin unbestritten vorgetragen und der

Zeuge J. bei seiner Vernehmung am 9.9.2003 bekundet hat, war Ziel des Auftrags, eine

verlässliche Grundlage für die im Haushaltjahr 1997 zu veranschlagenden Kosten der

vorgesehenen Baumaßnahme zu erhalten. Mängelbeseitigungsansprüche hat die

Beklagte unstreitig nicht geltend gemacht. Eine andere Bewertung der von der Klägerin

erbrachten Leistungen ist auch nicht deshalb vorzunehmen, weil der Sachverständige

die Leistungen der Klägerin nur als „grundsätzlich genehmigungsfähig“ angesehen hat.

Die darin liegende Einschränkung liegt in der Natur der Sache, weil es zunächst darum

ging, eine zuverlässige Ermittlung der voraussichtlich entstehenden Kosten zu erhalten

und nicht die Voraussetzungen der Genehmigung der Baumaßnahme zu klären, und

demzufolge die Genehmigungsplanung nicht beauftragt war und nicht durchgeführt

wurde. Bauordnungs- oder planungsrechtliche Hindernisse, die der vorgesehenen

Fassadensanierung und Änderung des Daches entgegen gestanden hätten, ergeben

sich weder aus dem Gutachten noch aus den Berufungsangriffen der Beklagten.

Der Sachverständige ist auf der Grundlage der ihm vorgelegten Unterlagen zu dem

rechnerischen Ergebnis gelangt, dass 8,26 % von 11 % erbracht sind; diesen

Prozentsatz hat er auf 8,3 % gerundet. Diese Rundung ist nicht zu beanstanden, weil es

sich um eine Einschätzung ohne mathematischen Genauigkeitsgrad handelt. Auch die

von dem Sachverständigen angesetzten Prozentsätze für die einzelnen Grundleistungen

sind nicht zu beanstanden. Sie beruhen, wie der Sachverständige ausweislich des

Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2006 erläutert hat, auf seinen

langjährigen eigenen Erfahrungswerten und Berücksichtigung des konkreten

Bauvorhabens. Dass der Sachverständige dabei die Schwerpunkte falsch gesetzt hätte,

zeigt die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen nicht auf. Eine einseitige niedrige

Bewertung der nicht für erbracht erachteten Grundleistungen und andererseits

Überbewertung der als erbracht angesehenen Grundleistungen liegt nicht vor. Dies

ergibt sich nicht schon daraus, dass die Tabelle von der in einem bestimmten HOAI-

Kommentar wiedergegebenen Tabelle abweicht und sich bei deren Anwendung ein

niedrigerer Prozentsatz ergeben hätte (Anlage C 1 der Berufungsbegründung, II/129).

Denn die Tabellen in den verschiedenen Kommentierungen zur HOAI sind bloße -

unvollkommene - Hilfsmittel, um einen Ansatzpunkt für die Bewertung erbrachter

Teilleistungen zu geben. Aufgrund der Unterschiedlichkeit von Bauvorhaben und der

übrigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Anforderungen bei der Erbringung

der Architektenleistungen ergeben, kann es keine allein richtige generelle Festlegung

von starren Prozentsätzen für jede einzelne Teilleistung einer Leistungsphase geben. Die

veröffentlichten starren Tabellen sind damit keinesfalls der Bewertung der konkreten

Leistungen durch einen Sachverständigen vorzuziehen. Der vom Landgericht

beauftragte Sachverständige hat eine nicht zu beanstandende konkrete Bewertung

aufgrund der Gegebenheiten des vorliegenden Planungsauftrages vorgenommen. Er

konnte dabei - wie von ihm angegeben - auf eine 40-jährige Erfahrung als Architekt

zurückblicken und verfügt auch - wie dem Senat bekannt ist - über eine langjährige

Erfahrung als Gerichtssachverständiger in Architektenhonorarprozessen. Seine

Bewertung liegt im Übrigen im Rahmen der Werte der Tabelle, die in dem Kommentar

zur HOAI von Locher/Koeble/Frik a.a.O., Anhang 4/1 wiedergegeben sind.

Eine Honorarkürzung ist nicht deshalb vorzunehmen, weil die Klägerin nicht nachweisen

kann, die Pläne Nr. 9 und 10 vor dem 18.11.2002 an die Beklagte übersandt zu haben.

Denn die Beklagte hat eine Beendigung des Vertrages vor diesem Zeitpunkt aus den

zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil und wie oben ausgeführt auch im

Berufungsverfahren nicht schlüssig dargetan.

Allerdings hat die Klägerin einen Nachweis für die Übersendung der

Objektbeschreibungen mit dem Datum des 10.02.1996 vor dem 27.02.2003 (Anlagen B

4.1 und B 4.2) nicht führen können mit der Folge, dass die erst nach Stellung der

Schlussrechnung übersandte Objektbeschreibung nicht mehr als erbracht zugrunde

gelegt und berücksichtigt werden kann. Das Landgericht hätte deshalb auch den vom

Sachverständigen für die Leistungsphase 3 ermittelten 8,3 Prozentpunkten nicht nur

einmal 0,28 % (hinsichtlich des Punktes 3.8) abziehen müssen, sondern zweimal. Ein

weiterer Abzug von 0,28 % führt im Ergebnis dazu, dass ein Honorar von 17,74 % aus

533.280,00 DM zu berechnen ist. Der sich hieraus ergebende Betrag von 94.603,87 DM

ist wegen des Umbauzuschlages um 20 % zu erhöhen um 18.920,77 DM auf 113.524,64

DM. Abzüglich der erbrachten Zahlung von 42.608,70 DM netto verbleiben 70.915,94 DM

netto. Dies sind 82.262,49 DM brutto oder 42.060,14 EUR. Die Differenz zu den

zugesprochenen 43.122,87 EUR beträgt damit 1.062,73 EUR. Insoweit ist die Klage nebst

anteiligen Zinsen zurückgenommen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

vorliegen. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der

Fälligkeit und Verwirkung des Architektenhonorars. Bei der Prüfung der tatsächlichen

Voraussetzungen der Verwirkung handelt es sich um der Revision nicht zugängliche

Tatsachenfeststellung. Der Senat weicht bei seiner Entscheidung auch nicht von der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Höhe des geschuldeten Honorars im Falle

der Orientierung der vertraglichen Vereinbarung an den Leistungsphasen des § 15 HOAI

ab (BGH BauR 2004, 1640, 1642 f.; BauR 2005, 400, 405). Ob und inwieweit das Honorar

aus den Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI als verdient angesehen werden kann,

auch wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht alle in § 15 HOAI aufgeführten

Grundleistungen der Leistungsphase 3 festgestellt werden konnten, ist wiederum eine

Frage tatrichterlicher Würdigung. Soweit die Klägerin in Frage gestellt hat, ob angesichts

der Umstände der vorliegenden Auftragsvergabe eine derartige, der sachverständigen

Ermittlung des Honorars zugrundeliegende Auslegung des Vertrages überhaupt

zutreffend ist, wäre die Beklagte im Falle der Verneinung dieser Frage jedenfalls nicht

beschwert.

3. Die Nebenentscheidungen im Übrigen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3,

708 Nr. 10, 711 ZPO.

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