Urteil des FG Hamburg vom 21.12.2012

FG Hamburg: treu und glauben, widerspruchsverfahren, auflage, rücknahme, polizei, ermessen, vorverfahren, verwaltungsakt, erlass, beförderung

--- kein Dokumenttitel vorhanden ---

Die Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens nach § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG setzt voraus,

dass dem Widerspruch abgeholfen oder ihm stattgegeben wurde.

Der bloße Abbruch eines Auswahlverfahrens für eine Beförderung beinhaltet eine solche Entscheidung

nicht. Die Behörde muss sich nicht nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte sie abgeholfen,

wenn sie das Auswahlverfahren nicht abgebrochen hat, um der Kostenlast zu entgehen.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat, Urteil vom 21.12.2012, 1 Bf 25/11

§ 80 Abs 1 VwVfG, § 72 VwGO, § 73 VwGO

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2010 wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren

Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden

Kosten leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Kostenerstattung für ein beamtenrechtliches Widerspruchsverfahren.

Der Kläger ist Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Beklagten. Er bewarb sich auf

die im November 2008 unter der Kennziffer 02/008/08 ausgeschriebene Stelle eines Fachlehrers Allgemeine

fachlichen Fortbildung in der Landespolizeischule (Besoldungsgruppe A 12). In der Stellenausschreibung

werden als „fachliche Anforderung“ u.a. „Erfahrung in der polizeilichen Fortbildung aus einer Verwendung im

Bereich des Landespolizeischule“ erwartet. Die Auswahlkommission entschied sich am 23. Februar 2009 für

einen anderen Bewerber und ließ die Bewerbung des Antragstellers unberücksichtigt, da dieser das

Anforderungsprofil nicht erfülle; der Kläger verfügt über Erfahrungen in der Ausbildung, nicht jedoch in der

Fortbildung im Bereich der Landespolizeischule.

Gegen die Entscheidung der Auswahlkommission legte der Kläger am 21. März 2009 Widerspruch ein. Das

Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (20 E 906/09) wurde eingestellt, nachdem die Beklagte

mitgeteilt hatte, dass das Auswahlverfahren abgebrochen werde, weil der Kläger rechtsfehlerhaft vom

Verfahren ausgeschlossen worden sei.

Mit Bescheid vom 14. Mai 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Auswahlverfahren nicht

fortgesetzt, sondern ein erneutes Auswahlverfahren durchgeführt werde. Die im Rahmen des

Auswahlverfahrens ergangenen Entscheidungen seien gegenstandslos. Das Widerspruchsverfahren habe sich

daher erledigt. Eine Kostenentscheidung könne daher nicht erfolgen. Die Stelle wurde am 20. August 2009

unter der Kennziffer 13/083/09 mit geändertem Anforderungsprofil ausgeschrieben.

Der Kläger erhob am 19. Mai 2009 Widerspruch gegen die Neuausschreibung der Stelle und die Versagung

einer Entscheidung über die Kosten des Widerspruchsverfahrens. Es sei eine Kostenentscheidung

dahingehend zu erlassen, dass seine notwendigen Auslagen von der Beklagten zu erstatten seien und die

Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig sei. Mit Schreiben vom 18. Juni 2009 gab das Justiziariat der

Polizei den Widerspruch an das Personalamt ab und führte aus, zwischen Erfahrungen in der Aus- und

Fortbildung bestünden keine gravierenden Unterschiede; eine Fortführung des Auswahlverfahrens verbiete sich,

da andere Beamte (möglicherweise) durch die Einengung auf Erfahrungen in der „Fortbildung“ von einer

Bewerbung abgehalten worden seien.

Zur Begründung des Widerspruchs führte der Kläger u.a. aus, er habe Anspruch darauf, dass die im

Widerspruchsverfahren angefallenen Anwaltsgebühren in Höhe von 1.196,43 Euro erstattet würden, da die mit

dem Widerspruch angefochtene Auswahlentscheidung nur auf seine Intervention aufgehoben worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die

Entscheidung der Beklagten, die Stelle eines Fachlehrers für die allgemeine fachliche Fortbildung in der

Landespolizeischule neu auszuschreiben, sei recht- und zweckmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen

Rechten. Eine Kostenentscheidung für den Widerspruch gegen die zunächst getroffene Auswahlentscheidung

sei nicht zu treffen. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG lägen nicht vor, da keine

Abhilfeentscheidung über den Widerspruch ergangen sei, sondern sich dieser auf andere Weise erledigt habe.

Auch wenn die Polizei durch den Abbruch des eingeleiteten Auswahlverfahrens letztlich der Argumentation des

Klägers gefolgt sei, sei sie nicht verpflichtet, dem Widerspruch abzuhelfen. Objektive Anhaltspunkte dafür,

dass die Polizei das Stellenbesetzungsverfahren ohne Abhilfeentscheidung ausschließlich deshalb

abgebrochen habe, um den Kostenerstattungsanspruch des Klägers abzuwenden, seien nicht ersichtlich. Ein

dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwider laufender Formenmissbrauch sei nicht gegeben. Vielmehr lägen

sachliche Gründe für die gewählte Verfahrensweise vor. Der Bescheid wurde dem Klägervertreter am 26.

November 2009 zugestellt.

Die Zurückweisung des Widerspruchs gegen den Abbruch bzw. die Neuausschreibung der Stelle hat der Kläger

nicht angegriffen. Bezüglich der geltend gemachten Kostenentscheidung über die Kosten des

Widerspruchverfahrens hat der Kläger am 17. Dezember 2009 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er u.a.

geltend gemacht, der von ihm erhobene Widerspruch habe in der Sache zu einer Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung geführt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 14.05.2009, soweit er die Frage der

Kostenerstattung betrifft, und vom 12.11.09 (Widerspruchsbescheid, zugestellt am 26.11.09) zu

dessen Ziffer 2 (betreffend Kostenerstattung) zu verpflichten, die Kosten des Widerspruchsverfahrens

gegen die Beförderungs-auswahlentscheidung der Polizei Hamburg zu deren Kennziffer 02/008/08 der

Hansestadt Hamburg aufzuerlegen.

2. die Beklagte wird verpflichtet, auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für

das (damalige) Vorverfahren erforderlich war.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen in dem angefochtenen Wider-spruchsbescheid berufen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Dezember 2010 abgewiesen. Der Kläger habe weder

einen Anspruch auf Kostenerstattung aus § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG noch aus einer analogen Anwendung

von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch aus Treu und Glauben. Der Anspruch auf Kostenerstattung nach § 80

Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG scheide aus, da die Beklagte keine Abhilfeentscheidung hinsichtlich des

Widerspruchs gegen die Auswahlentscheidung getroffen habe. Der Abbruch des Auswahlverfahrens stelle ein

aliud dar. Die erneute Entscheidung über die Besetzung der Stelle werde in einem gänzlich neuen

Auswahlverfahren getroffen. Eine analoge Anwendung von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO komme nicht in

Betracht, da § 80 HmbVwVfG bewusst keine Kostenregelung im Falle der Erledigung des

Widerspruchsverfahrens vorsehe. Der Kläger sei auch nach Treu und Glauben nicht so zu stellen, als wäre die

Entscheidung der Beklagten als Abhilfeentscheidung ergangen. Denn die Beklagte habe sich

ermessensfehlerfrei für den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und gegen eine Abhilfe- oder

stattgebenden Widerspruchsbescheid entschieden, da sie die Vorgaben des Hamburgischen

Oberverwaltungsgerichts habe umsetzen wollen. Dies sei nicht unverhältnismäßig.

Auf Antrag des Klägers wurde die Berufung durch Beschluss vom 27. Mai 2011 zugelassen. Zur Begründung

führt der Kläger ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aus: Er habe sich mit seinem Begehren im

Widerspruchsverfahren durchgesetzt, dass die Auswahlentscheidung keinen Bestand haben könne. Es sei

zwar keine formell zugestellte „Aufhebungsentscheidung“ ergangen, aber die ihn belastende Entscheidung der

Auswahlkommission sei nicht exekutiert, sondern kassiert worden. Die Auswahlentscheidung sei

denknotwendigerweise aufgehoben worden. Erst in einem zweiten Schritt - jenseits der Abhilfe - habe man sich

für eine neue Ausschreibung und eine „Wiederholung“ des Auswahlverfahrens entschieden; ein Abbruch, d.h.

ein Absehen von einer Beförderung, liege nicht vor. Gegenstand des Widerspruchs sei nicht nur die ablehnende

Entscheidung, sondern inzident die Überprüfung und Aufhebung der Auswahlentscheidung mit dem Ziel, einer

Ernennung des ausgewählten Bewerbers durch den Dienstherrn aufgrund der getroffenen Auswahlentscheidung

zu begegnen und eine rechtmäßige Neubescheidung durchzuführen. Soweit das Verwaltungsgericht darauf

abstelle, dass die Besetzung der Stelle nach erneuter (veränderter) Ausschreibung keine Abhilfe darstelle,

sondern eine Entscheidung in einem neuen Verfahren getroffen werde, würden damit die Ziele eines

Widerspruchs gegen eine Entscheidung einer Auswahlkommission und die rechtlichen Möglichkeiten des

Widerspruchsführers verkannt. Insbesondere werde auch in dem neuen Verfahren weiterhin die umstrittene

Stelle vergeben. Die Ausgestaltung des weiteren Auswahlprozederes müsse ein Bewerber stets dem

Dienstherrn überlassen, dessen Vorgehen er ggf. später wieder überprüfen lassen könne. Mit seinem

Widerspruch habe er nichts weiter begehrt als die Vergabe dieser Stelle in einer Weise, die seine Rechte aus

Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG wahre. Die Differenzierung danach, ob der abgelehnte Beamte das Ziel seines

Widerspruchs in dem Ausgangsverfahren oder in einem neuen Verfahren erreicht habe, sei sachfremd, da es

dem Beamten um einen ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung gehe, die ggf. nur in einem

neuen Auswahlverfahren getroffen werden könne. Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

26. März 2003 (6 C 24/02) ergebe sich, dass die Behörde im Falle eines in der Sache erfolgreichen

Widerspruchs nur die Wahl habe zwischen einer Abhilfe oder einer Rücknahme und nicht auch eines

Verfahrensabbruchs. Die gewählte Ausgestaltung des Verfahrens unterlaufe den Anspruch des

Widerspruchsführers auf eine Entscheidung durch Widerspruchsbescheid bzw. Abhilfe. Die

Negativentscheidung hätte im Hinblick auf die Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG und den Anspruch auf

Durchführung eines fairen Widerspruchsverfahrens in Übereinstimmung mit den Auffassungen in der Literatur

zurückgenommen werden müssen. Mit der Rechtsprechung sei darauf abzustellen, wie das Verfahren

tatsächlich ausgegangen sei, was sich also „materiell“ ergeben habe.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte das Widerspruchsverfahren mehrere Monate nicht gefördert

habe, weil zunächst der Ausgang des Eilverfahrens abgewartet werden sollte. Nachdem dieses für ihn, den

Kläger, erfolgreich beendet worden sei, sei es treuwidrig, ihm die Erstattung der Kosten für das

Widerspruchsverfahren zu verweigern.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2010 abzuändern und die Beklagte

unter Aufhebung der Bescheide vom 14. Mai 2009 und des Widerspruchsbescheids vom 12. November

2009, soweit diese die Kostenerstattung betreffen, zu verpflichten, die Kosten des Wider-

spruchsverfahrens hinsichtlich des Beförderungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen und die

Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, eine

Kostenentscheidung sei nicht zu treffen gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht stelle maßgeblich darauf ab,

ob nach dem tatsächlichen (äußeren) Verfahrensgang eine Abhilfeentscheidung im Widerspruchsverfahren

getroffen worden oder außerhalb des Widerspruchsverfahrens eine Aufhebung der Entscheidung erfolgt sei. Der

Kläger habe mit seinem Widerspruch eine Entscheidung im laufenden Auswahlverfahren angestrebt. Diese sei

nicht ergangen. Vielmehr sei das laufende Auswahlverfahren abgebrochen und eine ähnliche Stelle mit

verändertem Anforderungsprofil im August 2009 ausgeschrieben worden. Ob man wegen des veränderten

Anforderungsprofils noch von derselben Stelle ausgehen könne, sei zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht sei

zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht treuwidrig keine Abhilfeentscheidung getroffen habe.

Der Behörde stehe ein Wahlrecht zu, ob sie im Falle eines mit Widerspruch angefochtenen Verwaltungsakts

diesen innerhalb des laufenden Verwaltungsverfahrens entscheide oder außerhalb des Widerspruchsverfahrens

beseitige. Die Ausübung des Wahlrechts stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde und dürfe nicht aus

sachwidrigen Gründen ausgeübt werden. Aus sachlichen Gründen könne und sei vorliegend das

Auswahlverfahren abgebrochen worden. Sofern die Behörde nur deshalb eine Entscheidung außerhalb des

Widerspruchsverfahrens treffe, um den zu erwartenden Kostenausspruch zu verhindern, liege ein

Formenmissbrauch vor. Ein solcher sei hier nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe

nach dem Verfahrensabbruch kein Anspruch auf Abschluss des Widerspruchsverfahrens aus Art. 19 Abs. 4

GG, da mit dem Abbruch des Verfahrens der Bewerberverfahrensanspruch untergehe.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig.

Das erforderliche Vorverfahren wurde durchgeführt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klage sei

unzulässig, weil Gegenstand des Vorverfahrens der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von

Aufwendungen gewesen sei, ist dem nicht zu folgen. Der Kläger hat mit Schreiben vom 19. Mai 2009

Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Mai 2009 erhoben, mit welchem die Beklagte u.a. dargelegt hat,

dass für eine Kostenerstattung nach Abbruch des Auswahlverfahrens kein Raum sei. Der Widerspruch des

Klägers ist unter Berücksichtigung seines Schreibens vom 26. Mai 2009, in welchem der Kläger ankündigt, im

Rahmen des Widerspruchsverfahrens eine Kostenrechnung vorzulegen, dahingehend auszulegen, dass er den

Erlass einer Kostengrundentscheidung begehrt, d.h. eine Entscheidung, dass die Beklagte die Kosten des

Widerspruchsverfahrens zu tragen hat und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig war.

Die Berufung ist in der Sache nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Dem Kläger steht kein Anspruch zu, die Beklagte zu verpflichten, ihr die Kosten des Widerspruchsverfahrens

aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären

(vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Die begehrte Kostenerstattung nach § 80 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Hamburgischen

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 9. November 1977 (HmbGVBl. S. 333, 402 m. Änd. - HmbVwVfG -) setzt

die gesetzliche Pflicht der Beklagten voraus, eine dem Kläger günstige Kostengrundentscheidung zu treffen. §

80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG regelt allein den Inhalt einer nach anderen Vorschriften gebotenen

Kostenentscheidung. Ob eine Kostenentscheidung überhaupt zu ergehen hat, richtet sich grundsätzlich nach

den Vorschriften der §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO (BVerwG, Urt. v. 18.4.1996, 4 C 6/95, BVerwGE 101, 64;

Urt. v. 10.6.1981, 8 C 29/80, BVerwGE 62, 296). Eine Anwendung des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG

scheidet regelmäßig aus, wenn über den Widerspruch nicht entschieden worden ist, also weder die

Ausgangsbehörde dem Widerspruch abgeholfen (§ 72 VwGO) noch die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch

in einem Widerspruchsbescheid (§ 73 Abs. 1, Abs. 3 VwGO) stattgegeben hat. Es genügt nicht, dass der

Betroffene Anlass hatte, den Verwaltungsakt mit dem Widerspruch anzugreifen. Wegen der vom Gesetzgeber

gewollten Anknüpfung an die in §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO vorgesehene Kosten(grund)entscheidung ist in

§ 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG keine umfassende Regelung der Kostentragung im isolierten, d.h. nicht durch

einen Verwaltungsprozess fortgesetzten, Vorverfahren getroffen. Unterbleibt etwa eine behördliche

Entscheidung über den Widerspruch, wie es bei einer Erledigung des Widerspruchs der Fall ist, ist mangels

Kostenentscheidung auch für eine Kostenerstattung kein Raum.

Eine analoge Anwendung der Kostenvorschrift in § 161 Abs. 2 VwGO ist nicht geboten, da §§ 72 und 73 Abs. 3

Satz 2 VwGO abschließend regeln, wann eine Kostengrundentscheidung zu treffen ist; daneben gibt es keinen

allgemeinen verbindlichen Rechtsgedanken des Inhalts, dass dem in einem Widerspruchsverfahren

obsiegenden Bürger stets ein Anspruch auf Erstattung seiner Kosten zuzubilligen ist (BVerfG, Beschl. v.

20.6.1973, 1 BvL 9/71 u.a., BVerfGE 35, 283; BVerwG, Urt. v. 27.9.1989, 8 C 88/88, BVerwGE 82, 336;

20.5.1987, 7 C 83/84, BVerwGE 77, 268; Urt. v. 11.5.1981, 6 C 121/80, BVerwGE 62, 201; OVG Hamburg, Urt.

v. 19.1.1999, 3 Bf 438/98, NordÖR 1999, 234; so auch: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 73 Rn. 44;

Funke-Kaiser in Bader u.a., VwGO, 5. Auflage 2011, § 72 Rn. 5; Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Auflage

2010, § 72 Rn. 11, wohl auch: Dolde/Porsch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2012, § 72 Rn. 16

a). Weil diese Regelung zum Teil als unbefriedigend empfunden wird, haben einige Bundesländer das

Kostenrecht des isolierten Vorverfahrens dahin ergänzt, dass im Falle der Erledigung des Widerspruchs über

die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Hamburg hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch

gemacht. Eine verfassungsrechtliche Pflicht dazu besteht nicht (BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.5.1990, 1 BvR

370/88, DB 1990, 1713; v. 3.12.1986, 1 BvR 872/82, BVerfGE 74, 78, juris Rn. 35 ff.; Beschl. v. 20.6.1973, 1

BvL 9/71 u.a., BVerfGE 35, 283, juris Rn. 23 ff.; v. 29.10.1969, 1 BvR 65/68, BVerfGE 27, 175). Die fehlende

Kostenerstattung ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit

verfassungsrechtlich zu beanstanden, da auch die Beklagte bei Erledigung eines in der Sache erfolglosen

Widerspruchs nicht die Gebühren des Widerspruchsverfahrens geltend machen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v.

3.12.1986, a.a.O., juris Rn. 38). Auch wird hierdurch nicht unter Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem

Rechtsstaatsprinzip das Beschreiten des Widerspruchsverfahrens über Gebühr erschwert, sofern - wie

vorliegend - keine einseitige Verpflichtung besteht, einen Bevollmächtigten in Anspruch zu nehmen; die durch

die Inanspruchnahme eines Bevollmächtigten ggf. verursachte Kostenlast ist zumutbar (vgl. zur fehlenden

Kostenerstattung in Verfahren vor den Arbeitsgerichten: BVerfG, Urt. v. 20.7.1971, a.a.O., juris Rn. 17).

Soweit in der Literatur (Hüttenbrink, in Posser/Wolf, VwGO, 1. Auflage 2008, VwGO § 72 Rn. 12;

Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Auflage 2010, § 27 Rn. 13 ff.) eine

Verpflichtung zum Erlass einer Abhilfe- bzw. positiven Widerspruchsentscheidung bei einem in der Sache

erfolgreichen Widerspruchsverfahren angenommen wird, folgt das Gericht dem aus den genannten Gründen

nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Erfolg eines Widerspruchs grundsätzlich am tatsächlichen

äußeren Verfahrensgang des Vorverfahrens nach den Vorschriften der §§ 68 ff. VwGO zu messen (BVerwG,

Urt. v. 26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84; Urt. v. 18.4.1996, a.a.O., juris Rn. 14). Der Widerspruch ist

danach erfolgreich, wenn die Ausgangsbehörde ihm abhilft (§ 72 VwGO) oder die Widerspruchsbehörde dem

Widerspruch in einem Widerspruchsbescheid stattgibt (§ 73 Abs. 1, Abs. 3 VwGO); die Gründe der Stattgabe

sind für die Kostenentscheidung ohne Bedeutung. Diese streng verfahrensgebundene Betrachtungsweise führt

u.a. zu der Konsequenz, dass ein Widerspruch nicht "erfolgreich" im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG

gewesen ist, wenn sich der Widerspruch erledigt, ohne dass zuvor eine Abhilfe- oder

Widerspruchsentscheidung ergangen ist. Dies gilt sogar dann, wenn die Ausgangsbehörde den angegriffenen

Verwaltungsakt durch einen Rücknahmebescheid aufhebt und demgemäß keine Abhilfeentscheidung trifft

(BVerwG, Urt. v. 26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84, juris Rn. 22; Urt. v. 18.4.1996, a.a.O., juris Rn. 17;

Urt. v. 10.6.1981, 8 C 29/80, BVerwGE 62, 296, juris Rn. 18 ff.).

Die Behörde muss sich allerdings nach Treu und Glauben und dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung so

behandeln lassen, als hätte sie eine Abhilfeentscheidung getroffen, wenn sie die Verfahrensweise der

Rücknahme ohne sachliche Gründe nur deshalb wählt, um der sonst entstehenden Kostenlast zu entgehen.

Insoweit kann die Behörde nach Ermessen entscheiden, ob sie dem Widerspruch abhilft oder den

angefochtenen Ausgangsbescheid zurücknimmt (BVerwG, Urt. v. 28.4.2009, 2 A 8/08, NJW 2009, 2968; v.

26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84; v. 18.4.1996, 4 C 6/95, BVerwGE 101, 64).

Entsprechendes gilt nach Treu und Glauben und dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung dann, wenn die

Behörde die Erledigung auf andere Weise als durch Rücknahme ohne sachlichen Grund nur deshalb

herbeiführt, um der Kostenlast zu entgehen. Liegt ein sachlicher Grund für den Abbruch eines

Auswahlverfahrens vor, so besteht auch unter Beachtung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach Treu und

Glauben keine Erstattungspflicht.

Der Einwand des Klägers, die Behörde habe - sofern der Widerspruch zulässig und begründet ist -

ausschließlich die Wahl zwischen Abhilfe und Rücknahme, findet weder in den gesetzlichen Regelungen noch

in den oben zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts eine Stütze. Auch aus der Entscheidung

des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 29. Januar 2010 ergibt sich nichts anderes.

2. Die Beklagte hat im Widerspruchsverfahren gegen die Auswahlentscheidung im ersten Auswahlverfahren mit

der Kennziffer 02/008/08 nach dem äußeren Verfahrensablauf keine Abhilfe- und auch keine

Widerspruchsentscheidung getroffen.

Soweit der Kläger geltend macht, die Auswahlentscheidung sei denknotwendigerweise aufgehoben worden,

trifft dies nicht zu. Nachdem die Beklagte erkannt hatte, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist,

hat sie das Auswahlverfahren abgebrochen, ohne die Auswahlentscheidung zuvor aufzuheben. Dies hat sie

durch die erneute Ausschreibung sowie die Mitteilung an den Kläger mit Schreiben vom 16. April 2009 sowie im

Bescheid vom 14. Mai 2009 dokumentiert (vgl. zu den Anforderungen an einen Abbruch: BVerfG,

Kammerbeschl. v. 28.11.2011, 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366, juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, 2 A

7/09, BVerwGE 141, 361, juris Rn. 26 ff.). Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers ist durch den

Widerspruchsbescheid vom 12. November 2009 bestandskräftig zurückgewiesen worden.

Sowohl das Widerspruchsverfahren als auch das erste Auswahlverfahren mit der Kennziffer 02/008/08 und die

darin getroffene Auswahlentscheidung haben sich durch den Abbruch des Auswahlverfahrens erledigt, da das

durch die Ausschreibung eingeleitete Auswahlverfahren (BVerwG, Urt. v. 25.8.1988, 2 C 62/85, BVerwGE 80,

127, juris Rn. 22) beendet wurde und der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch hierdurch

untergegangen ist (BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, a.a.O.). Im Falle einer Neuausschreibung handelt es sich um

ein neues Verfahren, da damit das Auswahlverfahren quasi „auf Null“ zurückgesetzt, für einen anderen

Bewerberkreis geöffnet ist und somit erneut beginnt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 28.11.2011, 2 BvR

1181/11, NVwZ 2012, 366, juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, a.a.O.); eine weitere Ausschreibung

begründet einen hierauf bezogenen (neuen) Bewerbungsverfahrensanspruch.

Soweit Erledigung eingetreten ist, werden die Auswahlentscheidung und die Ablehnung des Klägers ohne

weitere Aufhebungsentscheidung wirkungslos, da sie ins Leere gehen (vgl. für Verwaltungsakte: § 43 Abs. 2

HmbVwVfG); einer Aufhebung bedarf es nicht.

Die endgültige Besetzung der zunächst unter der Kennziffer 02/008/08 und dann unter der Kennziffer 13/083/09

ausgeschriebenen Stelle erfolgte nicht im Widerspruchsverfahren, sondern in einem neuen

Verwaltungsverfahren (vgl. § 9 HmbVwVfG). Gegenstand des Widerspruchsverfahrens war ausschließlich die

zunächst getroffene Auswahl-entscheidung.

3. Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben nicht so behandeln lassen, als hätte sie eine

Abhilfeentscheidung getroffen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des zunächst

eingeleiteten Auswahlverfahrens mit der Kennziffer 02/008/08 nur deshalb erfolgt ist, um der Kostenlast in dem

Widerspruchsverfahren zu entgehen; ein Formenmissbrauch besteht nicht.

3.1. Es liegen vielmehr sachliche Gründe für einen Abbruch bzw. eine Neuausschreibung der Stelle vor. Bereits

die rechtswidrige Auswahlentscheidung stellt einen sachlichen Grund für den Abbruch dar (BVerwG, Urt. v.

31.3.2011, 2 A 2/09, NVwZ 2011, 170, juris Rn. 16). Sachlicher Grund ist zudem der Umstand, dass das

zunächst gewählte Anforderungsprofil - entsprechend den Einwendungen des Klägers - von der Beklagten als

zu eng angesehen wurde, und daher nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich deshalb geeignete

Beamte nicht beworben hätten.

3.2. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch dennoch nur deshalb erfolgt ist, um der

Kostenlast in dem Widerspruchsverfahren zu entgehen. Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie das (erste)

Auswahlverfahren aus den genannten sachlichen Gründen abgebrochen habe. Dies ist nicht zu beanstanden.

3.3. Soweit der Kläger geltend macht, er habe es nicht in der Hand, wie das Verfahren im Anschluss an eine

fehlerhafte Auswahlentscheidung seinen Fortgang nehme, begründet dieser Umstand keine Erstattungspflicht

nach Treu und Glauben. Der Einwand knüpft im Kern daran an, dass einem in der Sache erfolgreichen

Widerspruchsführer auch die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu erstatten seien. Dies entspricht - wie

ausgeführt - jedoch nicht den gesetzlichen Regelungen und ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Kläger trägt als unterlegener Rechtsmittelführer die Kosten des Verfahrens, § 154 Abs. 2 VwGO. Das Urteil

ist gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht

zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.