Urteil des BVerwG vom 19.03.2013

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BVerwG 2 WD 13.12

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WD 13.12

Truppendienstgericht Nord 7. Kammer - 02.11.2011 - AZ: TDG N 7 VL 5/11 und N 7 VL 6/11

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des

Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 19. März 2013 beschlossen:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 7. Kammer des

Truppendienstgerichts Nord vom 2. November 2011 aufgehoben, soweit es den

Soldaten betrifft.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere

Kammer des Truppendienstgerichts Nord zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der

dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der

Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

1 Der 1982 geborene Soldat wurde im April 2003 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

berufen und im August 2008 zum Oberbootsmann ernannt. Seine Dienstzeit endet am 31. März

2015. Mit aktenkundiger Verfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 12. November

2009 wurde der Soldat zum 1. Januar 2010 von der .../Logistikbataillon ... (..., Schleswig-

Holstein) zur ... in Bremerhaven (Bremen) versetzt.

2 1. Gegen den Soldaten wurde mit ihm am 15. März 2010 zugestellter Verfügung des

Kommandeurs der 1. Panzerdivision vom 22. Februar 2010 das gerichtliche Disziplinarverfahren

eingeleitet. Zuvor hatte der Bundesminister der Verteidigung am 13. Mai 2009, bekanntgegeben

durch Erlass vom 28. Mai 2009, den Kommandeur der 1. Panzerdivision gemäß § 94 Abs. 5

WDO zur zuständigen Einleitungsbehörde mit der Begründung bestimmt, der Soldat wie auch

weitere Soldaten anderer Einheiten stünden im Verdacht, als Angehörige des deutschen

Einsatzkontingents ISAF im Oktober/November 2008 in Afghanistan dienstliches Material

entwendet oder entwendetes dienstliches Material angenommen zu haben. Dies begründe einen

sachlichen Zusammenhang zwischen dem Dienstvergehen des Soldaten und den

Dienstvergehen der anderen Soldaten aus anderen Stammeinheiten.

3 2. Nachdem die Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 3. Januar 2011

bei dem Truppendienstgericht Nord am 13. Januar 2011 eingegangen war, vermerkte der

Vorsitzende der 8. Kammer des Truppendienstgerichts Nord dazu am selben Tag - unter

anderem -:

„... Zum Zeitpunkt der wirksamen Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens (22.02.2010)

war der Soldat ... Angehöriger der .../Logistikbatallion ... in B. Für diese Einheit ist bezogen auf

den Zeitpunkt des Eingangs der Anschuldigungsschrift bei Gericht (13.01.2011) die

Zuständigkeit der 7., und nicht der 8. Kammer des Truppendienstgerichts Nord gegeben.“

4 Mit der Anschuldigungsschrift wurden zwei Bände Ermittlungsakten vorgelegt. In diesen

befindet sich unmittelbar nach der Einleitungsverfügung, die die .../Instandsetzungsbataillon ... in

B. als Einheit des Soldaten anführt, der vom Soldaten in Bremerhaven abgezeichnete

Empfangsschein sowie - acht Seiten danach abgeheftet - ein Schreiben des Logistikbataillons ...

an die Wehrdisziplinaranwaltschaft, in dem auf die bei Aushändigung der Einleitungsverfügung

bereits erfolgte Versetzung des Soldaten an die ... in Bremerhaven hingewiesen wurde. Diesem

Schreiben ist - unmittelbar anschließend in der Ermittlungsakte abgeheftet - eine Ablichtung der

Versetzungsverfügung vom 12. November 2009 beigefügt.

5 Mit Urteil vom 2. November 2011 hat die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord den

Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Bootsmanns herabgesetzt.

6 3. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat sie

am 20. Januar 2012 unbeschränkt Berufung eingelegt.

7 Unter dem 8. Januar 2013 ist den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden, sich zu einer

Zurückverweisung der Sache durch Beschluss wegen eines schweren Verfahrensmangels, der

in der Verurteilung des Soldaten durch eine unzuständige Kammer bestehen könne, zu äußern.

Zugleich wurde ihnen der Geschäftsverteilungsplan des Truppendienstgerichts Nord für das

Geschäftsjahr 2011 zur Kenntnis gebracht.

8 Der Bundeswehrdisziplinaranwalt spricht sich gegen eine Zurückverweisung der Sache aus.

Gegen eine Zurückverweisung streite sowohl das Beschleunigungsgebot nach § 17 Abs. 1 WDO

als auch der Umstand, dass allein die Wehrdisziplinaranwaltschaft und nicht - wie in den bisher

vom Senat entschiedenen Fällen - der Soldat Berufung eingelegt habe. Anders als der Soldat

könne sich die Wehrdisziplinaranwaltschaft als Organ der Rechtspflege auch nicht auf Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG berufen, da sie lediglich am Verfahren mitwirke, aber nicht betroffen oder Partei

sei. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass der Soldat im erstinstanzlichen Verfahren zwar die

Besetzung des Gerichts gerügt, die Zuständigkeit der Kammer aber nicht grundsätzlich bestritten

habe. Er habe den dazu gefassten Beschluss des Truppendienstgerichts akzeptiert und keine

weitere Besetzungsrüge erhoben.

9 Der Soldat tritt dem entgegen. Eine Zurückverweisung der Sache sei geboten, weil ihm der

gesetzliche Richter entzogen worden und deshalb die Ermessensausübung des

Berufungsgerichts auf eine Zurückverweisung reduziert sei. Das Beschleunigungsgebot wiege

nicht schwerer als das mit Verfassungsrang ausgestattete Gebot des gesetzlichen Richters.

Allerdings sei das Verfahren vorrangig einzustellen, weil es durch die unzuständige Behörde

eingeleitet worden sei und somit ein Verfahrenshindernis vorliege.

III

10 Die zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO) führt nach

Anhörung der Beteiligten gem. § 120 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 WDO zur Zurückverweisung der Sache

an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Nord zur nochmaligen Verhandlung und

Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch

Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern

(§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).

11 1. Da das Rechtsmittel in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat uneingeschränkt

zu prüfen, ob Verfahrensmängel vorliegen. Das ist hier der Fall.

Zwar greift die Rüge des Soldaten nicht durch, das gerichtliche Disziplinarverfahren sei von

einer unzuständigen Behörde eingeleitet worden, sodass eine der Zurückverweisung zur

erneuten Verhandlung vorrangige Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses nicht

veranlasst ist (a). Das angefochtene Urteil erging jedoch durch eine unzuständige Kammer (b).

12 a) Der Kommandeur der 1. Panzerdivision war zuständige Einleitungsbehörde im Sinne des

§ 93 Abs. 1 WDO. Seine Zuständigkeit beruhte auf der Entscheidung des Bundesministers der

Verteidigung vom 13. Mai 2009. Dieser war zu einer solchen Zuständigkeitsregelung gem. § 94

Abs. 5 WDO ermächtigt, weil an dem angeschuldigten Dienstvergehen des Soldaten auch

andere Soldaten beteiligt gewesen sein sollen und angesichts der Zugehörigkeit der anderen

Soldaten zu unterschiedlichen Stammeinheiten ansonsten verschiedene Einleitungsbehörden

zuständig gewesen wären. Dass die im Ermessen des Bundesministers der Verteidigung

stehende Entscheidung, eine einheitliche Einleitungsbehörde zu bestimmen,

ermessensfehlerhaft getroffen wurde, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.

13 Die Zuständigkeitsbestimmung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. Mai 2009 ist

auch nicht etwa deshalb unwirksam geworden, weil der Soldat zum 1. Januar 2010 an die ...

nach Bremerhaven und damit in den Zuständigkeitsbereich des Amtschefs Marineamt versetzt

wurde. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhalt dafür, dass dieser Umstand rechtlich von

Bedeutung wäre. Darüber hinaus spricht der Zweck des § 94 Abs. 5 WDO, bei mehreren

sachgleichen Verfahren gegen Soldaten, die verschiedenen Einleitungsbehörden unterstehen,

die Verfahren aus Gründen der Verfahrensökonomie bei einer Einleitungsbehörde verbindlich zu

konzentrieren, dafür, eine einmal erfolgte Zuständigkeitsbestimmung unabhängig gerade auch

von nachfolgenden Personalentscheidungen fortbestehen zu lassen. Eine der Bestimmung der

zuständigen Einleitungsbehörde vorangehende Antragstellung oder Zustimmung der nach § 94

Abs. 3 Satz 1 WDO vorgesehenen Einleitungsbehörde fordert § 94 Abs. 5 WDO nicht.

14 b) Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem Mangel, weil es von einer unzuständigen

Kammer des Truppendienstgerichts Nord entschieden wurde; der Mangel wiegt schwer.

15 aa) Maßgeblich für die Zuständigkeitsbestimmung der am 13. Januar 2011 beim

Truppendienstgericht Nord eingegangenen Sache war die Geschäftsverteilung des

Truppendienstgerichts Nord für das Jahr 2011 gemäß Geschäftsverteilungsplan vom 25.

November 2010. Er sieht in II. 2 lit. h die Zuständigkeit der 8. Kammer für alle Truppenteile und

Dienststellen der Marine mit Ausnahme der der 5. Kammer zugewiesenen Truppenteile und

Dienststellen vor, während die 7. Kammer nach II. 2 lit. g unter anderem für Truppenteile und

Dienststellen des Heeres in Schleswig-Holstein zuständig ist. Die Zuständigkeit der 5. Kammer

besteht gemäß II. 2 lit. e unter anderem für alle Truppenteile und Dienststellen der Marine mit

Standort in Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt. Dabei

bestimmt sich gemäß II. 1 des genannten Geschäftsverteilungsplans die Kammerzuständigkeit

nach der am Tage des Eingangs der Anschuldigungsschrift bei Gericht bestehenden

Kammerzuständigkeit für den Truppenteil oder die Dienststelle, der der Soldat zum Zeitpunkt der

Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens angehörte.

16 Anders als ausweislich des Vermerks des Vorsitzenden der 8. Kammer angenommen,

gehörte der Soldat zu dem Zeitpunkt, zu dem das gerichtliche Disziplinarverfahren am 15. März

2010 gegen ihn eingeleitet wurde, jedoch nicht mehr der .../Logistikbataillon ... in B., sondern seit

dem 1. Januar 2010 der ... in Bremerhaven und somit einer im Land Bremen ansässigen

Dienststelle der Marine an. Damit lagen die Voraussetzungen gemäß II. 2 lit. h des

Geschäftsverteilungsplans vor. Der Soldat gehörte insbesondere nicht der Marine in

Mecklenburg-Vorpommern an, wodurch eine vorrangige Zuständigkeit der 5. Kammer (gem. II. 2

lit. e) begründet worden wäre, sodass die Zuständigkeit der 8. Kammer und nicht die der 7.

Kammer des Truppendienstgerichts Nord gemäß II. 2 lit. g, 4. Unterpunkt, des

Geschäftsverteilungsplans bestand.

17 bb) Der Verfahrensmangel ist auch ein schwerer im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt.

WDO. Denn er besteht in einer Verletzung der den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG konkretisierenden Regelung nach § 70 Abs. 1 WDO in Verbindung mit den

genannten Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplans.

18 Der Grundsatz des gesetzlichen Richters (nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) garantiert die

Entscheidung durch den sich aus den Prozessordnungen sowie den Geschäftsverteilungs- und

Besetzungsregelungen des Gerichts ergebenden Richter (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2

BvR 2628/10 u.a. -NJW 2013, 1058 Rn. 62); ein schwerer Verfahrensmangel ist jedoch nicht in

jeder fehlerhaften Rechtsanwendung zu sehen. Ein Verfassungsverstoß liegt erst dann vor,

wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich

oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und

Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt

(BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 - 1 BvR 2411/10 - NJW 2011, 2191 <2192> m.w.N.;

siehe auch BVerwG, Urteil vom 19. März 1997 - BVerwG 6 C 8.95 - BVerwGE 104, 170 <172>).

19 Hier ist diese Verfassungsnorm deshalb verletzt, weil die Bestimmungen des

Geschäftsverteilungsplans in offensichtlich unhaltbarer Weise angewandt wurden. Sie beruht

nämlich auf einer auch ohne vertieftes Aktenstudium erkennbar aktenwidrigen

Tatsachenannahme. In der aus der Ermittlungsakte angelegten Gerichtsakte befinden sich - wie

oben ausgeführt - wenige Seiten vor dem Vermerk des Vorsitzenden Richters der 8. Kammer

vom 13. Januar 2011 und unmittelbar nach der von ihm in Bezug genommenen

Einleitungsverfügung alle Nachweise, aus denen sich auch ohne Durchsicht der Personalakte

eindeutig ergibt, dass der Soldat zum maßgeblichen Zeitpunkt einer die Zuständigkeit der - in

der Anschuldigungsschrift auch zutreffend angesprochenen - 8. Kammer des

Truppendienstgerichts Nord begründenden Dienststelle angehörte.

20 cc) Ein Verstoß dieser Art ist nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil die rechtsmittelführende

Partei aus ihm keinen Verstoß in eigenen Rechten ableitet und dies - wie vorliegend der

Bundeswehrdisziplinaranwalt - mit ihrer fehlenden Grundrechtsfähigkeit begründet.

21 Der Erfolg eines Rechtsmittels der Wehrdisziplinaranwaltschaft hängt nicht davon ab, ob

diese in Grundrechten verletzt ist. Wegen § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 301 StPO wirkt jedes

Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft auch zugunsten des Soldaten. Dementsprechend

ist auf ihr Rechtsmittel hin eine Zurückverweisung nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO auch dann

zulässig, wenn Grundrechte des Soldaten durch die Entscheidung der Vorinstanz verletzt

wurden. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Soldat selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Denn zum einen steht der gesetzliche Richter auch nicht zu seiner Disposition und zum anderen

kann im Verstreichenlassen einer Rechtsmittelfrist kein Verzicht auf eigene Rechte gesehen

werden. Das Unterlassen der Einlegung eines Rechtsmittels hat für sich genommen gar keinen

Erklärungsgehalt.

22 2. Der Senat übt das ihm nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO zustehende Ermessen zugunsten

einer Zurückverweisung an das Truppendienstgericht aus.

23 a) Abzuwägen ist auf der einen Seite die Wahrung der Rechtsverpflichtung, dass über

Rechtsstreitigkeiten der gesetzlich dafür bestimmte Richter entscheidet. Sie unterliegt schon

wegen ihres verfassungsrechtlichen Hintergrundes im Bereich des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens keiner Disposition der Verfahrensbeteiligten und hat hohes Gewicht. Es

kann dahinstehen, ob dieser Grundsatz wegen seiner Bedeutung für das fundamentale

Erfordernis einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung bereits für sich genommen so hohes

Gewicht hat, dass er das grundsätzlich gegen eine Aufhebung und Zurückverweisung streitende

Beschleunigungsgebot überwiegt und das Ermessen entsprechend reduziert. Sein Überwiegen

ergibt sich im konkreten Fall nämlich auch dann, wenn man von einer grundsätzlichen

Gleichgewichtigkeit des gesetzlichen Richters mit dem Beschleunigungsgebot ausgeht.

24 b) In die Abwägung einzustellen war auch das vom Bundeswehrdisziplinaranwalt in den

Vordergrund gestellte Interesse an einer zeitnahen Entscheidung.

25 Die Dauer des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist auch bei einem Verstoß gegen

gerichtliche Zuständigkeitsregelungen grundsätzlich geeignet, die gerichtliche

Abwägungsentscheidung dahingehend zu beeinflussen, von einer Zurückverweisung

abzusehen (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2006 Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22 Rn. 15 m.w.N.).

Das Beschleunigungsgebot ist nicht nur in § 17 Abs. 1 WDO einfachgesetzlich verankert. Der

Gesetzgeber hat dort sowohl dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zeitnahen und

damit wirkungsvollen disziplinarischen Ahndung von Dienstvergehen als auch dem Interesse

des Soldaten an einer zügigen und ihn somit möglichst schonenden Klärung der gegen ihn

erhobenen Anschuldigung Rechnung getragen und das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus

Art. 19 Abs. 4 GG und aus dem objektiv-rechtlichen Rechtsstaatsgebot konkretisiert. Auch dieser

abwägungsrelevante Aspekt ist damit verfassungsrechtlich verankert und von hoher Bedeutung.

Im konkreten Fall führt eine Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an

die Vorinstanz aber nicht zu einer unangemessen langen Verzögerung einer Sachentscheidung,

befördert sie vielmehr. Die sich im konkreten Fall stellenden Rechtsfragen werden von dem

Senat in zwei bereits für den 17. und 18. April 2013 terminierten Verfahren, die ebenfalls

Gegenstand der Zuständigkeitsbestimmung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. Mai

2009 waren, geklärt, sodass das Truppendienstgericht bei seiner nochmaligen Entscheidung auf

die dortigen Erwägungen entlastend zurückgreifen und zeitnah entscheiden kann.

26 3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem Soldaten

darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache

vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt