Urteil des BVerfG vom 29.06.2009
unverletzlichkeit der wohnung, durchsuchung, veranstaltung, strafrechtliche verfolgung
- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Jusuf Kartal und Koll.,
Friedenstraße 36, 33602 Bielefeld -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2211/05 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S…
1. unmittelbar gegen
a) den Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 22. November 2005 - 8 Qs
381/05 -,
b) die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers am
28. Oktober 2005,
c) den Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 10. Oktober 2005 - 3 Gs
2576/05 -,
d) den Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 22. August 2005 - 3 Gs
2576/05 -,
2. mittelbar gegen
§ 284 StGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998
(BGBl I S. 3322)
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh,
den Richter Mellinghoff
und den Richter Gerhardt
am 29. Juni 2009 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 22. November 2005 - 8 Qs
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381/05 - und die Beschlüsse des Amtsgerichts Braunschweig vom 10. Oktober
2005 - 3 Gs 2576/05 - und 22. August 2005 - 3 Gs 2576/05 - verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht
Braunschweig zur Entscheidung über die Kosten zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für
das Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
Gründe:
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung
von Wohn- und Geschäftsräumen wegen des Verdachts der unerlaubten
Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit
vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE
115, 276).
I.
Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Er vermittelte seit Mitte Juli
2005 von Geschäftsräumen in Niedersachsen aus über das Internet Sportwetten an
einen österreichischen Wettanbieter. Dieser verfügte über eine österreichische
Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten, die ihm auch die Entgegennahme von
über das Internet aus dem Ausland vermittelten Sportwetten gestattete.
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das
deutsche Recht sah keinen Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung
von Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten Wetten handelte es
sich nicht um Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss
u n d Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom
Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April
1922 (RGBl I S. 335, 393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die
Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm beherrschte
Unternehmen in Privatrechtsform. Nach § 3 Abs. 2 NLottG vom 21. Juni 1997 (Nds.
GV B l S. 289), geändert durch Art. 10 des Haushaltsbegleitgesetzes 2005 vom
17. Dezember 2004 (Nds. GVBl S. 664), durfte eine Konzession für das Veranstalten
öffentlicher Wetten über den Ausgang sportlicher Wettkämpfe (Sportwetten) nur einer
Gesellschaft (Wettunternehmen) erteilt werden, an der das Land unmittelbar oder
mittelbar beteiligt war und deren andere Beteiligte entweder juristische Personen des
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öffentlichen Rechts oder Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen
w a r e n oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9 des
Körperschaftsteuergesetzes 1996 erfüllten.
Die Polizei wurde im August 2005 auf das Geschäft des Beschwerdeführers
aufmerksam und erstattete Strafanzeige.
Mit Beschluss vom 22. August 2005 ordnete das Amtsgericht Braunschweig die
Durchsuchung
der Geschäftsräume
des
Beschwerdeführers
an.
Der
Beschwerdeführer sei verdächtig, eine Straftat gemäß §§ 284 ff. StGB begangen zu
haben. Er betreibe offensichtlich eine Wettannahmestelle und vermittle Sportwetten
ins Ausland. Eine Genehmigung zur Durchführung von Glücksspielen liege nicht vor.
Die genehmigte Durchführung von Sportwetten sei allein der Lotto-Toto-Gesellschaft
vorbehalten. Es sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von
Beweismitteln, nämlich von Unterlagen über den Wettanbieter, Art und Umfang der
angenommenen und vermittelten Sportwetten, Vermittlungsvertrag und Wettscheinen
führen werde. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2005 erweiterte das Amtsgericht
Braunschweig den Beschluss auf die Durchsuchung der Wohnung des
Beschwerdeführers.
Bei der am 28. Oktober 2005 vollzogenen Durchsuchung der Wohn- und
Geschäftsräume
des Beschwerdeführers wurden verschiedene Unterlagen
sichergestellt.
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen die amtsgerichtlichen Beschlüsse.
Es fehle an einem Tatverdacht gemäß § 284 StGB. Sportwetten seien keine
Glücksspiele, sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er habe die
Sportwetten
nicht veranstaltet, sondern vermittelt. Die Vermittlung und die
Veranstaltung von Glücksspielen seien nicht gleichzustellen. Vielmehr sei die
Vermittlung eine straflose Vorbereitungshandlung. Er habe nicht ohne Erlaubnis
gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen,
dass die Konzession des österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von
§ 284 StGB sei. Andernfalls werde die Dienstleistungsfreiheit des österreichischen
Wettanbieters verletzt. Lege man die Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von Sportwetten derzeit
sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig. Danach seien Einschränkungen der
Dienstleistungsfreiheit nur aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig.
Sie müssten Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den vorhandenen
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Spieltrieb
der
Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher die
Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol des Landes
Niedersachsen diene jedoch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls,
sondern vorrangig fiskalischen Interessen. Die Verbraucher würden systematisch
dazu ermuntert, an den staatlich veranstalteten Sportwetten teilzunehmen, um die
Landeseinnahmen zu steigern. Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche
Verfolgung gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Land Niedersachsen fehle die
Gesetzgebungskompetenz für die Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols,
welches ein der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes Finanzmonopol
(Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das staatliche Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner
Berufsausübung, die im Sinne einer objektiven Zulassungsschranke verhindert
werde. Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und
Vermittlung nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden
könne, und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.
Die Durchsuchungsanordnung sei nicht erforderlich gewesen. Er habe nie bestritten,
Sportwetten zu vermitteln, sondern befinde sich in einer Auseinandersetzung mit dem
Niedersächsischen Ministerium für Inneres und Sport über die Zulässigkeit seiner
Tätigkeit. Zudem werde das Bundesverfassungsgericht am 8. November 2005 über
die Vermittlung von Sportwetten mündlich verhandeln und habe eine Klärung der
Rechtslage
angekündigt.
Auch
vor
diesem Hintergrund
sei
eine
Durchsuchungsanordnung zum jetzigen Zeitpunkt unverhältnismäßig.
Das Landgericht Braunschweig verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom
22. November 2005. Bei den vermittelten Sportwetten handele es sich um
Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB, da das Zufallselement überwiege. Es habe
auch der Verdacht eines „Veranstaltens" bestanden. Dieses liege nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn - wie im Falle des
Beschwerdeführers - verantwortlich und organisatorisch der äußere Rahmen für die
Abhaltung von Glücksspielen geschaffen und der Bevölkerung dadurch der
Abschluss von Spielverträgen ermöglicht werde. Einer Strafbarkeit nach § 284 StGB
stehe auch das Europarecht nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stelle zwar ein strafbewehrtes Verbot
der Teilnahme an Wetten, die in anderen Mitgliedstaaten als dem organisiert würden,
in dessen Gebiet der Wettende ansässig sei, eine Beschränkung des freien
Dienstleistungsverkehrs dar. Solche Beschränkungen könnten aber aus zwingenden
Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Entscheidend sei, dass die
Beschränkungen geeignet seien, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten.
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Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sehe eine Grenze dort, wo
Behörden eines Mitgliedstaates die Verbraucher anreizten und ermunterten, an
Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus
Einnahmen zuflössen. Die diesbezügliche Prüfung obliege den Gerichten der
Mitgliedstaaten.
Nach überwiegender Auffassung führten die vom Staat
veranstalteten Oddset-Wetten nicht dazu, dass die Forderung einer behördlichen
Erlaubnis für das Betreiben von Sportwetten unzulässig sei. Die Werbung für die
staatlichen Oddset-Wetten diene nicht allein der Gewinnmaximierung, sondern der
Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses in der Bevölkerung. Die Angaben
des Beschwerdeführers über den Umfang des Werbeetats staatlicher Sportwetten
rechtfertigten nicht den Vorwurf, die Beschränkungen beruhten allein auf fiskalischen
Gründen. Andere Erkenntnisse, die für eine übertriebene Werbung für staatliche
Oddset-Wetten
sprechen könnten, lägen der Kammer nicht vor. Das
Bundesverfassungsgericht habe sich in seiner Entscheidung vom 27. April 2005 - 1
BvR 223/05 - mit der Frage gemeinschaftsrechtlicher Vereinbarkeit des § 284 StGB
nur unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG im
Rahmen eines Eilverfahrens beschäftigt und lediglich den divergierenden
Meinungsstand aufgezeigt. Der Entscheidung sei nicht zu entnehmen, dass das
Bundesverfassungsgericht von einer gemeinschaftsrechtlichen Unvereinbarkeit der
Vorschrift ausgehe. § 284 StGB verstoße auch nicht gegen das Grundgesetz. Die mit
§ 284 StGB verbundenen Einschränkungen der Berufsfreiheit seien im Hinblick auf
die mit der Vorschrift verfolgten Ziele, der Spielsucht und der Ausnutzung des
Spieltriebs zu kriminellen Zwecken vorzubeugen, mit Art. 12 GG vereinbar. Die
Durchsuchung sei schließlich auch erforderlich gewesen, obwohl der
Beschwerdeführer seine Tätigkeit nicht angezeigt habe. Beim Verdacht einer
strafbaren Handlung habe die Ermittlungsbehörde den Sachverhalt zu ermitteln und
die notwendigen Beweismittel zu sichern, ohne dass es darauf ankomme, ob der
Beschuldigte den äußeren Geschehensablauf einräume.
Nach Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (
BVerfGE 115, 276 ) wurde das Ermittlungsverfahren am 18. Juli 2006 gemäß § 153
StPO eingestellt. Der Beschwerdeführer verfolgt seine Verfassungsbeschwerde
weiter.
II.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3
Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 2 GG.
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1. §§ 284 ff. StGB seien verfassungswidrig. Ein legitimes Schutzgut sei nicht
feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert. Zu den grundrechtlich
geschützten Freiheiten gehöre es, eigenes Vermögen zu gefährden. Die
Strafbewehrung sei zum Schutz der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien
das Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein die Absicherung des
staatlichen Monopols, welchem das Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den
damit verbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
2. Das niedersächsische Sportwettenmonopol sei verfassungswidrig.
a)
Dem
Land
Niedersachsen
fehle
für
die Errichtung eines
Sportwettenmonopols die Gesetzgebungskompetenz, da es sich um ein
vorwiegend der Erzielung von Einnahmen dienendes Finanzmonopol im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 GG handele, für das dem Bund die Gesetzgebungskompetenz
zustehe. Wie sich aus den - im Hinblick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 sogar
verstärkten - Werbemaßnahmen der staatlichen Lotterieverwaltung ergebe, werde der
Spieltrieb der Menschen ausgebeutet, um Einnahmen zu erzielen. Gründe der
Gefahrenabwehr seien vorgeschoben.
b) Das staatliche Sportwettenmonopol begründe eine objektive Zulassungssperre
für die Berufsausübung. Der staatliche Wunsch nach Einnahmen sei kein den Eingriff
in die Berufsfreiheit rechtfertigender Zweck. Ein legitimer Zweck sei allein die
Gefahrenabwehr. Dieses Ziel sei aber durch mildere Mittel als ein staatliches
Sportw ettenmonopol erreichbar.
Es
genüge
eine
gewerberechtliche
Zuverlässigkeitskontrolle.
Überzogenen
Wettangeboten
könne durch das
Wettbewerbsrecht vorgebeugt werden. Die vom Staat vorgegebenen Ziele würden
durch das Monopol sogar besonders schlecht erreicht, da Kontrolleur und
Kontrollierter zusammenfielen. Private Unternehmen könnten überwacht werden,
ohne dass ein staatlicher Einnahmeverlust zu befürchten sei.
c) Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen das Demokratieprinzip, da
dem Staat hohe Einnahmen verschafft würden, dem Parlament aber faktisch die
Kontrolle über die Mittelverwendung entzogen werde, da die Mittel von der staatlichen
Lotterieverwaltung eingesetzt würden.
d) Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und
Vermittlung nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden
könne,
und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen
Gleichheitsgrundsatz.
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3. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols im
Wege der Durchsuchung verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die Anordnung der
Durchsuchung sei auch unverhältnismäßig, weil er stets eingeräumt habe,
Sportwetten zu vermitteln.
4. Die Gleichstellung der in § 284 StGB nicht genannten Vermittlung von
Sportwetten mit den dort genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
5. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt, weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht
hinreichend mit den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten beschäftigt hätten. Insbesondere fehle
eine
Auseinandersetzung
mit
der Frage, ob angesichts der aktuellen
Meinungsverschiedenheiten über
die
Vereinbarkeit
des
staatlichen
Sportwettenmonopols mit dem Europarecht einschneidende Maßnahmen wie
Durchsuchungen bis zu einer Klärung der Rechtslage zu unterbleiben hätten. Das
Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 27. April 2005 ausgeführt,
d a s s sich die Frage der Vereinbarkeit von § 284 StGB mit europäischem
Gemeinschaftsrecht voraussichtlich nicht ohne vorherige Anrufung des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften werde klären lassen.
III.
Das Niedersächsische Justizministerium hatte Gelegenheit zur Äußerung; es hat
keine Stellungnahme abgegeben. Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Ermittlungsakten vorgelegen.
IV.
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer
berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde
zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
1.
Die
Verfassungsbeschwerde
ist
zulässig. Obwohl
sich
die
Durchsuchungsanordnung
mit
ihrem
Vollzug erledigt
hat
und
das
Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der Verfassungswidrigkeit der
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Durchsuchungsanordnung fort. Bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt
es sich um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen vornehmlich
solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle von Art. 13 Abs. 2 GG - unter
Richtervorbehalt gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>; 104, 220 <233>; 117, 244
<269>).
2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich
genutzte Räume werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
<68 ff.>; 42, 212 <219>; 97, 228 <265> ). In diese grundrechtlich geschützte
Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51, 97
<107>; 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>). Voraussetzung für die Rechtfertigung dieses
schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt;
es muss mindestens möglich sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das
ihm vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare Tat begangen hat
(vgl. BVerfGE 20, 162 <185> ) und dass deshalb gegen ihn ein Strafverfahren
durchgeführt werden kann (vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4 ; Nack, in:
Karlsruher Kommentar, 6. Aufl. 2008, § 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg,
StPO und GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung
des von den Fachgerichten angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache
des Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung und
Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen
Voraussetzungen des Verdachts (§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die
strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der
Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers
beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März
2003 - 2 BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten
Senats vom 23. Januar 2004 - 2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143 <143 f.>). Diese
Voraussetzungen liegen vor, wenn die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht
zugrunde gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte nicht
angewendet werden durfte.
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die angegriffenen Beschlüsse den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte
haben einen Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht, obwohl die Strafvorschrift
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im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse wegen eines
Grundrechtsverstoßes nicht anwendbar war.
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers, § 284 StGB sei seinerzeit auf die
Vermittlung von Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes gegen das europäische
Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom
9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 <154>; AG Heidenheim,
Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js 5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 <81 f.>; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04 -, NStZ-RR 2005, S. 44;
LG Baden-Baden, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105 Qs 80/05 -, juris; VG Köln,
Beschluss vom 11. August 2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München, Urteil vom 26. September 2006 -
5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3591>; Lesch, GewArch 2003, S. 321 <324>;
Hoeller/Bodemann, NJW 2004, S. 122 <125>; Lesch, wistra 2005, S. 241 <246>;
Arendts, ZfWG 2007, S. 79 <82>; a.A.: BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -,
NJW 2001, S. 2648 <2650 f.>; BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW
2002, S. 2175 <2176>; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004,
S. 2158 <2160>; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -,
NJW 2007, S. 3078 <3079>), ist nicht zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht
ist zur Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des einfachen Rechts
mit einer vorrangigen Bestimmung des europäischen Gemeinschaftsrechts
unvereinbar und daher nicht anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über
diese Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz
der zuständigen Gerichte überlassen (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>;
115, 276 <299 f.>).
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Beschlüsse war § 284 StGB auf
den vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht anwendbar.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 entschieden,
dass das im Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat Bayern
bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit ihm einhergehenden
Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in
s e i n e r damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellte. Denn der - strafbewehrte -
Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist den an
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entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern nur dann zumutbar, wenn
das Wettmonopol nicht nur nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen,
sondern auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von
Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303,
309 f.>). Dies war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März 2006 nicht der Fall
(vgl. BVerfGE 115, 276 <309 ff.>). Die staatliche Veranstaltung der Sportwette
ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch fiskalische Zwecke. Das tatsächliche
Erscheinungsbild entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem entsprach eine breit
angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv
bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 <313 ff.> ). Die
Unverhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch
den Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern veranstalteten
Wetten, deren Anbieten in Bayern nach der im Urteil vom 28. März 2006 zu Grunde
gelegten fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen wurde (vgl.
BVerfGE 115, 276 <300>). Denn auch der Ausschluss der Vermittlung anderer als
vom Freistaat Bayern veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das
Monopol rechtlich und faktisch insbesondere am - legitimen - Ziel der
Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316> ), woran es seinerzeit fehlte.
Diese Aussagen treffen in gleicher Weise auf die damalige Rechts- und Sachlage in
Niedersachsen zu (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
22. Oktober 2007 - 1 BvR 973/05 -, juris).
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits geklärt, dass sich in Anbetracht der
verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006 eine
allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht als
rechtmäßig erweisen kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, S. 301 <303>).
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB gestützte Durchsuchungsanordnung. Die
seinerzeitige Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater
Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten führt nach
ganz
überwiegender
Auffassung einschließlich der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des Urteils
des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 kein staatlicher Strafanspruch
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gegen private Vermittler von Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil
vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3589>; Hans. OLG
Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295 <299>;
BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW 2007, S. 3078 <3079 ff.>;
BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008, S. 115 <118>; Krehl,
in: LK-StGB, 12. Aufl. 2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457 <458>;
Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 <58>; Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 <366>;
Siara, ZfWG 2007, S. 1 <5>; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008 Anm. 3; a.A. Meyer, JR
2004, S. 447 <452>; Bethge, ZfWG 2007, S. 169 <179>; Mosbacher, NJW 2006,
S. 3529 <3533>; Beckemper/Janz, ZIS 2008, S. 31 <37 ff.>).
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs ist von Verfassungs wegen geboten.
Eine Strafbewehrung der Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit
vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 würde
infolge der seinerzeitigen Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der
ausländischen
privaten Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen. Jedenfalls die Anwendung
von § 284 StGB ist insoweit mit der Verfassung unvereinbar.
3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen,
kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche Rechte verletzt
wurden.
V.
Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2
BVerfGG, die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
Osterloh
Mellinghoff
Gerhardt