Urteil des BVerfG vom 29.06.2009
juristische person, bayern, verfassungsbeschwerde, unverletzlichkeit der wohnung
- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Jusuf Kartal und Koll.,
Friedenstraße 36, 33602 Bielefeld -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 174/05 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn Ö …,
1. unmittelbar gegen
a) den Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 16. Dezember 2004 - 2 Qs
214/04 -,
b) den Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 15. November 2004 - 3 Gs
928/04 -,
c) die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers und
die Beschlagnahme von Gegenständen am 12. November 2004,
d) den Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 - 3 Gs
928/04 -
2. mittelbar gegen
§ 284 StGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998
(BGBl I S. 3322)
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh
und die Richter Mellinghoff,
Richter Gerhardt
am 29. Juni 2009 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 16. Dezember 2004 - 2 Qs
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214/04 - und der Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 2. November
2004 - 3 Gs 928/04 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht
Memmingen zur Entscheidung über die Kosten zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren zur Hälfte zu erstatten.
Gründe:
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung
von Wohn- und Geschäftsräumen wegen des Verdachts der unerlaubten
Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit
vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE
115, 276) und gegen die Sicherstellung von Beweismaterial.
I.
Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Er vermittelte vom
2. September 2004 bis zum 12. November 2004 von Geschäftsräumen im Freistaat
Bayern aus über das Internet Oddset-Sportwetten an einen österreichischen
Wettanbieter. Dieser verfügte über eine österreichische Erlaubnis, durch den
gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten die Tätigkeit als Buchmacher auszuüben.
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das
deutsche Recht sah keinen Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung
von Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten Wetten handelte es
sich nicht um Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss
u n d Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom
Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April
1922 (RGBl I S. 335, 393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die
Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm beherrschte
Unternehmen in Privatrechtsform. Gemäß Art. 2 des Gesetzes über die vom Freistaat
Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999
(BayGVBl S. 226) veranstaltete der Freistaat Bayern Glücksspiele in Form von
Lotterien und Wetten (Abs. 1) einschließlich von Zusatzspielen (Abs. 2), deren Art,
Form und Umfang vom Staatsministerium der Finanzen bestimmt wurden (Abs. 3) und
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die von der Staatlichen Lotterieverwaltung als einer staatlichen Einrichtung ohne
eigene Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich dieses Ministeriums durchgeführt
wurden (Abs. 4). Nach Absatz 5 konnte die Staatliche Lotterieverwaltung mit
Zustimmung des Ministeriums die Durchführung von Glücksspielen auf eine
juristische Person des Privatrechts übertragen, soweit der Freistaat Bayern deren
alleiniger Gesellschafter war und die juristische Person der Kontrolle des
Ministeriums unterlag.
Der Beschwerdeführer meldete seine Tätigkeit am 23. September 2004 bei der Stadt
Memmingen als Gewerbe an. Diese erstattete Strafanzeige, nachdem bei einer
Besichtigung der Geschäftsräume ein Ordner mit Listen von Sportereignissen, auf die
Oddset-Wetten abgeschlossen werden konnten, und Boxen mit gedruckten
Wettscheinen aufgefunden worden waren.
Mit Beschluss vom 2. November 2004 ordnete das Amtsgericht Memmingen die
Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers nach
Gegenständen an, „die im Zusammenhang mit der unerlaubten Veranstaltung von
Glücksspielen, insbesondere Sportwetten, stehen". Zugleich ordnete es deren
Beschlagnahme an. Aufgrund der bisherigen Ermittlungen bestehe der Verdacht,
dass der Beschwerdeführer in seinen Geschäftsräumen unerlaubte Glücksspiele im
Sinne von § 284 StGB, insbesondere Sportwetten, in Kenntnis der Strafbarkeit
veranstalte. Es sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung der
genannten Gegenstände führen werde, die als Beweismittel von Bedeutung sein
könnten. Die Beschlagnahme stehe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere
der Tat und zur Stärke des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig.
Bei der am 12. November 2004 vollzogenen Durchsuchung wurden
Geschäftsunterlagen, der Kassenbestand, die PC-Anlage und der Laptop des
Beschwerdeführers sichergestellt.
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss
„und die bereits erfolgte Beschlagnahme" und regte die Herausgabe der
sichergestellten Gegenstände an. Es fehle an einem Anfangsverdacht gemäß § 284
StGB. Sportwetten seien keine Glücksspiele, sondern auf Wissen basierende
Geschicklichkeitsspiele. Er habe die Sportwetten nicht veranstaltet, sondern
vermittelt. Die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen seien nicht
gleichzustellen. Vielmehr sei die Vermittlung eine straflose Vorbereitungshandlung.
Er habe auch keine Spieleinrichtungen bereit gestellt, sondern nur solche
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Einrichtungen, die es den Spielern ermöglichten, die von anderen bereit gehaltenen
Spieleinrichtungen zu erreichen. Er habe nicht ohne Erlaubnis gehandelt. § 284 StGB
sei gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Konzession des
österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB sei.
Andernfalls werde die Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters
verletzt. Lege man die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von Sportwetten sogar ohne
behördliche
Erlaubnis
zulässig.
Danach seien
Einschränkungen
der
Dienstleistungsfreiheit nur aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig.
Sie müssten Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den vorhandenen
Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher die
Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol des Freistaats Bayern
diene jedoch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls, sondern vorrangig
fiskalischen Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu ermuntert, an
den staatlich veranstalteten Sportwetten teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu
steigern. Gegebenenfalls sei ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften einzuleiten. Darüber hinaus verstoße die
strafrechtliche Verfolgung gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Freistaat Bayern
fehle die Gesetzgebungskompetenz für die Errichtung eines staatlichen
Sportwettenmonopols, welches ein der ausschließlichen Bundeskompetenz
unterliegendes
Finanzmonopol (Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das staatliche
Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner Berufsausübung, die im Sinne einer
objektiven Zulassungsschranke verhindert werde. Die ungleiche Behandlung von
Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett- und
Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und sonstigen Sportwetten
verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich
gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die Erlaubnis des
österreichischen Wettanbieters auch in Deutschland gelte. Zumindest habe er wegen
eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld gehandelt. Denn die Vermittlung
von Sportwetten in das europäische Ausland finde im gesamten Bundesgebiet statt.
Jedenfalls seien die Durchsuchungsanordnung und die „Beschlagnahme" nicht
erforderlich gewesen, weil er seine Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.
Das Landgericht Memmingen verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom
16. Dezember 2004. Oddset-Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne des § 284
StGB. Wer Sportwetten an einen Veranstalter mit Sitz im Ausland vermittle, könne
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Veranstalter und damit Mittäter
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sein. Jedenfalls liege im Regelfall ein Bereitstellen von Einrichtungen (§ 284 Abs. 1
Alt. 3 StGB) vor. In Betracht komme auch eine Einordnung als Werbung für ein
unerlaubtes Glücksspiel (§ 284 Abs. 4 StGB). Der Beschwerdeführer habe ohne
Erlaubnis gehandelt, weil im Freistaat Bayern nur Oddset-Wetten der Staatlichen
Lotterieverwaltung erlaubt seien. Die private Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten sei uneingeschränkt verboten. Unerheblich sei, ob dem Veranstalter von
einer ausländischen Behörde die Durchführung von Sportwetten genehmigt worden
sei.
Dem
stehe
die
gemeinschaftsrechtliche
Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit nicht entgegen. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften im Verfahren „Gambelli" bleibe es Sache der
zuständigen nationalen Gerichte, ein Verbot privater Sportwetten in europarechtlicher
Hinsicht zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht habe das Verbot privater
Sportwetten im Freistaat Bayern nach den Kriterien der „Gambelli-Entscheidung"
geprüft und als gerechtfertigt angesehen (BVerwGE 114, 92).
Der Beschwerdeführer erhob am 28. Januar 2005 Verfassungsbeschwerde und
beantragte, ihm im Wege einer einstweiligen Anordnung die „beschlagnahmten"
Gegenstände herauszugeben.
Einer zuvor vom Beschwerdeführer eingelegten Gegenvorstellung gab das
Landgericht Memmingen mit Beschluss vom 21. Februar 2005 keine Folge.
Mit Beschluss vom 12. April 2005 lehnte das Bundesverfassungsgericht den Erlass
einer einstweiligen Anordnung ab. Der Antrag sei derzeit unzulässig. Er beziehe sich
auf die vorläufige Sicherstellung von Gegenständen. Insoweit sei der fachgerichtliche
Rechtsweg nicht erschöpft. Es liege noch keine Beschlagnahme vor. Die allgemein
gehaltene Beschlagnahmegestattung im Beschluss des Amtsgerichts Memmingen
vom 2. November 2004 sei lediglich eine Richtlinie für die Durchsuchung. Eine der
Verfassungsbeschwerde
vorrangige
fachgerichtliche Entscheidung über die
Bestätigung der Beschlagnahme oder über die Herausgabe der bislang lediglich
vorläufig sichergestellten Beweismittel habe der Beschwerdeführer, dessen
Beschwerde gegen die „Beschlagnahme" als Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO
hätte umgedeutet werden müssen, noch nicht herbeigeführt.
Unter dem 20. April 2005 beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht
Memmingen eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, die
bereits infolge seiner Beschwerde vom 13. November 2004 erforderlich gewesen sei,
sowie die Herausgabe der vorläufig sichergestellten Beweismittel. Eine gerichtliche
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Entscheidung über den Antrag hat der Beschwerdeführer nicht vorgelegt.
Das Ermittlungsverfahren wurde am 4. August 2005 zunächst gemäß § 154d StPO
a n a l o g vorläufig eingestellt. Die sichergestellten Gegenstände wurden dem
Beschwerdeführer am 16. August 2005 zurückgegeben. Nach Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ( BVerfGE 115, 276 ) wurde das
Ermittlungsverfahren am 19. Mai 2006 gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Der
Beschwerdeführer verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.
II.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 2 GG.
1. §§ 284 ff. StGB seien verfassungswidrig.
a) Ein legitimes Schutzgut sei nicht feststellbar; es werde bloßes
Verwaltungsunrecht pönalisiert. Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten
gehöre es, eigenes Vermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum Schutz der
Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien das Lauterkeitsrecht und das
Verbraucherschutzrecht. Allein die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem
d a s Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den damit verbundenen
Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
b) Die vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28. März 2006 (BVerfGE 115,
276) festgestellte Verfassungswidrigkeit der landesrechtlichen Vorschriften, die das
staatliche Sportwettenmonopol in Bayern begründeten, erstrecke sich auch auf die
Strafvorschrift des § 284 StGB. Die Strafnorm diene dazu, das staatliche Monopol
abzusichern. Eine Bestrafung liefe darauf hinaus, dass ein Täter für seinen
Ungehorsam gegenüber einer verfassungswidrigen Norm bestraft würde.
2. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols im
Wege
der
Durchsuchung verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die
Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er stets eingeräumt
habe, Sportwetten zu vermitteln.
3. Die Gleichstellung der in § 284 StGB nicht genannten Vermittlung von
Sportwetten mit den dort genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
4. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt, weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht
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hinreichend mit den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten auseinandergesetzt hätten.
III.
1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde für
unzulässig und unbegründet.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Beschlagnahme von Gegenständen
richte, habe er den Rechtsweg nicht erschöpft. Eine gerichtliche Entscheidung gemäß
§ 98 Abs. 2 Satz 2 StPO sei bislang nicht ergangen. Zudem sei der Beschwerdeführer
nicht mehr rechtsschutzbedürftig, weil ihm die sichergestellten Gegenstände
zurückgegeben worden seien. Am Rechtsschutzbedürfnis fehle es auch, soweit sich
die Verfassungsbeschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung richte. Denn das
Ermittlungsverfahren sei eingestellt worden und eine Wiederholung drohe in
Anbetracht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung zur Straflosigkeit der
Vermittlung von Sportwetten in der Zeit vor Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nicht.
Eine Verletzung von Grundrechten des Beschwerdeführers liege nicht vor. § 284
StGB sei verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber habe eine Einschätzungsprärogative,
inwieweit er ein Handeln für strafbar erachte. Diese sei mit der Strafbewehrung der
Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis nicht überschritten
worden. Die Fachgerichte seien in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender
Weise vom Anfangsverdacht einer Straftat gemäß § 284 StGB ausgegangen. Die
Annahme des Anfangsverdachts einer Straftat sei in Anbetracht des seinerzeitigen
Meinungsstreits über die Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten nicht willkürlich
gewesen. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005
(BVerfGK 5, 196), mit dem erstmals höchstrichterliche Bedenken hinsichtlich einer
Strafbarkeit privater Sportwettenvermittler nach § 284 StGB geäußert worden seien,
sei erst nach Erlass der angefochtenen Beschlüsse ergangen. Die angegriffenen
Beschlüsse seien auch verhältnismäßig. Gleich geeignete, mildere Mittel zur
Bestätigung des Tatverdachts hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die einzig
denkbare Alternative, keine Strafverfolgungsmaßnahmen zu ergreifen, wäre mit dem
Legalitätsprinzip nicht vereinbar gewesen.
2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Ermittlungsakten vorgelegen.
IV.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie
sich gegen die vermeintliche Beschlagnahme der bei der Durchsuchung nur vorläufig
sichergestellten Gegenstände richtet. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde
unzulässig, weil der Rechtsweg nicht erschöpft wurde (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
Es fehlt an einer mit der Verfassungsbeschwerde angreifbaren gerichtlichen
Beschlagnahme. Wegen der allgemein gehaltenen Beschlagnahmegestattung im
Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 ist diesbezüglich
lediglich von einer Richtlinie für die Durchsuchung auszugehen. Insoweit wird auf die
Gründe
des Eilbeschlusses vom 12. April 2005 Bezug genommen. Der
Beschwerdeführer hat auch nach Erlass dieses Beschlusses nicht dargetan, eine der
Verfassungsbeschwerde
vorrangige fachgerichtliche Entscheidung über die
Bestätigung der Beschlagnahme herbeigeführt zu haben.
V.
Im Übrigen nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an,
weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist
(§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist die
Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde
insoweit zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
1. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig. Obwohl sich die
Durchsuchungsanordnung
mit
ihrem Vollzug
erledigt
hat
und
das
Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der Verfassungswidrigkeit der
Durchsuchungsanordnung fort. Bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt
es sich um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen vornehmlich
solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle von Art. 13 Abs. 2 GG - unter
Richtervorbehalt gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>; 104, 220 <233>; 117, 244
<269>).
2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich
genutzte Räume werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
<68 ff.>; 42, 212 <219>; 97, 228 <265> ). In diese grundrechtlich geschützte
Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51, 97
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<107>; 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>). Voraussetzung für die Rechtfertigung dieses
schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer strafbaren Handlung vorliegt;
es muss mindestens möglich sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das
ihm vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare Tat begangen hat
(vgl. BVerfGE 20, 162 <185> ) und dass deshalb gegen ihn ein Strafverfahren
durchgeführt werden kann (vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4 ; Nack, in:
Karlsruher Kommentar, 6. Aufl. 2008, § 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg,
StPO und GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung
des von den Fachgerichten angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache
des Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die Auslegung und
Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen
Voraussetzungen des Verdachts (§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die
strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der
Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers
beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März
2003 - 2 BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten
Senats vom 23. Januar 2004 - 2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143 <143 f.>). Diese
Voraussetzungen liegen vor, wenn die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht
zugrunde gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte nicht
angewendet werden durfte.
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die angegriffenen Beschlüsse den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte
haben einen Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht, obwohl die Strafvorschrift
im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse wegen eines
Grundrechtsverstoßes nicht anwendbar war.
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers, § 284 StGB sei seinerzeit auf die
Vermittlung von Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes gegen das europäische
Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom
9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 <154>; AG Heidenheim,
Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js 5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 <81 f.>; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04 -, NStZ-RR 2005, S. 44;
LG Baden-Baden, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105 Qs 80/05 -, juris; VG Köln,
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Beschluss vom 11. August 2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München, Urteil vom 26. September 2006 -
5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3591>; Lesch, GewArch 2003, S. 321 <324>;
Hoeller/Bodemann, NJW 2004, S. 122 <125>; Lesch, wistra 2005, S. 241 <246>;
Arendts, ZfWG 2007, S. 79 <82>; a.A.: BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -,
NJW 2001, S. 2648 <2650 f.>; BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW
2002, S. 2175 <2176>; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004,
S. 2158 <2160>; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -,
NJW 2007, S. 3078 <3079>), ist nicht zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht
ist zur Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des einfachen Rechts
mit einer vorrangigen Bestimmung des europäischen Gemeinschaftsrechts
unvereinbar und daher nicht anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über
diese Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz
der zuständigen Gerichte überlassen (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>;
115, 276 <299 f.>).
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses und der ihn
bestätigenden Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den vorliegenden
Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht anwendbar.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 entschieden,
dass das im Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat Bayern
bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit ihm einhergehenden
Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in
s e i n e r damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellte. Denn der - strafbewehrte -
Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist den an
entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern nur dann zumutbar, wenn
das Wettmonopol nicht nur nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen,
sondern auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von
Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303,
309 f.>). Dies war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März 2006 nicht der Fall
(vgl. BVerfGE 115, 276 <309 ff.>). Die staatliche Veranstaltung der Sportwette
ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch fiskalische Zwecke. Das tatsächliche
Erscheinungsbild entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem entsprach eine breit
angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv
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bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 <313 ff.> ). Die
Unverhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch
den Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern veranstalteten
Wetten, deren Anbieten in Bayern nach der im Urteil vom 28. März 2006 zugrunde
gelegten fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen wurde (vgl.
BVerfGE 115, 276 <300>). Denn auch der Ausschluss der Vermittlung anderer als
vom Freistaat Bayern veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das
Monopol rechtlich und faktisch insbesondere am - legitimen - Ziel der
Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316> ), woran es seinerzeit fehlte.
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits geklärt, dass sich in Anbetracht der
verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006 eine
allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht als
rechtmäßig erweisen kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, S. 301 <303>).
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB gestützte Durchsuchungsanordnung. Die
seinerzeitige Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses privater
Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten führt nach
ganz
überwiegender
Auffassung einschließlich der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des Urteils
des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 kein staatlicher Strafanspruch
gegen private Vermittler von Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil
vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006, S. 3588 <3589>; Hans. OLG
Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295 <299>;
BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -, NJW 2007, S. 3078 <3079 ff.>;
BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008, S. 115 <118>; Krehl,
in: LK-StGB, 12. Aufl. 2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457 <458>;
Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 <58>; Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 <366>;
Siara, ZfWG 2007, S. 1 <5>; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008 Anm. 3; a.A. Meyer, JR
2004, S. 447 <452>; Bethge, ZfWG 2007, S. 169 <179>; Mosbacher, NJW 2006,
S. 3529 <3533>; Beckemper/Janz, ZIS 2008, S. 31 <37 ff.>).
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs ist von Verfassungs wegen geboten.
Eine Strafbewehrung der Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit
vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 würde
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infolge der seinerzeitigen Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der
ausländischen
privaten Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen. Jedenfalls die Anwendung
von § 284 StGB ist insoweit mit der Verfassung unvereinbar.
3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen,
kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche Rechte verletzt
wurden.
V.
Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2
BVerfGG, die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a Abs. 2, Abs. 3
BVerfGG.
Osterloh
Mellinghoff
Gerhardt