Urteil des BGH vom 11.04.2013

BGH: schiedsstelle, geistige schöpfung, wirtschaftliches interesse, fernsehen, urheberrecht, verwertungsgesellschaft, fernsehprogramm, weitersenderecht, auskunftserteilung, orange

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 153/11

Verkündet am:

11. April 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Juli 2011 (14 U 1070/06)

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der

Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehpro-

gramm

„Sat.1“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2

ab dem 5. Oktober 2005 war, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internetsei-

„www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Per-

sönlichen Videorecorder

“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.

Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehpro-

grammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen

und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Zu je-

dem Zeitpunkt des Verfahrens haben mindestens 100 Kunden Vervielfältigun-

gen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhal-

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ten. Die Klägerin hat mit ihrer Streithelferin, der VG Media, den

„Wahrneh-

mungsvertrag Fernsehen

“ geschlossen. Die in Rede stehenden Rechte sind

nach dem Vorbringen der Streithelferin für die Zeit ab Februar 2011 auf die Klä-

gerin zurückübertragen worden.

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 - soweit für das

Revisionsverfahren noch von Bedeutung - eine Verletzung des ihr als Sendeun-

ternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87

Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Vernichtung der Auf-

nahmen, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in An-

spruch.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat den Be-

klagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,

1. das Fernsehprogramm

„Sat.1“ der Klägerin oder Teile davon zu speichern

und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden und/oder Dritten öffentlich

zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-

Streamings oder des Uploads zu übermitteln, und/oder für Dritte zu vervielfäl-

tigen, insbesondere wie unter

„www.shift.tv“ mit Stand vom 17. Oktober 2005

angeboten;

2. das Fernsehprogramm

„Sat.1“ der Klägerin oder Teile davon zum Vervielfäl-

tigen und/oder Speichern und/oder zur öffentlichen Zugänglichmachung be-

reitzustellen;

3. das Angebot

„Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „Sat.1“ Dritten zur Einbin-

dung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu lizenzieren.

Ferner hat das Landgericht den Anträgen auf Vernichtung der Aufnah-

men, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung stattgege-

ben.

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden, CR

2007, 458). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil

aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

- 4 -

Berufungsgericht

zurückverwiesen

(BGH,

Urteil

vom

22. April

2009

- I ZR 215/06, ZUM-RD 2009, 508). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren

hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der

weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu ge-

fasst. Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,

1. das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm

„Sat.1“

oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie unter

„www.shift.tv“ (Stand:17. Oktober 2005) angeboten;

2. das Angebot

„Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „Sat.1“ Dritten

zur Einbindung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu li-

zenzieren.

Darüber hinaus hat es den Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen,

Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung stattgegeben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin und ihre Streithelferin beantragen, verfolgen die Beklagten ihren An-

trag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat - nach Einholung eines Sachverständigen-

gutachtens - angenommen, das Angebot

„Shift.TV“ der Beklagten verletze nicht

das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzu-

nehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funk-

sendungen öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf

die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und den hierauf

bezogenen Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung der Scha-

densersatzpflicht und Auskunftserteilung habe jedoch wegen Verletzung des

Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen.

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B. Die Revision der Beklagten hat Erfolg (dazu I). Sie führt zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht (dazu II).

I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Annahme des Berufungsge-

richts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Sen-

deunternehmen, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1,

§ 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), widerrechtlich verletzt, hält den Angriffen der Re-

vision nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass die Klägerin auch dann berechtigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unter-

lassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersende-

rechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer Funksendun-

gen an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem

„Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ der VG Media zur Wahrnehmung übertra-

gen haben sollte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an,

ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrneh-

mungsvertrag erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist

in jedem Fall - entgegen der Ansicht der Revision - sowohl für die Zeit des Be-

stehens dieses Wahrnehmungsvertrages (dazu a) als auch für die Zeit nach der

angeblichen Rückübertragung der Rechte auf die Klägerin (dazu b) aktivlegiti-

miert.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Zeit des

Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen

Wahrnehmungsvertrages aktivlegitimiert gewesen. Der Wahrnehmungsvertrag

habe nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersende-

rechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte

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für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch

den Wahrnehmungsvertrag die ausschließlichen Nutzungsrechte vielmehr le-

diglich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der

Übertragungszweckgedanke. Die Klägerin könne eine Verletzung des Weiter-

senderechts geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes

schutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin

an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrneh-

mung der Weitersenderechte erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten

Einwände der Revision greifen nicht durch.

aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von § 1 Ziff. 1

des Wahrnehmungsvertrages, wonach der VG Media das Weitersenderecht als

Treuhänderin zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen werde, und die

damit inhaltlich übereinstimmende Bestimmung von § 2 Nr. 1 der Satzung der

VG Media, wonach Gegenstand der Gesellschaft die treuhänderische Wahr-

nehmung der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte sei, könnten aus

Sicht eines objektiven Dritten nur dahin verstanden werden, dass das Weiter-

senderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollständig auf die

VG Media übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages

nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei an-

genommen, da

ss der im „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ verwandte Begriff

„Rechtsübertragung“ - auch aus Sicht eines objektiven Dritten - nicht die (trans-

lative) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher

Nutzungsrechten bezeichnet.

Vorbild aller Wahrnehmungsverträge ist der Wahrnehmungsvertrag der

GEMA als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der Zeit vor In-

krafttreten des Urheberrechtsgesetzes. Zu jener Zeit konnte das Urheberrecht

noch übertragen werden (vgl. § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG). Aus die-

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sem Grund ist im Wahrnehmungsvertrag der GEMA von einer Übertragung der

Urheberrechte die Rede. Der Wortlaut dieses Wahrnehmungsvertrages ist un-

verändert geblieben, obwohl das Urheberrecht - von hier nicht in Rede stehen-

den Ausnahmen abgesehen - nicht mehr übertragen werden kann, sondern an

ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. §§ 29, 31 UrhG).

Die Wahrnehmungsverträge jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich

den Sprachgebrauch des Wahrnehmungsvertrags der GEMA zu Eigen ge-

macht. Aus der objektiven Sicht eines informierten Dritten ist danach klar, dass

mit der „Übertragung der Urheberrechte“ im Sinne der Wahrnehmungsverträge

die „Einräumung von Nutzungsrechten am Urheberrecht“ im Sinne des Urhe-

berrechtsgesetzes gemeint ist.

Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die

allerdings - anders als das Urheberrecht - nach wie vor übertragen werden kön-

nen (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunter-

nehmens § 87 Abs. 3 Satz 1 UrhG, für Nutzungsrechte § 34 UrhG). Es kann

aus der objektiven Sicht eines Dritten nicht angenommen werden, dass der

Wortlaut der Wahrnehmungsverträge in unterschiedlichem Sinne zu verstehen

ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesellschaft ein Urhe-

ber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass

auch der hier in Rede stehende „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ mit der

„Rechtsübertragung“ die „Rechtseinräumung“ meint, ergibt sich zudem, wie das

Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus § 2 des Wahrnehmungsver-

trages, wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung

„eingeräumten“ Rechte im eigenen Namen ausübt.

bb) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom Berufungsge-

richt angeführte Übertragungszweckgedanke sei nicht anwendbar, weil es im

Streitfall - anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsent-

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scheidungen „Mambo No. 5“ (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06,

GRUR 2009, 939 = WRP

2009, 1008) und „Nutzung von Musik für Werbezwe-

cke“ (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 226/06, GRUR 2010, 62 = WRP

2010, 120) - nicht um das Urheberrecht und das enge geistige Band zwischen

Werk und Urheber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlich das Leis-

tungsschutzrecht des Sendeunternehmens und die organisatorisch-wirtschaft-

liche Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von Funksendungen gehe.

Entgegen der Ansicht der Revision gilt der Übertragungszweckgedanke

auch für die Einräumung von Leistungsschutzrechten. Für Rechtseinräumungen

durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus § 87 Abs. 2 Satz 3 UrhG,

wonach - unter anderem - die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG entsprechend

gilt, die den Übertragungszweckgedanken zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz,

dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck

erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und

Urheber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am Er-

trag aus der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird.

Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem

Dritten eingeräumte Recht - wie hier das Leistungsschutzrecht des Sendeun-

ternehmens - eine organisatorisch-wirtschaftliche Leistung schützt.

Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen,

dass der Übertragungszweckgedanke auch für die Auslegung von Wahrneh-

mungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften gilt (BGH, GRUR 2010, 62

Rn. 16 - Nutzung von Musik für Werbezwecke). Der Zweck eines solchen

Wahrnehmungsvertrages besteht darin, der Verwertungsgesellschaft die Rech-

te zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrneh-

mung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom

14. Oktober 1999 - I ZR 117/97, BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala). Zur Er-

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reichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrech-

te zu übertragen; ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließlicher

Nutzungsrechte.

cc) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Rechtsprechung,

wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließli-

cher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich verschiedenen

Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar.

Das Urheberrecht schütze die persönliche geistige Schöpfung, das Leistungs-

schutzrecht hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des Sen-

deunternehmens.

Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsinhaber, der einem Drit-

ten - wie hier einer Verwertungsgesellschaft - ausschließliche Nutzungsrechte

eingeräumt hat, neben dem Dritten berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen

Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges

Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat. Entgegen der

Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung für

Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges

Interesse an der Geltendmachung von Ansprüchen aus Rechtsverletzungen,

wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vor-

teile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die

Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zwar von

derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht

zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materiel-

len Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klage-

rechts nicht an. Eine unterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urhe-

bers einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann allen-

falls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Inter-

- 10 -

essen des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber BGH, Urteil vom

17. Juni 1992 - I ZR 182/90, BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier aber

nicht der Fall.

dd) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin

könne kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nachweisen, da sie an den

Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der Weitersenderechte nur

mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei.

Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der An-

sprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich

eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung sei-

nes Rechts vorbehalten hat (BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier der Fall.

Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung

der Weitersenderechte nach § 7 Satz 1 UrhWG zu beteiligen. Es spielt keine

Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin - wie die Revision geltend

macht - nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. Entschei-

dend ist, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre

der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt

und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden.

ee) Die Revision macht daher auch vergeblich geltend, der Annahme ei-

ner Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst ne-

ben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf Unterlassung, Aus-

kunft und Schadensersatz gegen die Beklagten durchsetzen könnte. Entgegen

der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten

nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen je-

weils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind.

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ff) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eige-

nes schutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst

geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin

maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik habe nehmen können und es

sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im

Wahrnehmungsvertrag übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in

diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und

die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen be-

rechtigt sind.

b) Die Revision ist der Ansicht, der mit der Klage erhobene Unterlas-

sungsanspruch sei für den Zeitraum nach der angeblichen Rückübertragung

der Rechte auf die Klägerin im Februar 2011 unbegründet, weil weder eine

Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Im Zeitraum bis

zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages sei allein die Streithelferin an-

spruchsberechtigt gewesen, so dass im Verhältnis zur Klägerin keine Verlet-

zungshandlung vorliege und eine Wiederholungsgefahr ausscheide. Für den

Zeitraum nach Beendigung des Wahrnehmungsvertrages gebe es keinen An-

haltspunkt dafür, dass die Beklagten, die ihr Internetangebot in Bezug auf Sen-

dungen der Klägerin im Februar 2007 eingestellt und sich um die Einräumung

einer Lizenz für das Weitersenderecht bemüht hätten, Verletzungshandlungen

begehen könnten.

Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil im

Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages entgegen der An-

sicht der Revision - wie ausgeführt - jedenfalls nicht nur die Streithelferin, son-

dern zumindest auch die Klägerin anspruchsberechtigt war und daher auch im

Verhältnis zur Klägerin Verletzungshandlungen vorliegen, die eine Wiederho-

lungsgefahr begründen.

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2. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die

Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt hat, ihre Funksendungen weiter-

zusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).

a) Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt

voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehr-

zahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (BGH, ZUM-RD

2009, 508 Rn. 32; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 32 - Internet-Videorecorder I;

BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/07, GRUR 2010, 530 Rn. 17 =

WRP 2010, 784 - Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeit-

gleich mit dem Empfang erfolgen (BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 29 f.; GRUR

2009, 845 Rn. 29 f. - Internet-Videorecorder I) und in ihrer Bedeutung als Werk-

nutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen ent-

sprechen (vgl. BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 31 f.; GRUR 2009, 845 Rn. 31 f.

- Internet-Videorecorder I).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraus-

setzungen erfüllt. Die Beklagte zu 1 empfängt die Sendesignale der Funksen-

dungen mit Satelliten-Antennen und leitet sie zeitgleich an Online-Videorecor-

der weiter, die dem Bereich der Kunden als Hersteller der vollautomatischen

Aufzeichnung zuzuordnen sind. Da sie ihren Kunden mit den

„Persönlichen Vi-

deorecordern

“ darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung

stellt, ist ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom

Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wieder-

gabe vergleichbar (vgl. BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 33; GRUR 2009, 845

Rn. 33 - Internet-Videorecorder I).

Die Beklagte zu 1 hat Funksendungen der Klägerin auch einer Mehrzahl

von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist

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zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl

im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden können. Das übermittelte Sendesignal

der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig

von mindestens 100 Nutzern des Angebots

„Shift.TV“, die nicht durch persönli-

che Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufge-

zeichnet werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass damit

eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sen-

dung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu welchem Zeitpunkt die

Empfänger die bestellte Sendung wahrnehmen können, ist ohne Belang (BGH,

ZUM-RD 2009, 508 Rn. 35; GRUR 2009, 845 Rn. 35 - Internet-Videorecorder I,

mwN).

c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den Vorla-

gebeschluss des Senats in der Sache

„Breitbandkabel“ (Beschluss vom

16. August 2012 - I ZR 44/10, GRUR 2012, 1136 = WRP 2012, 1402) fraglich,

ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der

Richtlinie 2001/29/EG vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des

Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG) betrof-

fen sei. Im Streitfall ist - anders als in der Sache

„Breitbandkabel“ - weder vom

Berufungsgericht festgestellt noch von den Beklagten vorgetragen worden,

dass die Beklagte zu 1 die Funksendungen der Klägerin ausschließlich an

Empfänger über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin

aufhalten und die Sendungen dort auch drahtlos empfangen können. Die Kun-

den der Beklagten können die auf ihren Internet-Videorecordern gespeicherten

Sendungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts viel-

mehr jederzeit über das Internet - und damit von Orten und zu Zeiten ihrer

Wahl - ansehen oder herunterladen. Die in der Sache

„Breitbandkabel“ aufge-

worfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht.

- 14 -

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Geltendmachung des Un-

terlassungsanspruchs stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242

BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem

Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die alsbald wieder zurückzuge-

währen sei (

„dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“), greife nicht durch.

Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommener

Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende

Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm einen Patenlizenzvertrag zu nicht dis-

kriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen (BGH, Ur-

teil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29 - Orange-Book-

Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht zu entscheiden, ob die

Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach § 87 Abs. 5 UrhG

bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe nach § 14 Abs. 1

Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen.

Vor Anrufung der Schiedsstelle, könne den Beklagten keine Befugnis zur Ka-

belweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG zuerkannt werden. Gegen diese Beur-

teilung richtet sich die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltend-

machung des Zwangslizenzeinwands vorliegen (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29

- Orange-Book-Standard) und die Beklagte zu 1 als Kabelunternehmen gegen

die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus § 87 Abs. 5 UrhG auf

Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen

Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz aus-

zugehen.

b) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen,

dass die Frage der (gegenseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens

- 15 -

und eines Sendeunternehmens aus § 87 Abs. 5 UrhG zum Abschluss eines

Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von

§ 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG auch dann zunächst von der Schiedsstel-

le zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen

einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird. Zweck der

vorrangigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere

Sachkunde der Schiedsstelle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten.

Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die

Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenver-

fahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom K

läger „im Wege der

Klage“, sondern von den Beklagten im Wege der Einrede geltend gemacht wird,

ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des § 16 Abs. 1

UrhWG, dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird.

c) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens

rechtfertigt jedoch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht

den Ausschluss des Zwangslizenzeinwands. Das Berufungsgericht hat nicht be-

rücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorliegen der Vorausset-

zungen des Zwangslizenzeinwands in entsprechender Anwendung des § 16

Abs. 2 Satz 2 UrhWG auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der

Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den

Rechtsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermögli-

chen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die Anwend-

barkeit oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst

im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Streits über die Verpflichtung zum Ab-

schluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entspre-

chend anzuwenden. Der potentielle (Zwangs-)Lizenznehmer - im Streitfall die

Beklagte zu 1 - kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufen-

den Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den

- 16 -

Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend,

dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des Schieds-

stellenverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu

werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht.

Er muss deshalb den Zwangslizenzeinwand erheben können.

II. Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzu-

heben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im

Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist

der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Beklag-

ten berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es - gegebe-

nenfalls - das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schieds-

stelle zu ermöglichen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 UrhWG) und der

Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Beklagte zu 1 einen An-

spruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersen-

dung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erfor-

derlichen Nutzungsrechts hat (§ 11 Abs. 1 UrhWG, § 87 Abs. 5 UrhG). Die Be-

klagten sind im Streitfall - in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat

des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung

„Orange-Book-Standard“ aufge-

stellten Grundsätze (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29) - nur unter zwei Vorausset-

zungen berechtigt, den Zwangslizenzeinwand zu erheben:

a) Zum einen muss die Beklagte zu 1 dem Inhaber des zur Weitersen-

dung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erfor-

derlichen Nutzungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertra-

ges über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der

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Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl.

BGHZ 180, 312 Rn. 30 bis 32 - Orange-Book-Standard).

Ob in der Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und der VG

Media geschlossenen „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ die Klägerin oder

die VG Media Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich

bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag

erfasste Nutzungsart (dann war die VG Media Rechtsinhaber) oder um eine da-

von nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber)

handelt.

Falls die VG Media Rechtsinhaberin war, war sie als Verwertungsgesell-

schaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, der Beklagten zu 1 auf Verlangen

das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die

Klägerin Rechtsinhaberin war, war sie als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 5

Satz 1 Halbsatz 1 UrhG verpflichtet, mit der Beklagten zu 1 als Kabelunterneh-

men einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen

Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabel-

weitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG handelte und kein die

Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. Un-

ter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des

„Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ zur Einräumung des Nutzungsrechts ver-

pflichtet.

b) Zum anderen muss die Beklagte zu 1, da sie den Gegenstand des

Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angenom-

men hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenz-

vertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. BGHZ

180, 312 Rn. 33 bis 36 - Orange-Book-Standard). Dies bedeutet insbesondere,

- 18 -

dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Rechts-

inhaber zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die Li-

zenzgebühren nach § 372 Satz 1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rück-

nahme hinterlegt.

Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der Beklagten

auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu 1 habe sich bereits vor Anhängig-

keit des vorliegenden Rechtsstreits bei der VG Media um den Erwerb des Wei-

tersenderechts bemüht und nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom

22. April 2009 erneut bei der VG Media um die Einräumung des Weiter-

senderechts nachgesucht und - als eine Rechtseinräumung nicht erfolgt sei -

vorsorglich zugunsten der VG Media die sich aus dem Tarif

„Hörfunk und Fern-

sehen - digital

“ jeweils ergebenden Beträge hinterlegt; die Beklagte zu 1 habe

darüber hinaus auch die Klägerin mit Datum vom 18. Oktober 2012 zur Einräu-

mung der Rechte aufgefordert und sodann die hierfür angefallenen Vergütun-

gen hinterlegt.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als

Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach § 242

BGB begründet. Die Beklagte zu 1 habe schuldhaft gehandelt, weil sie sich er-

kennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem

sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtli-

chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. Der Beklagte

zu 2 sei für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die

zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu ertei-

len.

Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht

für die Zeit vor der Zustellung des ersten Revisionsurteils am 19. Juni 2009 be-

- 19 -

gründet. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens

der Beklagten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil ge-

stützt. Diese Feststellungen hätten sich aber nur auf den seinerzeit von den

Vorinstanzen zuerkannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Scha-

densersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts und

nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsanspruch zur

Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des

Weitersenderechts bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landge-

richt als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des

Angebots

„Shift.TV“ hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts untersagt hätten

und das Landgericht in dem Parallelverfahren

„Save.TV“ - vom Berufungsge-

richt dort in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet - sogar ausdrücklich

festgestellt habe, dass keine Verletzung des Weitersenderechts vorliege, könne

nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende

Weitersenderecht vorsätzlich verletzt hätten. Dabei sei auch zu berücksichtigen,

dass die Vervielfältigung eine tatsächlich andere Handlung betreffe als die Wei-

tersendung und es damit nicht lediglich um eine rechtliche Neubewertung der-

selben Handlung gehe.

Damit können die Beklagten keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des

Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das

Angebot des Internet-Videorecorders durch die Beklagten das Leistungsschutz-

recht der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat

und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das

Recht des öffentlichen Zugänglichmachens oder das Weitersenderecht ein-

greift.

3. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der

zuerkannte Auskunftsanspruch in der Sache zu weit geht. Die Revision macht

- 20 -

geltend, die danach von den Beklagten zu machenden Angaben hätten im Hin-

blick auf die Verletzung des Weitersenderechts keine Relevanz. Keine dieser

Angaben sei erforderlich, um den möglichen Schadensersatzanspruch der Klä-

gerin vorzubereiten. Für die Berechnung des Schadensersatzes komme es auf

die konkrete Verletzungshandlung an. Diese liege aber allein in der Weitersen-

dung durch die Beklagte. Wenn aber das Vervielfältigungsrecht und das Recht

der öffentlichen Zugänglichmachung nicht verletzt seien, bestehe insbesondere

kein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anzahl der Vervielfältigungsstücke und

der Anzahl der Abrufe.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Koch

Löffler

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4371/05 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 12.07.2011 - 14 U 1070/06 -