Urteil des BGH vom 27.06.2005

II ZR 218/05 Verkündet

am:

25. September 2006

Boppel

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 705; GBO § 47; ZPO § 736

Sind im Grundbuch die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

mit dem Zusatz "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" als Eigentümer einge-

tragen, so ist die Gesellschaft Eigentümerin des Grundstücks. Auf die Frage, ob

die Gesellschaft auch selbst in das Grundbuch eingetragen werden könnte,

kommt es dabei nicht an.

BGH, Urteil vom 25. September 2006 - II ZR 218/05 - Kammergericht

- LG Berlin

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Der II.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 25.

September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivil-

senats des Kammergerichts vom 27. Juni 2005 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts, schloss am 27. Juli/9. August 1995 zur Fi-

nanzierung des von ihr betriebenen Bauvorhabens K. straße 11 in B.

einen Darlehensvertrag mit der beklagten Bank. Dabei wurde sie von ihren

Gründungsgesellschaftern P. und Z. vertreten. Mit notariell beurkun-

deter Erklärung vom 13. August 1996 bestellten P. und Z. als damali-

ge Eigentümer des Grundstücks K. straße 11 zugunsten der Beklagten an

vier noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten eine Gesamtgrundschuld

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über 728.300,00 DM und unterwarfen sich und den jeweiligen Eigentümer der

sofortigen Zwangsvollstreckung in die Liegenschaft.

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Zu der Auszahlung des Darlehens kam es nicht, weil die Beklagte auf ei-

ner gesamtschuldnerischen Mithaftung aller Gesellschafter in voller Höhe - wie

in dem Darlehensvertrag vorgesehen - bestand, während die Gesellschafter

nach dem Gesellschaftsvertrag nur zur anteiligen Haftung verpflichtet waren

und eine weitergehende Haftungsübernahme ablehnten. Die Beklagte macht

deshalb einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Bereitstellungszin-

sen und Nichtabnahmeentschädigung i.H.v. 72.878,57 € geltend und will wegen

dieses Anspruchs die Zwangsvollstreckung in die von der Grundschuld erfass-

ten Miteigentumsanteile an dem Grundstück betreiben. Dagegen wendet sich

die Klägerin mit der Vollstreckungsabwehrklage. Hilfsweise hat sie beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde wegen Unwirksamkeit der

Vollstreckungsunterwerfung für unzulässig zu erklären.

Weiter begehrt die Klägerin Freistellung von Ansprüchen der H.

AG (im Folgenden: H. ) auf Zahlung von Bereitstellungszinsen

und Nichtabnahmeentschädigung i.H.v. zuletzt noch 21.115,75 €. Dem liegt

zugrunde, dass die Gesellschafter der Klägerin wegen der Weigerung der Be-

klagten, das vereinbarte Darlehen auszuzahlen, einen neuen Darlehensvertrag

mit der H. geschlossen haben, der aber nach dem Vortrag der Klägerin nicht

durchgeführt werden konnte, weil sich die Beklagte weigert, auf die Rechte aus

der - erstrangigen - Grundschuld zu verzichten.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat

sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelas-

sene Revision der Klägerin.

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Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. 1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Vollstreckungsabwehr-

klage ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, weil sich die von der Beklagten

betriebene Zwangsvollstreckung nicht gegen die Klägerin richte. Dabei könne

offen bleiben, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) grundbuchfähig

sei. Denn in den Grundbüchern seien als Wohnungseigentümer die Gesell-

schafter der Klägerin eingetragen. Jedenfalls deswegen sei nicht die Klägerin

selbst Eigentümerin und damit Vollstreckungsschuldnerin.

2. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin Eigen-

tümerin des von der Vollstreckung betroffenen Grundstücks.

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Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO (i.V.m. § 794 Abs. 1

Nr. 5 und Abs. 2, § 795 ZPO) ist von "dem Schuldner" zu erheben (BAG

NJW 1964, 687, 689). Das ist derjenige, gegen den sich die Zwangsvollstre-

ckung richtet, der also in dem für vollstreckbar erklärten Titel oder in der gegen

den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel aufgeführt ist (Münch-

KommZPO/K. Schmidt, 2. Aufl. § 767 Rdn. 44). Erklärt - wie hier - der Eigentü-

mer eines Grundstücks in einer notariellen Urkunde, dass er sich und den je-

weiligen künftigen Eigentümer wegen des Anspruchs auf Zahlung aus dem

Grundstück (§§ 1191 f., 1147 BGB) der Zwangsvollstreckung in das Grundstück

unterwerfe, so ist er oder der zum Zeitpunkt des Vollstreckungsbeginns im

Grundbuch eingetragene (Nachfolge-)Eigentümer Vollstreckungsschuldner. Das

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gleiche gilt bei einer Zwangsvollstreckung in einen in einem Wohnungsgrund-

buch eingetragenen Miteigentumsanteil.

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Als Wohnungseigentümer sind in den Wohnungsgrundbüchern betref-

fend der mit der Grundschuld belasteten Miteigentumsanteile mittlerweile die 22

derzeitigen Gesellschafter der Klägerin mit dem Zusatz "als Gesellschafter bür-

gerlichen Rechts" eingetragen. Diese Eintragung entspricht der Regelung des

§ 47 Alt. 2 GBO. Ob nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die

Senatsentscheidung BGHZ 146, 341 auch die Gesellschaft selbst als Eigentü-

merin in das Grundbuch eingetragen werden kann, ist streitig (siehe statt aller

Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330), bedarf hier aber keiner Entscheidung. Klar ist

nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls, dass

materiell-rechtlich das Eigentum an einer zum Gesellschaftsvermögen gehö-

renden Liegenschaft nicht den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft selbst

zusteht (BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - V ZB 158/05, ZIP 2006, 1318 Tz. 11;

OVG Nordrhein-Westfalen, DB 2002, 1545; Wiedemann GesR II § 7 III 2 a). Ob

dafür - wie im Schrifttum vorgeschlagen - ein bestimmter Organisationsgrad

erforderlich ist (so MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 306; K. Schmidt,

NJW 2001, 993, 1001 f.; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 290 f., 298 f.), kann of-

fen bleiben. Die Klägerin erfüllt jedenfalls diese Voraussetzung.

Wenn dann im Grundbuch die einzelnen Gesellschafter mit dem Zusatz

"als GbR" eingetragen sind, wird damit für den Rechtsverkehr - unabhängig von

der Frage, ob auch die GbR selbst eingetragen werden könnte - unzweifelhaft

zum Ausdruck gebracht, dass Eigentümerin der Liegenschaft die GbR ist

(ebenso schon Flume, ZHR 136 [1972], 177, 195). Ansonsten müsste es eine

Form des Gesamthandseigentums neben dem Gesellschaftsvermögen geben,

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oder die Gesellschafter müssten Bruchteilseigentümer sein. Beides kommt nicht

ernsthaft in Betracht.

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II. Auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, ein Anspruch der

Klägerin auf Freistellung von den Zahlungspflichten gegenüber der H. schei-

de schon deshalb aus, weil der Darlehensvertrag mit dieser Bank nicht von der

Klägerin, sondern von deren Gesellschaftern geschlossen worden sei, so dass

die Klägerin daraus nicht verpflichtet sei, kann nicht gefolgt werden.

Das Berufungsgericht hat dabei unterstellt, dass die Beklagte verpflichtet

war, die Rechte aus der Grundschuld an die von der Klägerin bezeichnete Bank

abzutreten, und dass sie mit dieser Pflicht in Verzug gekommen ist. Damit ist

sie der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zum Ersatz des Verzöge-

rungsschadens verpflichtet. Nach dem - für das Revisionsverfahren als richtig

zu unterstellenden - Vortrag der Klägerin sind die von der H. geltend gemach-

ten Ansprüche auf Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung

durch den Verzug der Beklagten verursacht worden. Entscheidend ist damit, ob

sich die Ansprüche der H. gegen die Klägerin richten und damit einen Scha-

den der Klägerin darstellen.

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Das ist der Fall. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist zwischen

dieser Bank und der Klägerin zustande gekommen. Die Gesellschafter der Klä-

gerin haben den Vertrag mit dem Zusatz "zusammen in GbR K. str. 11"

geschlossen. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, dass sie in ihrer ge-

samthänderischen Verbindung als GbR berechtigt und verpflichtet werden woll-

ten. Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die neuere Senats-

rechtsprechung ist damit die GbR selbst berechtigt und verpflichtet. Dem steht

- anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass unter Nr. 2.1.8

und 4.1. des Darlehensvertrages "jeder einzelne Darlehensnehmer" in Bezug

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auf den seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Teil der Darlehenssumme

die persönliche Haftung übernommen hat. Damit ist lediglich klargestellt, dass

die Gesellschafter - entgegen § 128 HGB - nicht unbeschränkt haften (siehe

dazu BGHZ 142, 315, 318 ff.; 150, 1).

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III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-

mit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

1. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die

Grundschuld, aus der die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, durch Ei-

nigung der damaligen Grundstückseigentümer Z. und P. mit der Be-

klagten und Eintragung in die anschließend gebildeten Wohnungsgrundbücher

gemäß § 873 Abs. 1 BGB wirksam bestellt worden.

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2. Damit kommt es für den Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage darauf

an, ob den Rechten der Beklagten aus der Grundschuld der Einwand der unge-

rechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB entgegensteht,

weil der Darlehensvertrag - wie das Landgericht angenommen hat - unwirksam

ist.

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Das Landgericht hat gemeint, die Gesellschafter Z. und P. sei-

en aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht berechtigt gewesen, die Mitge-

sellschafter einer unbeschränkten Haftung für die Darlehensverbindlichkeit zu

unterwerfen, wie es in dem Darlehensvertrag geschehen sei, und deshalb sei

der Darlehensvertrag - da die Mitgesellschafter die Genehmigung verweigert

hätten - unwirksam.

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a) Daran ist richtig, dass die Gesellschafter der Klägerin nicht schon ana-

log § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt haften - so dass es

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auf den Umfang der Vollmacht nicht ankäme. Aus Gründen des Vertrauens-

schutzes hat der Senat angenommen, dass sich die Anleger bereits existieren-

der Immobilienfonds für die von ihnen vor der Rechtsprechungsänderung zu der

Haftung der GbR-Gesellschafter durch die Urteile vom 27. September 1999 und

29. Januar 2001 (BGHZ 142, 315; 146, 341) abgeschlossenen Verträge unter

den bis zur Aufgabe der früher gegenteiligen Rechtsprechung maßgebenden

Voraussetzungen (Sen.Urt. v. 12. Mai 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716

m.w.Nachw.) auf die in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbe-

schränkung berufen dürfen (BGHZ 150, 1, 5). Davon ist auch hier nach

den bisherigen Feststellungen auszugehen.

b) Das Berufungsgericht wird aber durch Auslegung des Darlehensver-

trages zu klären haben, ob die Mitgesellschafter tatsächlich zu einer unbe-

schränkten Haftung verpflichtet werden sollten, obwohl nach dem Wortlaut des

Vertrages die Annahme näher liegt, es solle sich nur um eine Auszahlungsvor-

aussetzung handeln. Wenn aufgrund der Vertragsauslegung eine solche Pflicht

anzunehmen und damit die entsprechende Klausel mangels einer darauf ge-

richteten Vollmacht der geschäftsführenden Gesellschafter und mangels Ge-

nehmigung der Mitgesellschafter unwirksam sein sollte, ist weiter zu prüfen, ob

diese Teilunwirksamkeit gemäß § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten

Vertrages führt. Nur dann steht den Rechten der Beklagten aus der Grund-

schuld die Bereicherungseinrede entgegen.

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3. Sollte danach die Beklagte aus § 812 BGB verpflichtet sein, die Rech-

te aus der Grundschuld an die von der Klägerin benannte Bank abzutreten,

kommt eine Haftung der Beklagten wegen Verzugs im Hinblick auf die Ansprü-

che der H. auf Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung in Be-

tracht. Dazu muss geklärt werden, ob die H. - wie die Klägerin behauptet -

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das von ihr zu gewährende Darlehen nur deshalb nicht ausgezahlt hat, weil die

Klägerin wegen der Weigerung der Beklagten keine erstrangige Grundschuld

bereitstellen konnte, oder ob das - wie die Beklagte geltend macht - auf einem

davon unabhängigen Wunsch der Klägerin beruhte und somit nicht Folge des

Verzugs der Beklagten war.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 305/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 27.06.2005 - 20 U 109/04 -