Urteil des BGH vom 13.04.2010

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5 StR 428/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 13. April 2010

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Ap-

ril 2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Prof. Dr. König,

Richter Bellay

als

beisitzende

Richter,

Staatsanwältin

als

Vertreterin

der

Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin D. ,

Rechtsanwalt R.

als

Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 13. März 2009 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirt-

schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Dem Freispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. Dem

Angeklagten wird vorgeworfen, als sogenannter „Director“ der TV S.

Limited (im Folgenden: „Limited“), einer Gesellschaft nach dem Recht der

British Virgin Islands, am 12. November 2007 von seinem Wohnsitz in Ham-

burg aus im Wege des Onlinebankings eine Überweisung von einem Konto

der Gesellschaft zu seinen Gunsten vorgenommen zu haben, ohne dazu be-

rechtigt gewesen zu sein.

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II.

Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen

und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte, ein studierter Ingenieur und gelernter Groß- und

Außenhandelskaufmann, und der Zeuge T. kamen im Laufe des

Jahres 2002 überein, hochwertige Unterhaltungselektronik des dänischen

Herstellers Bang & Olufsen (im Folgenden „B&O“) aus Deutschland nach

Russland und in andere Nachfolgestaaten der früheren Sowjetunion unter

Umgehung dortiger Einfuhr-, Umsatz- sowie Ertragssteuern zu exportieren

(UA S. 9, 16). Zur Umsetzung dieses Tatplans und zur Verschleierung der

tatsächlichen Unternehmensstrukturen gründeten sie mit Hilfe eines in Bel-

gien ansässigen Agenten die Limited mit Sitz in Tortola nach dem Recht der

British Virgin Islands. Die Gesellschaft „besaß umfangreiche Statuten mit

zahlreichen Klauseln“ und wurde in das dortige Handelsregister eingetragen.

Der Angeklagte und T. waren jedenfalls seit August 2003 zu glei-

chen Anteilen deren Gesellschafter und „Directors“ (UA S. 15). Die Limited

war von Beginn an Vertragspartner von B&O. Über ihre von der Da.

Bank in Kopenhagen und Hamburg geführten Konten wurden die Geschäfte

jeweils abgewickelt. Der Angeklagte bestellte regelmäßig die Ware über das

Internet bei B&O und kontrollierte ihren Versand nach Hamburg sowie den

anschließenden Export insbesondere nach Russland (UA S. 19).

2. Eine weitere vom Angeklagten und T. gehaltene Gesell-

schaft betrieb den Verkauf in Russland (UA S. 22). Von deren Umsätzen

wurden in der Folgezeit nur etwa 40 % verbucht. Die darüber hinausgehen-

den erheblichen „Schwarzeinnahmen“ wurden „in bar gesammelt“ und in

Plastiktüten in angemieteten Bankschließfächern in Moskau verwahrt. Diese

Beträge, die sich im Jahre 2007 auf 10 Mio. € beliefen, sollten später unter

den „gleichberechtigten Partnern“ (UA S. 20, 79) aufgeteilt werden.

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3. Im Jahre 2007 kam es zwischen dem Angeklagten und T.

zu einem Zerwürfnis. Letzterer hatte in den vorangegangenen Mo-

naten dem Angeklagten die Kontrolle über die gemeinsam „erwirtschafteten“

Einnahmen namentlich durch Änderung der Verkaufsorganisation und Neu-

besetzung wichtiger Positionen mit Mitarbeitern seines Vertrauens erschwert

(UA S. 28/29).

Im Sommer 2007 begann T. damit, Bargelder in Höhe von

mehreren Millionen Euro aus den „gemeinsamen Töpfen des Firmenkon-

struktes“ (UA S. 30) für eigene Zwecke zu verwenden, ohne den Angeklag-

ten zu informieren. Nachdem der Angeklagte von Dritten in Kenntnis gesetzt

worden war und T. ihn vergeblich aufgefordert hatte, gegen Zah-

lung von 500.000 € aus dem „Unternehmen“ auszuscheiden, entschloss er

sich, Transaktionen zu seinen Gunsten von den Konten der Limited bei der

Da. Bank vorzunehmen. So überwies er am 12. November 2007 von

Hamburg aus insgesamt etwa 1,8 Mio. € von den Konten der Limited auf sei-

ne privaten Konten in Österreich. Weitere angewiesene Beträge konnten am

Folgetag auf Intervention T. s zurückgebucht werden.

4. Die Strafkammer vermochte sich nicht von einer Vermögensbetreu-

ungspflicht des Angeklagten gegenüber der Limited zu überzeugen. Deren

„Statuten konnten nämlich keine Treuepflicht begründen, weil sie niemals

echte Rechte zwischen der Gesellschaft TV S. Limited und deren Ge-

schäftsführern und Gesellschaftern sowie der Gesellschafter untereinander

begründen sollten“ (UA S. 4). Die Gesellschaft sei vielmehr „ein pseudolega-

les Scheinkonstrukt“ gewesen, dem „keinerlei Bedeutung im Sinne eines

echten kaufmännischen Betriebes zukommen sollte“ (UA S. 16, 88). Weiter

stehe der Verurteilung die fehlende Rechtsfähigkeit der Limited entgegen, die

als „Off-Shore-Firma“ keinen Sitz in der Europäischen Union unterhalte und

deren Überweisungen an B&O von Moskau aus veranlasst worden seien (UA

S. 89).

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Jedenfalls sei das Handeln des Angeklagten aber durch Notwehr ge-

rechtfertigt gewesen (UA S. 89). T. habe sich das erwirtschaftete

und zur Hälfte dem Angeklagten zustehende Vermögen „zugeeignet“ und sei

unmittelbar davor gewesen, dem Angeklagten den Zugriff auf das Konto der

Limited bei der Da. Bank zu entziehen.

III.

Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält einer

sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind lücken-

haft und ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob dem

Angeklagten als „Director“ der Limited eine Vermögensbetreuungspflicht ob-

lag.

1. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass die Tathandlung

des Angeklagten der deutschen Strafgerichtsbarkeit untersteht. Es liegt ein

inländischer Handlungsort vor (§ 9 Abs. 1 StGB). Die Überweisungen wurden

durch den Angeklagten in Hamburg vorgenommen.

2. Die Feststellungen zum Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft

als möglicher Vermögensinhaberin und dem Angeklagten als möglichem Be-

treuer dieser fremden Vermögensinteressen sind unvollständig.

a) Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB setzt für den Missbrauchs- wie für

den Treubruchtatbestand voraus, dass der Täter fremde Vermögens-

interessen von einiger Bedeutung zu betreuen hat (vgl. BGHSt 24, 386, 387;

33, 244, 250). Das Treueverhältnis kann insbesondere auf Gesetz, behördli-

chem Auftrag oder Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl.

§ 266 Rdn. 39). Der nähere Inhalt und damit auch die Bestimmung einer

möglichen Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten ergeben sich re-

gelmäßig aus allgemeinem Zivil- oder auch Gesellschaftsrecht. Eine konkrete

Pflichtenstellung des Organs einer Gesellschaft kann namentlich aus der

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Satzung wie auch aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Schutz des

Gesellschaftsvermögens abzuleiten sein.

b) Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlt jede Dar-

stellung und Würdigung der Gesellschaftsverhältnisse und der Satzung am

International Business Companies Act der British Virgin Islands (im Folgen-

den: „IBC Act“). Davon durfte das Landgericht auch nicht etwa deshalb ab-

sehen, weil es sich bei der Limited um eine Gesellschaft handelte, die nach

dem Recht der British Virgin Islands gegründet worden und nach den Urteils-

feststellungen dazu bestimmt war, als Teil eines auf Hinterziehung russischer

Einfuhrabgaben gerichteten Unternehmensgeflechts zu agieren.

aa) Die nach den Urteilsfeststellungen wirksam nach den Vorgaben

des maßgebenden IBC Act gegründete Limited war entgegen der Annahme

des Landgerichts rechtsfähig.

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-

hofs haben sich die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs für diejenigen Aus-

landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder

des EWR oder in einem mit diesen aufgrund Staatsvertrages in Bezug auf

die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet wurden, der so-

genannten Gründungstheorie angeschlossen (vgl. BGHZ 154, 185; 164, 148,

151; 178, 192, 196; vgl. EuGH NJW 2002, 3614 [Überseering]; EuGH, Urteil

vom 30. September 2003 – C-167/01 [Inspire Art]). Danach ist die Rechtsfä-

higkeit einer Gesellschaft unabhängig von ihrem Verwaltungssitz nach dem

Recht zu beurteilen, nach dem sie gegründet wurde; dies gilt auch für soge-

nannte Briefkastengesellschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Septem-

ber 2003 – C-167/01 [Inspire Art] Tz. 139; Bittmann ZGR 2009, 930, 950).

Die British Virgin Islands sind gemäß Artt. 198, 199 Nr. 5, Art. 203 des Ver-

trags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Verbindung mit An-

hang II (ABl. 2008, C 115/47, 137 – AEUV) in den Geltungsbereich der inso-

weit für die Überseeischen Gebiete assoziationsrechtlich modifizierten Nie-

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derlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV einbezogen (vgl. BGH

NJW 2004, 3706, 3707; zu den insoweit durch den Vertrag von Lissabon

vom 13. Dezember 2007 inhaltlich unveränderten Bestimmungen, BGBl 2008

II S. 1038, 1060).

bb) Die Feststellungen der Strafkammer tragen die angenommene

Nichtigkeit der Gesellschaft nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen rechtli-

chen Vorgaben – dem Gründungs- oder dem Sitzstatut – sich die Nichtigkeit

ergeben sollte. Sie liegt angesichts der beschränkten Möglichkeiten, einer

EU-Auslandsgesellschaft wegen eines Missbrauchsvorwurfs – zumal ohne

vorangehende gerichtliche Entscheidung – die formale Existenz abzuspre-

chen, auch unter Beachtung assoziationsrechtlicher Besonderheiten nach

Art. 203 AEUV ohnehin fern (vgl. die Vorgaben der für Mitgliedstaaten der

Europäischen Union geltenden Artt. 11, 12 der Richtlinie 2009/101/EG vom

16. September 2009, ABl. 2009, L 258/11 – [Publizitätsrichtlinie]; dazu auch

Schön in Festschrift für Wiedemann 2002 S. 1271, 1293).

cc) Überdies belegen die Feststellungen keine missbräuchliche Aus-

nutzung der hier assoziationsrechtlich modifizierten Niederlassungsfreiheit

durch Umgehung mitgliedstaatlicher Bestimmungen oder Erschleichen einer

Rechtsstellung (vgl. zum Missbrauch von Grundfreiheiten EuGH, Urteil vom

9. März 1999 – C-212/97 [Centros] Tz. 38; Urteil vom 30. September 2003

[Inspire Art] Tz. 132 ff.; Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der

Europäischen Union [18. EL Mai 2001] EGV vor Art. 39-55 Rdn. 122 ff.;

Schön aaO S. 1289 ff.; Hirte in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesell-

schaften, 2005 S. 16 Rdn. 31; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159, 178 ff.).

Die Limited war zwischen 2002 und 2007 Vertragspartnerin der in Dänemark

ansässigen B&O und übte durch das von ihr von Deutschland aus betriebene

Handelsgeschäft eine effektive wirtschaftliche Geschäftstätigkeit aus (vgl.

UA S. 15, 23, 43). Überdies verfügte sie über ein erhebliches Gesellschafts-

vermögen (etwa 3,2 Mio. US-Dollar, vgl. UA S. 37). Dass durch den Ange-

klagten jedenfalls auch beabsichtigt war, nach Auslieferung der Waren in

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Deutschland die Exporte nach Russland nicht ordnungsgemäß zu fakturieren

und dadurch russische Einfuhrabgaben zu verkürzen (UA S. 14), legt für sich

keine Umgehung gemeinschaftsrechtlicher oder deutscher Regelungen nahe

(vgl. zum anerkannten Schutzanliegen der Steueraufsicht der Mitgliedstaaten

EuGH, Urteil vom 15. Mai 1997 – C-250/95 [Futura], Slg. 1997 I-2473, 2501

Tz. 31; Urteil vom 20. Februar 1979 – C-120/78 [Cassis de Dijon], Slg. 1979

I-649, 662 Tz. 8).

3. Im Falle einer Limited als EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestim-

mung der Pflichten des „Director“ im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf das

ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen (vgl. Tiedemann in Scholz,

GmbHG 10. Aufl. Vor § 82 Rdn. 67; Bittmann aaO S. 952; Mankowski/Bock

ZStW 2008, 704, 757; Radtke GmbHR 2008, 729, 734; Ransiek/Hüls

ZGR 2009, 157, 175; Richter in Festschrift für Tiedemann 2008 S. 1023,

1034; Rönnau ZGR 2005, 832, 854; ZStW 2006, 887, 905; Schmitz in Joer-

den/Szwarc, Europäisierung des Strafrechts in Polen und Deutschland 2007

S. 199; Pattberg, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors einer

Limited in Krise und Insolvenz 2010 S. 262, 287; Worm, Die Strafbarkeit ei-

nes Directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht 2009

S. 108 f.).

a) Eine entsprechende Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts

kommt nicht in Betracht (a.A. Hoffmann in Sandrock/Wetzler, Deutsches Ge-

sellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen 2004 S. 227, 258 ff.).

Abgesehen davon, dass einer solchen Interpretation das strafrechtliche Ana-

logieverbot widerstreiten könnte, stehen ihr die Rechtsprechung des Europä-

ischen Gerichtshofs, welche die Anwendung des Gründungsrechts der Ge-

sellschaft vorschreibt, der eindeutige Wortlaut der relevanten Vorschriften

(vgl. nur § 84 GmbHG) sowie das Fehlen einer Regelungslücke entgegen

(vgl. auch Rönnau ZGR 2005, 832, 855 Fn. 111; Worm aaO S. 103 f., 106 f.).

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b) Die gebotene Anwendung des Gründungsstatuts einer EU-

Auslandsgesellschaft bei der Bestimmung pflichtwidrigen Handelns ihres „Di-

rector“ ist auch mit dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsge-

bot vereinbar (Art. 103 Abs. 2 GG).

Aus dem Untreuetatbestand lassen sich für beide Tatbestandsalterna-

tiven noch vollständige abstrakt-generelle Verhaltensnormen ableiten (vgl.

zum Vermögensnachteil auch BVerfG [Kammer] NStZ 2009, 560). Welches

Verhalten in Bezug auf die Betreuung fremden Vermögens pflichtwidrig ist,

regelt die Strafbestimmung zwar nicht selbst; sie eröffnet aber über das nor-

mative Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit die Möglichkeit einer ein-

fachgesetzlichen oder auch privatautonomen Konkretisierung, namentlich

durch Satzung oder Vertrag (vgl. BGHR StGB § 266 Pflichtwidrigkeit 4; BGH

NStZ 2006, 214, 217, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt). Diese

außerstrafrechtlichen Regelungen – gegebenenfalls auch ausländischen

Rechts – entscheiden damit nicht selbst über den tatbestandsmäßigen Erfolg

und die ihn herbeiführende Handlung, sondern schaffen lediglich die – für

sich genommen strafrechtlich wertungsfreie und ihrerseits nicht dem Be-

stimmtheitsgebot unterstehende – Grundlage für eine anschließende un-

treuespezifische Präzisierung (vgl. BVerfGE 78, 205, 213; BGHSt 37, 266,

272; Dannecker in LK 12. Aufl. § 1 Rdn. 149, 217; Hoyer in SK StGB 26. Lfg.

Vor § 3 Rdn. 42; Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG [48. EL Dezem-

ber 1992] Art. 103 Abs. 2 Rdn. 200; Pattberg aaO S. 293).

Bedenken unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsri-

sikos bestehen nicht. Für die Bestimmung der Fremdheit einer Sache ist die

Anwendung ausländischen Rechts anerkannt (vgl. RGSt 27, 135, 136 f.;

Dannecker aaO Rdn. 149; Werle/Jeßberger in LK 12. Aufl. Vor § 3 Rdn. 335;

Hoyer aaO; Liebelt NStZ 1989, 182; Mankowski/Bock aaO S. 744 f.). Eine

Anwendung des ausländischen Gesellschaftsrechts im Rahmen des § 266

Abs. 1 StGB greift über diese anerkannten Grundsätze nicht hinaus. Der Se-

nat teilt insoweit nicht die von Teilen der Literatur mit Blick auf das Demokra-

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tieprinzip erhobenen Bedenken (vgl. Rönnau ZGR 2005, 832, 856; Alten-

hain/Wietz NZG 2008, 569, 572; Mosiek StV 2008, 94, 98). Denn Bedeutung

und Tragweite der hinreichend bestimmten Strafvorschrift bleiben durch die-

sen zur Pflichtenbestimmung heranzuziehenden Maßstab unberührt (vgl.

Pattberg aaO S. 293; Worm aaO S. 115).

4. Aus alledem folgt, dass die Strafkammer die maßgeblichen Vor-

schriften des ausländischen Rechts, insbesondere den IBC Act, sowie die

Satzungen, gegebenenfalls auch weitere Abreden berücksichtigen und an-

hand dieses Maßstabs Feststellungen hätte treffen müssen. Vor diesem Hin-

tergrund hätte das Landgericht – auch im Blick auf mögliche Ansprüche Drit-

ter gegen die Limited – einen „Durchgriffsanspruch“ gegen die Gesellschaft

unmittelbar prüfen müssen, der sich aus einem möglichen Auseinanderset-

zungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter ableiten und einen Vermö-

gensnachteil in Frage stellen könnte.

5. Der vom Landgericht bemühte Rechtfertigungsgrund der Notwehr

(§ 32 StGB) liegt ebenso fern wie die Rechtfertigungsgründe des Notstands

oder der Selbsthilfe. Von der Limited ging zu keiner Zeit ein unmittelbarer

Angriff auf Rechtsgüter des Angeklagten aus. Abgesehen von einem Vertei-

digungswillen fehlte es auch an einer Erforderlichkeit der Verteidigungshand-

lung. Es ist nicht ersichtlich, dass mildere, insbesondere zivilprozessuale

Maßnahmen vom Angeklagten zuvor ausgeschöpft worden wären.

6. Die Sache wird an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückverwiesen.

Diese ist als Gericht höherer Ordnung (vgl. § 74e Nr. 2, § 74c Abs. 1 Satz 1

Nr. 6 lit. a GVG) angesichts des vom Angeklagten eingesetzten grenzüber-

schreitenden Unternehmensgeflechts zuständig (vgl. zur gleichgelagerten

Frage der Rückverweisung an das Schwurgericht RGSt 10, 192, 195; 14, 19,

28; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 355 Rdn. 2, 7). Der gegen-

teilige Eröffnungsbeschluss interpretiert das Kriterium besonderer Kenntnisse

des Wirtschaftslebens fallbezogen zu eng.

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IV.

Gegenstand des Verfahrens ist eine eigenmächtig vorgenommene

Beuteteilung unter ausländischen Straftätern nahezu ohne Inlandsbezug.

Dieser Hintergrund lässt einen überaus schonenden Einsatz justizieller Res-

sourcen durch die Strafverfolgungsbehörden angezeigt erscheinen. Dement-

sprechend werden alsbaldige Einstellungsmöglichkeiten zu erwägen sein.

Für eine gleichwohl etwa erforderliche Hauptverhandlung weist der Senat

höchstvorsorglich auf Folgendes hin:

Stellt sich der Sachverhalt der Wirtschaftsstrafkammer zur objektiven

Tatseite in seinen wesentlichen Elementen so dar, wie er im angefochtenen

Urteil festgestellt ist, und sollten – was hier keinesfalls fern liegt – ergänzen-

de, ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten tragende Feststellungen

getroffen und ein Vermögensnachteil angenommen werden können, so wird

die Strafbarkeit des Angeklagten von der subjektiven Tatseite abhängen. Be-

legen die durch das Tatgericht festzustellenden Umstände auch weiterhin ein

internationales Handelsgeschäft erfahrener Kaufleute in nicht nur geringem

Umfang über einen längeren Zeitraum hinweg und deren bewusste Unter-

werfung unter fremdes Recht, müssen Zweifel am Wissen um die durch aus-

ländisches Recht konstituierten Pflichten nicht aufkommen (vgl. dazu Worm

aaO S. 112; Rönnau ZGR 2005, 832, 856).

Basdorf Schaal Schneider

König Bellay