Urteil des BGH vom 09.06.2010

BGH (vergütung, kind, verfassungskonforme auslegung, restriktive auslegung, teleologische auslegung, hamburg, eltern, falle, interesse, vertretung)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 289/10

vom

15. September 2010

in der Familiensache

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2010 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer,

Schilling und Dr. Günter

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Familiense-

nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. Juni

2010 wird zurückgewiesen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 FamGKG).

Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

werden der Rechtsbeschwerdeführerin auferlegt (§ 81 FamFG).

Verfahrenswert: 1.100 €.

Gründe:

Das Familiengericht hat in einer Kindschaftssache den drei minderjähri-

gen Kindern jeweils die Rechtsbeschwerdegegnerin als berufsmäßigen Verfah-

rensbeistand mit dem erweiterten Aufgabenkreis gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3

FamFG bestellt.

Auf Antrag der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Familiengericht ihr

eine Vergütung von insgesamt 1.650 € zugesprochen (3 x 550 €). Die hierge-

gen von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos.

Zur Begründung hat das Beschwerdegericht u. a. ausgeführt, die Fallpauschale

- 3 -

sei für jedes Kind zu zahlen, für dessen Vertretung der Verfahrensbeistand be-

stellt worden sei.

Hiergegen wendet sich die Staatskasse mit der Rechtsbeschwerde.

Die vom Beschwerdegericht zugelassene und damit gemäß § 70 Abs. 1

FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig.

Die Freie und Hansestadt Hamburg ist als Rechtsbeschwerdeführerin

durch die angegriffene Entscheidung beschwert (vgl. zum Erfordernis der Be-

schwer Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn. 6). Denn gemäß § 158

Abs. 7 Satz 5 FamFG ist die Vergütung aus der Staatskasse zu zahlen.

Die Rechtsbeschwerde scheitert auch nicht an der gemäß § 114 Abs. 3

FamFG erforderlichen Postulationsfähigkeit, da sich die die Rechtsbeschwerde-

führerin vertretende Justizbehörde durch eine Richterin, damit durch eine Vollju-

ristin vertreten lässt (s. dazu Senatsbeschlüsse vom 7. Juli 2010 - XII ZB

149/10 und XII ZB 150/10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

- 4 -

Das Beschwerdegericht hat gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zu

Recht eine Gesamtvergütung von 1.650 € festgesetzt, also pro Kind jeweils

550 €.

Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in

Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrens-

beistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erfor-

derlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse

des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen.

Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfah-

rens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des Ein-

zelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3

FamFG dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gesprä-

che mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie

am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrens-

gegenstand mitzuwirken. Ausweislich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der

Verfahrensbeistand für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in je-

dem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 €, wenn die

Verfahrensbeistandschaft berufsmäßig geführt wird. Im Falle der Übertragung

von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Vergütung auf 550 €.

§ 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schließlich, dass die Vergütung auch An-

sprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Auf-

wendungen sowie auf die Vergütung anfallender Umsatzsteuer abgilt.

1. Eine ausdrückliche Regelung, wie die Vergütung des Verfahrensbei-

stands zu bemessen ist, wenn dieser für mehrere Kinder bestellt ist, enthält

§ 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der oberge-

richtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale für jedes

Kind, für das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anfällt (OLG Rostock FamRZ

- 5 -

2010, 1181 f.; OLG Celle FamRZ 2010, 1182; OLG Stuttgart FamRZ 2010,

1003; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 666; OLG München Beschluss vom 20. Mai

2010 - 11 WF 570/10 - juris [Leitsatz]; OLG Oldenburg Beschluss vom 28. April

2010 - 11 WF 64/10 - juris Rdn. 6; OLG Saarbrücken Beschluss vom 13. April

2010 - 9 WF 28/10 - juris Rdn. 9; OLG Braunschweig Beschluss vom 22. März

2010 - 2 WF 19/10 - n.v.; Menne ZKJ 2009, 68, 74; Keidel/Engelhardt FamFG

16. Aufl. § 158 Rdn. 47; Johannsen/Henrich/Büte Familienrecht 5. Aufl. § 158

Rdn. 29; Prütting/Helms/Stößer FamFG § 158 Rdn. 32; Meysen/Stötzel FamFG

§ 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/Schlemm FamFG § 158 Rdn. 17; Thesen der AK 10

und 11 des 18. DFGT, Brühler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 116 und

119).

2. Der Senat folgt dieser Auffassung.

a) Schon der Wortlaut des § 158 FamFG legt nahe, dass sich die in Ab-

satz 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgebühr jeweils auf die Verfah-

rensbeistandschaft für Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift heißt es,

dass das Gericht "dem minderjährigen Kind" einen geeigneten Verfahrensbei-

stand zu bestellen hat. Ausweislich § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfah-

rensbeistand "das Interesse des Kindes" festzustellen und im gerichtlichen Ver-

fahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den Bezirksrevisoren hierge-

gen vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlen-

mäßige Einschränkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur

Regelungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Verfahrensbeistand und

dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht überzeugend.

b) Dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die

Vergütung der Verfahrensbeistandschaft jeweils nur auf das Verfahren und

- 6 -

nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien

nicht zu entnehmen.

Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber - soweit aus

den Gesetzesmaterialien ersichtlich - nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Ein-

führung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen

leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfah-

rensbeistand eine auskömmliche Vergütung zu gewährleisten. Dies zeigt nicht

zuletzt die nachträglich erfolgte Ergänzung des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG,

wonach der Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit "in jedem Rechtszug" jeweils

eine einmalige Gebühr erhält.

aa) Zutreffend weisen die Vertreter der Staatskasse zwar darauf hin,

dass der Gesetzgeber die Fallpauschale für den Verfahrensbeistand deshalb

eingeführt hat, um die Belastung der Länderhaushalte in kalkulierbaren Gren-

zen zu halten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294).

Richtig ist auch, dass sich die Vergütung des Verfahrensbeistands nach

dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden Gebührensätzen für ei-

nen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls

nicht übertreffen soll (s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsaus-

schusses vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 S. 294 unter Hinweis auf die

Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 BR-Drucks. 309/07 S. 62).

Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vertreter der Staatskasse aber

nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 1 RVG

schließen, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Gebühren

nur einmal erhält, (auch) wenn er für mehrere Auftraggeber tätig wird. Vielmehr

lässt sich die Gesetzesbegründung auch dahin verstehen, dass sich nur die

Höhe der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Gebühren orientieren

- 7 -

soll, nicht jedoch die mögliche Gesamtvergütung (so OLG Braunschweig Be-

schluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.).

bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Vergü-

tung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine auskömmliche Vergü-

tung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis

auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Rechtsaus-

schuss ausgeführt, der "Verfahrenspfleger" dürfe nicht durch eine unzureichen-

de Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige

Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten

zu entfalten (BT-Drucks. 16/9733, S. 294). Den Vorschlag des Bundesrats, für

die - ursprünglich unter Verweis auf § 277 FamFG erwogene - aufwandsbezo-

gene Vergütung des Verfahrensbeistands eine Höchstgrenze vorzusehen, hat

der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Vergütungssystem dem Ver-

fahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten

Fällen eröffne und zu einer unzureichenden Vergütung im Sinne der Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts führen könnte. Zudem verbliebe bei die-

ser Vergütungsform weiterhin - wie nach geltendem Recht - ein hoher Abrech-

nungs- und Kontrollaufwand (BT-Drucks. 16/9733 S. 294).

cc) Schließlich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den - ursprüng-

lichen - Widerstand des Bundesrates durch das Gesetz zur Modernisierung von

Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer

Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vor-

schriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) dahin ergänzt, dass die Pauschal-

vergütung des Verfahrensbeistands nach § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr

für jeden Rechtszug zu bewilligen ist (siehe Beschlussempfehlung und Bericht

des Rechtsausschusses vom 22. April 2009 BT-Drucks. 16/12717 S. 50, 61).

Dazu wurde in der Bundesratsitzung vom 15. Mai 2009 ausgeführt, nur eine

- 8 -

angemessene Vergütung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die

gerade in hochstreitigen Fällen notwendig sei, um das Kind zu schützen (Bun-

desratsprotokoll Nr. 858 vom 15. Mai 2009 S. 229).

c) Auch eine teleologische Auslegung des § 158 FamFG spricht für eine

gesonderte Vergütung der jeweiligen Verfahrensbeistandschaft.

Es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem

minderjährigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand

zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgaben-

wahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei

der Beteiligung mehrerer Kinder nach § 158 FamFG für jedes Kind ohnehin ein

gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder

Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit die entsprechende Vergütungspauschale

abrechnen kann (OLG Celle FamRZ 2010, 1182).

Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn Verfahrensbeistand für

mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht § 43 a Abs. 4 BRAO nicht entgegen,

wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In

§ 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanwälte heißt es hierzu u. a., dass der

Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben

Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat.

Soweit die Vertreter der Staatskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle wi-

derstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfah-

rensbeistand bestellt werden könne, verkennen sie, dass die vorgenannten

Normen auf die Verfahrensbeistandschaft nicht, auch nicht sinngemäß anzu-

wenden sind. Im Kindschaftsverfahren wären "Partei" nicht die jeweiligen Ge-

schwisterkinder, sondern regelmäßig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit

geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verhältnis der

- 9 -

Eltern zueinander bzw. im Verhältnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindes-

wohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwister-

kinder in einem Kindschaftsverfahren regelmäßig nicht als Widerpart gegen-

über. Zwar mögen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen

haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zu-

einander. Gleichwohl mag es Fälle geben, in denen es aufgrund der besonde-

ren Umstände des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfah-

rensbeistand zu bestellen.

d) Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 158 FamFG

führt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung für jede Verfahrensbeistandschaft

gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgeführt, kam es dem Gesetz-

geber aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf an, eine auskömmliche Ver-

gütung des Verfahrensbeistands sicherzustellen, um zu verhindern, dass er

durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine ef-

fektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderli-

chen Einzeltätigkeiten zu entfalten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). Würde

man § 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Vergütung lediglich für das

Verfahren als solches anfällt, unabhängig davon, wie vielen Kindern ein Verfah-

rensbeistand bestellt worden ist, wäre diesen vom Gesetzgeber aufgestellten,

auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmenden

Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom

9. März 2004 (FamRZ 2004, 1267, 1269) ausgeführt, Maßstab für den Umfang

der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Vergütungs-

anspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses.

Daraus folge, dass eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar

sei, die dem Verfahrenspfleger nicht ermögliche, die Interessen der von ihm

- 10 -

vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzu-

nehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm

übertragenen Pflegschaft seine Tätigkeit so einzuschränken, dass sie mangels

ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze,

noch sei es ihm zumutbar, Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den

Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen

Standard der Kindesvertretung zu gewährleisten (BVerfG FamRZ 2004, 1267,

1269). Zudem verpflichte das Persönlichkeitsrecht des von einem sorgerechtli-

chen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine

am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu ermöglichen. Würden dem Verfah-

renspfleger die für eine solche Vertretung der "subjektiven Interessen" des Kin-

des erforderlichen Tätigkeiten nicht vergütet, würde sein Einsatz zur Wahrung

der Kindesinteressen ineffektiv und entspräche nicht dem mit ihm bezweckten

Schutz der Rechte der betroffenen Kinder (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1270).

bb) Eine restriktive Auslegung des § 158 FamFG trägt die Gefahr in sich,

dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Berücksichtigung

einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird.

Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalvergütung ausreichend ist,

wenn es sich um die Bestellung des Verfahrensbeistands für nur ein Kind han-

delt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten (Bode ZKJ 2009, 410, 412;

Trenczek ZKJ 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der "Arbeits-

gemeinschaft Verfahrenspflegschaft", wonach im Rahmen der Verfahrenspfleg-

schaft bislang durchschnittliche Kosten in Höhe von 800 € pro Fall angefallen

seien; Coester FF 2009, 269, 279; Koritz FPR 2009, 331, 332; Knödler ZKJ

2010, 135, 139; vgl. auch Menne ZKJ 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die

zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den hochstreiti-

- 11 -

gen Fällen Verfahrenspflegerentschädigungen von mehr als 1.000 € keine Sel-

tenheit waren). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu erwogen, dass man

unzulängliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale

für Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen könnte

(BVerfG FamRZ 2010, 185).

Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehr-

fachbestellung nur Pauschalgebühr erhielte, wäre eine auskömmliche Ver-

gütung nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder

bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur Gel-

tung zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschied-

lich sind und sich möglicherweise sogar widersprechen. Der Verfahrensbei-

stand mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem

Haushalt, in Einzelfällen auch gemeinsam anhören kann. Dies ist jedoch nicht

immer gewährleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten.

Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin

auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen

Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters

regelmäßig erhebliche Abweichungen gibt. Eine auskömmliche Vergütung des

Verfahrensbeistands wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation

aus einfachen und schwierigen Fällen sichergestellt werden können. Zum einen

wird der Verfahrensbeistand häufig in einfach gelagerten Fällen erst gar nicht

bestellt werden (Menne ZKJ 2009, 68, 73). Zum anderen würden bei der Ge-

währung lediglich Vergütungspauschale im Falle der Mehrfachbestellung

- 12 -

den "leichten" Verfahren nicht lediglich die "schwierigen" gegenüberstehen,

sondern auch die - jedenfalls quantitativ - aufwändigen Fälle, in denen mehrere

Kinder zu beteiligen sind.

Hahne

Dose

Klinkhammer

Schilling Günter

Vorinstanzen:

AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 18.03.2010 - 631 F 4/10 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.06.2010 - 7 WF 65/10 -