Urteil des BGH vom 04.11.2004

III ZR 172/03

Verkündet am:

4. November 2004

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

EGBGB Art. 11 Abs. 1, 28; GmbHG § 15 Abs. 4

Zur Anwendung des § 15 Abs. 4 GmbHG auf einen deutschem Orts- und Ge-

schäftsrecht unterliegenden Treuhandvertrag über einen Geschäftsanteil an einer

polnischen GmbH.

EGBGB Art. 39 Abs. 1; BGB §§ 681 Satz 2, 667

Zur Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei einem

(möglicherweise) nicht formwirksam abgeschlossenen Treuhandvertrag über ei-

nen Gesellschaftsanteil an einer polnischen GmbH.

BGH, Urteil vom 4. November 2004 - III ZR 172/03 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Februar 2003 wird zu-

rückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin - eine Deutsche - verlangt vom Beklagten - ihrem spani-

schen Schwager - die Übertragung der von ihm noch gehaltenen Geschäftsan-

teile an der P. Sp. z o. o.

- einer polnischen GmbH, die sich mit der Herstellung und Lieferung von Dach-

entwässerungssystemen befaßt - und die Zustimmung zum Übergang des Ei-

gentums an bestimmten Maschinen sowie die Abtretung des Anspruchs auf

Herausgabe dieser im Besitz der polnischen GmbH befindlichen Gegenstände.

Die Geschäftsanteile wurden zunächst von der S. GmbH

gehalten, die den Vertrieb der von der polnischen GmbH hergestellten Produk-

te übernommen hatte und an der die Klägerin als Gesellschafterin beteiligt war,

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während an den Maschinen Rechte von der P.

GmbH in Anspruch genommen wurden. Nachdem über das Vermögen der bei-

den genannten Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet worden war,

übertrug der Konkursverwalter die Geschäftsanteile und die Rechte an den

Maschinen durch Verträge vom 30. November 1994 zu einem Kaufpreis von

225.000 DM und 57.500 DM auf den Beklagten. Zur Aufbringung des Kaufprei-

ses hatten die Eheleute B -K. , der Bruder der Klägerin und des-

sen Ehefrau, 100.000 DM, M. von C. , ein Bekannter und Geschäftspart-

ner der Klägerin, 80.000 DM, A. P. , der Vater des Beklagten und der

Schwiegervater der Klägerin, 48.000 DM und der Beklagte aus eigenen Mitteln

52.000 DM beigesteuert.

Die Klägerin hat behauptet, die aufgeführten Gelder seien ihr darle-

hensweise zur Ersteigerung der Geschäftsanteile und der Rechte an den Ma-

schinen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe sich bereit erklärt,

diese für sie treuhänderisch zu erwerben, weil wegen eines Konkurses ihres

Ehemannes ihre Mithaftung für Kreditverbindlichkeiten im Raum gestanden

habe. Der Beklagte hat dies in Abrede gestellt, der Klägerin aber am 14. Juni

1995 die Hälfte der von ihm gehaltenen Anteile ohne Entgelt übertragen. Die

Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen

Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht da-

von ausgegangen, daß auf die in Rede stehenden Ansprüche deutsches Recht

anzuwenden sei. Es ist auch den Feststellungen des Landgerichts gefolgt, das

eine zwischen den Parteien mündlich geschlossene Treuhandabrede für nach-

gewiesen angesehen hat. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten,

das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1999 (BGHZ 141, 207) über

den Formzwang von Treuhandabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG sei nicht ein-

schlägig.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergeb-

nis stand.

1.

Unbegründet sind die Rügen der Revision gegen die Annahme des Be-

rufungsgerichts, zwischen den Parteien sei die von der Klägerin behauptete

Treuhandvereinbarung getroffen worden. Soweit sich die Revision im einzelnen

mit der Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht befaßt, zeigt

sie einen dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 529 ZPO unterlau-

fenen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung

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nen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung zu

entnehmen, daß sich das Berufungsgericht mit den Einwänden des Beklagten

gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts auseinandergesetzt hat. Daß

ihm hierbei beachtliche Rechtsfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich.

Die Revision unternimmt hiergegen nur den ihr verschlossenen Versuch, die

erhobenen Beweise in anderer Weise als die Vorinstanzen zu würdigen.

2.

Die Parteien haben sich nicht näher dazu erklärt, welchem Recht die von

der Klägerin behauptete Treuhandabrede nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB

unterliegen sollte. Das Landgericht, das zunächst eine Beweiserhebung zur

Frage angeordnet hatte, ob der behauptete Treuhandvertrag der Form des

Art. 180 des Polnischen Handelsgesetzbuches von 1934 unterliege, hat - nach

einem entsprechenden rechtlichen Hinweis - ausgeführt, das auf den Treu-

handvertrag anzuwendende Recht sei mangels einer Rechtswahl im Sinn des

Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB zu ermitteln. Es hat indes in dieser Rich-

tung - wie das Berufungsgericht - keine Feststellungen getroffen, sondern im

weiteren geprüft, ob die Treuhandvereinbarung alternativ nach dem inhaltlich

maßgebenden Recht (Geschäftsrecht) oder nach dem Recht am Ort der Vor-

nahme (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB) formwirksam ist. Letzteres haben die Vor-

instanzen in bezug auf den Abschluß der Vereinbarung in Düsseldorf nach

deutschem Recht bejaht, ohne auf das Geschäftsrecht näher einzugehen.

a) Die im Abschnitt "Recht der natürlichen Personen und der Rechtsge-

schäfte" eingeordnete Bestimmung des Art. 11 EGBGB dürfte auf die hier zu

beurteilende Treuhandvereinbarung anwendbar sein. Der Senat neigt dazu,

daß dies nicht deshalb anders ist, weil die Vereinbarung die Beteiligung an

einer polnischen GmbH und damit gesellschaftsrechtliche Vorgänge zum Ge-

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genstand hat. Das Reichsgericht ist zu Art. 11 EGBGB in der Fassung vor dem

Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ohne weite-

res davon ausgegangen, daß jene Bestimmung auf Verträge, mit denen Ge-

schäftsanteile an einer GmbH übertragen werden, grundsätzlich anwendbar ist

(RGZ 160, 225, 229; vgl. auch BayObLG NJW 1978, 500 f; OLG Frankfurt a.M.

DNotZ 1982, 186, 187); der Bundesgerichtshof hat für die Auffassung, Art. 11

Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge,

eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (BGHZ 80, 76, 78). Ob die Neu-

fassung des Art. 11 EGBGB durch das IPR-Gesetz hieran etwas geändert hat

- namentlich wird insoweit auf die Regelung des Art. 37 Nr. 2 EGBGB und die

Einzelbegründung zu Art. 11 im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drucks.

10/504 S. 49) Bezug genommen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Winkler von

Mohrenfels, BGB, 13. Bearb. März 2000, Art. 11 EGBGB Rn. 279 ff m.zahlr.N.;

Goette, Festschrift Boujong, 1996, S. 131, 136 ff, abgedruckt auch in DStR

1996, 709 ff) -, ist umstritten. Bei der hier in Rede stehenden schuldrechtlichen

Vereinbarung, auf Verlangen Geschäftsanteile an einer ausländischen Gesell-

schaft übertragen zu müssen, geht es nicht um Fragen der inneren Verfassung

der Gesellschaft, so daß die Anwendbarkeit von Art. 11 EGBGB nach Auffas-

sung des Senats naheliegt.

b) Bei Anwendung deutschen Rechts als des für die Vornahme des Ver-

trages maßgebenden Ortsstatuts begegnet die Beurteilung der Vorinstanzen,

der Treuhandvertrag habe hier formlos abgeschlossen werden können, in be-

zug auf die zu übertragenden Geschäftsanteile rechtlichen Bedenken. Wie der

Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. April 1999 entschieden hat, bedarf ein

Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der

Gesellschaft - und erst recht nach ihrer Eintragung - der notariellen Beurkun-

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dung des § 15 Abs. 4 GmbHG (BGHZ 141, 207, 211 f). Da das Ortsrecht den

Parteien im Sinne einer Erleichterung des Rechtsverkehrs den Abschluß eines

formgültigen Vertrags ermöglichen soll, ohne daß sie sich darüber unterrichten

müssen, welche Formanforderungen das Geschäftsstatut verlangt, ist im Rah-

men der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nur die Frage zu prüfen,

ob die betroffene Gesellschaftsform einer deutschen GmbH vergleichbar ist .

Wollte man weitergehend in diesem Rahmen prüfen, ob in Polen Formvor-

schriften gelten, ob sie denen des deutschen Rechts vergleichbar sind und ob

mit ihnen dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit der Regelung in § 15

Abs. 3, 4 GmbHG, wäre der Sinn des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, die Formgültigkeit

eines Rechtsgeschäfts alternativ nach dem Geschäftsstatut oder dem Recht

am Vornahmeort zu bestimmen, in bezug auf das Ortsstatut weitgehend in Fra-

ge gestellt. Da das deutsche GmbH-Recht von vielen Staaten - darunter auch

von Polen im Handelsgesetzbuch von 1934 - rezipiert wurde (vgl. Grziwotz,

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, § 1

Rn. 39; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422), liegt die Anwendung (und Beachtung)

des § 15 Abs. 4 GmbHG im Rahmen der Beurteilung nach dem Recht am Vor-

nahmeort nahe. Wollte man gleichwohl die Auffassung vertreten, das deutsche

Recht enthalte für den hier betroffenen Vorgang, weil es ihn nicht kenne, keine

(passende) Formvorschrift, wäre der Treuhandvertrag nicht etwa nach Orts-

recht formfrei wirksam; vielmehr müßte in einem solchen Fall der "Normleere"

geprüft werden, welche Form nach dem Geschäftsrecht zu beachten ist (vgl.

RGZ 160, 225, 230; Staudinger/Winkler von Mohrenfels, aaO Art. 11 EGBGB

Rn. 187; MünchKomm-BGB/Spellenberg, 3. Aufl. 1998, Art. 11 EGBGB Rn. 69).

c) Bestehen damit gegen die Wirksamkeit der Treuhandabrede in bezug

auf die Geschäftsanteile nach dem Recht des Vornahmeortes Bedenken, müß-

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te im weiteren geklärt werden, ob sich aus dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1

Alt. 1 EGBGB) etwas anderes ergibt. Da die Parteien nach den Feststellungen

des Landgerichts weder nach Art. 27 EGBGB vereinbart haben, welchem Recht

die Treuhandabrede unterliegen sollte - die Zulässigkeit einer solchen Verein-

barung unterstellt (hiergegen etwa unter Bezugnahme auf Art. 37 Nr. 2 EGBGB

Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 648) - noch im Gerichtsverfahren von gelegentli-

chen Hinweisen auf die Rechtslage abgesehen von einer übereinstimmenden

Anwendung eines bestimmten Rechts als Geschäftsstatut ausgegangen sind,

ist das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestim-

men. Hiernach kommt es darauf an, den Vertrag der Rechtsordnung zu un-

terstellen, mit der er am engsten verbunden ist. Wie der Regelung des Art. 28

Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu entnehmen ist, kann bei einer Teilbarkeit des Vertra-

ges in Betracht kommen, daß die Vertragsteile zu unterschiedlichen Rechts-

ordnungen die engste Verbindung aufweisen. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird

vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in

dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem

dem Auftragsrecht zu unterstellenden Treuhandvertrag wird die charakteristi-

sche Leistung durch den Beauftragten erbracht. Das spricht dafür, den Treu-

handvertrag nach dem Aufenthaltsort des Beklagten in Deutschland ebenfalls

dem deutschen Recht zu unterstellen. Allerdings ist zu beachten, daß die Aus-

gestaltung der Vertragsbeziehungen auch Bezüge zur Rechtsordnung von Po-

len aufweist. Die durch den Treuhandvertrag bewirkte Pflichtenstellung des

Beauftragten zur Interessenwahrnehmung für den Treugeber, die bis zur Pflicht

reicht, den Gesellschaftsanteil auf Verlangen an diesen zu übertragen, verlangt

zugleich eine Berücksichtigung der Rechtsordnung, unter der diese Gesell-

schaft ihre Geschäfte führt.

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Diese Bezüge reichen jedoch nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB nicht aus, die

Vermutungswirkung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu überspielen und dem Treu-

handvertrag insgesamt eine engere Verbindung zu Polen zuzumessen. Auch

aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB läßt sich nichts anderes entnehmen, weil

sich die Formwirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nicht von seinem sonsti-

gen Inhalt trennen läßt; eine einer natürlichen Betrachtungsweise widerspre-

chende gespaltene Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) für die Form

des Vertrages einerseits und seinen Inhalt und seine Durchführung anderer-

seits haben die Parteien nicht vereinbart.

3.

Die Revisionserwiderung meint, auch bei Anwendung deutschen Rechts

als Geschäftsstatut sei die auf die deutsche GmbH zugeschnittene Vorschrift

des § 15 Abs. 4 GmbHG auf den in Rede stehenden Treuhandvertrag nicht

anwendbar (vgl. auch Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913 f ; OLG München,

NJW-RR 1993, 998, 999 zu einer kanadischen Limited; ähnlich KG, JW 1932,

3822, zu einer polnischen Gesellschaft mit dem Argument, es könne nur das

Gesellschaftsstatut zur Beurteilung herangezogen werden; anders OLG Celle,

NJW-RR 1992, 1126, 1127 f bei Annahme deutschen Schuldstatuts nach Art.

28 EGBGB für den Kauf polnischer GmbH-Geschäftsanteile). Wäre dem zu

folgen, wäre der formfreie Abschluß des Treuhandvertrags möglich gewesen.

Verneint man dies, wird im Schrifttum mit Rücksicht darauf, daß es unbefriedi-

gend wäre, wenn sich das strengere deutsche Geschäftsrecht gegenüber dem

milderen Gesellschaftsstatut durchsetzen würde, auch die Erwägung ange-

stellt, ob - wozu der Senat neigt - in einer erweiternden Auslegung des Art. 11

EGBGB geprüft werden dürfe, ob das für die Übertragung eines Geschäftsan-

teils maßgebende Gesellschaftsstatut, hier das polnische Recht, den formfrei-

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en Abschluß eines Treuhandvertrags ermöglicht (vgl. hierzu etwa Merkt, ZIP

1994, 1417, 1422 ff).

Die aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschließenden Ent-

scheidung durch den Senat. Wäre der Abschluß des Treuhandvertrages auch

nach deutschem Recht als Geschäftsstatut oder nach polnischem Recht wegen

mangelnder Form nicht wirksam, stünde der Klägerin der zuerkannte Anspruch

nach dem in der mündlichen Revisionsverhandlung angesprochenen Recht der

Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zu.

a) Nach Art. 39 Abs. 1 EGBGB unterliegen gesetzliche Ansprüche aus

der Besorgung eines fremden Geschäfts dem Recht des Staates, in dem das

Geschäft vorgenommen worden ist. Die durch das ohne Übergangsregelung

am 1. Juni 1999 in Kraft getretene Gesetz zum Internationalen Privatrecht für

außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999

(BGBl I S. 1096) eingeführte Vorschrift ist im Streitfall anwendbar; insoweit hat

Art. 39 Abs. 1 EGBGB die zuvor bereits geltende Grundregel des ungeschrie-

benen Kollisionsrechts (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 1997 - II ZR

113/96 - NJW 1998, 1321, 1322; MünchKomm-BGB/Kreuzer, aaO, II Vor

Art. 38 EGBGB Rn. 2) übernommen. Nach dieser Grundregel ist deutsches

Recht heranzuziehen, da das in Frage stehende Geschäft, insbesondere der

verabredete Erwerb des polnischen Gesellschaftsanteils im Interesse der Klä-

gerin, in Deutschland ausgeführt worden ist. Eine wesentlich engere Verbin-

dung mit dem Recht eines anderen Staates, die nach Maßgabe des Art. 41

EGBGB beachtlich sein könnte, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig

festzustellen wie bei der Frage, ob der geschlossene Treuhandvertrag nach

Art. 27, 28 die engste Verbindung zu Polen aufweist. Da die Geschäftsführung

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hier mit einer intendierten vertraglichen Beziehung in Zusammenhang steht,

wird die Anwendung deutschen Rechts ferner durch Art. 32 Abs. 1 Nr. 5

EGBGB gestützt.

b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem aner-

kannt, daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Versto-

ßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vor-

schriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden

kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat

bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGHZ 37, 258, 262 f;

39, 87, 90; 101, 393, 399; Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - NJW-

RR 1993, 200; Senatsurteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 7/95 - WM 1996, 2159,

2162; vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; vom 4. De-

zember 2003 - III ZR 30/02 - WM 2004, 182, 184, zum Abdruck in BGHZ 157,

168 vorgesehen). Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäfts-

besorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwen-

dungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei

Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung

zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Das bedeutet

nicht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, daß einem von der Rechts-

ordnung mißbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung ver-

schafft wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 aaO).

Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteilende Fallge-

staltung, in der sich der mögliche rechtliche Mangel auf einen Formverstoß be-

schränkt, übertragen. Der Beklagte hat - auf der Grundlage der verabredeten

Treuhandvereinbarung - mit Geldmitteln, die zu einem beträchtlichen Teil von

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Familienangehörigen aufgebracht worden sind, im Interesse der Klägerin ne-

ben den Rechten an den Maschinen die Geschäftsanteile an der polnischen

GmbH erworben. Der Treuhandvertrag ist damit unbeschadet der Frage seiner

Formwirksamkeit, über die sich die Parteien seinerzeit keine Gedanken ge-

macht haben, ins Werk gesetzt worden. Sowohl nach Auftragsrecht als auch

nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Ge-

schäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszuge-

ben (§ 667 BGB, § 681 Satz 2 BGB). Daß auch im übrigen - bei Annahme einer

Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung - die Voraussetzungen für eine Ge-

schäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist nicht zu bezweifeln. Der Anwendung

dieser Grundsätze steht auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die

Formbedürftigkeit einer Treuhandabrede hinsichtlich eines GmbH-Geschäfts-

anteils nach Gründung der Gesellschaft (BGHZ 141, 207) nicht entgegen, wie

eine Anfrage an den II. Zivilsenat ergeben hat.

4.

Da sich unter Berücksichtigung des vom Landgericht eingeholten Gut-

achtens nach polnischem Recht hinsichtlich der Form für die Veräußerung ei-

nes Geschäftsanteils keine weitergehenden Anforderungen als nach deut-

schem Recht ergeben, vielmehr insoweit die Schriftform genügt, bedarf es wei-

terer Ermittlungen, ob ein hierauf bezogener Treuhandvertrag ebenfalls einem

Formzwang unterliegt, nicht. Denn auch dann hätte der Senat keine Bedenken,

die Herausgabepflicht des Beklagten auf §§ 681 Satz 2, 667 BGB zu gründen.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Galke