Urteil des BGH vom 10.11.2009

VI ZR 217/08

vom

10. November 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

EG Art. 234; Brüssel I-VO Art. 5 Nr. 3; e-commerce-Richtlinie Art. 3 Abs. 1 und 2,

TMG § 3 Abs. 1 und 2

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemein-

schaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht" in Art. 5 Nr. 3 der Verordnung

(EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-

nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVVO) bei

(drohenden) Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Inhalte auf einer Internet-Website dahingehend aus-

zulegen,

dass der Betroffene eine Unterlassungsklage gegen den Betreiber der Website unabhängig davon, in wel-

chem Mitgliedstaat der Betreiber niedergelassen ist, auch bei den Gerichten jedes Mitgliedstaats erheben

kann, in dem die Website abgerufen werden kann,

oder

setzt die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niederge-

lassen ist, voraus, dass ein über die technisch mögliche Abrufbarkeit hinausgehender besonderer Bezug

der angegriffenen Inhalte oder der Website zum Gerichtsstaat (Inlandsbezug) besteht?

2. Wenn ein solcher besonderer Inlandsbezug erforderlich ist:

Nach welchen Kriterien bestimmt sich dieser Bezug?

- 2 -

Kommt es darauf an, ob sich die angegriffene Website gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet

(auch) an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet oder genügt es, dass die auf der Website abrufbaren

Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der wi-

derstreitenden Interessen - Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts und Inte-

resse des Betreibers an der Gestaltung seiner Website und an der Berichterstattung - nach den Umständen

des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, im Gerichtsstaat tat-

sächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann?

Kommt es für die Feststellung des besonderen Inlandsbezugs maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der

beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus an?

3. Wenn es für die Bejahung der Zuständigkeit keines besonderen Inlandsbezugs bedarf oder wenn es für die

Annahme eines solchen genügt, dass die beanstandeten Informationen objektiv einen Bezug zum Ge-

richtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen im Gerichtsstaat

nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website,

tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann, und die Annahme eines besonderen Inlandsbezugs

nicht die Feststellung einer Mindestanzahl von Abrufen der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus

voraussetzt:

Ist Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni

2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elekt-

ronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (nachfolgend: e-commerce-Richtlinie) dahingehend auszu-

legen,

dass diesen Bestimmungen ein kollisionsrechtlicher Charakter in dem Sinne beizumessen ist, dass sie

auch für den Bereich des Zivilrechts unter Verdrängung der nationalen Kollisionsnormen die alleinige An-

wendung des im Herkunftsland geltenden Rechts anordnen,

oder

handelt es sich bei diesen Vorschriften um ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher

Ebene, durch das das sachlich-rechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnormen für anwend-

bar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert wird?

Für den Fall, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie kollisionsrechtlichen Charakter hat:

Ordnen die genannten Bestimmungen lediglich die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden

Sachrechts oder auch die Anwendung der dort geltenden Kollisionsnormen an mit der Folge, dass ein ren-

voi des Rechts des Herkunftslands auf das Recht des Bestimmungslands möglich bleibt?

BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 217/08 - OLG Hamburg

LG Hamburg

- 3 -

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge

und Stöhr und die Richterin von Pentz

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden

folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-

mäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis

einzutreten droht" in Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG)

Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die ge-

richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-

ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

(nachfolgend: EuGVVO) bei (drohenden) Persönlichkeits-

rechtsverletzungen durch Inhalte auf einer Internet-Website

dahingehend auszulegen,

dass der Betroffene eine Unterlassungsklage gegen den

Betreiber der Website unabhängig davon, in welchem Mit-

gliedstaat der Betreiber niedergelassen ist, auch bei den Ge-

richten jedes Mitgliedstaats erheben kann, in dem die Websi-

te abgerufen werden kann,

oder

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setzt die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, in

dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, vor-

aus, dass ein über die technisch mögliche Abrufbarkeit hi-

nausgehender besonderer Bezug der angegriffenen Inhalte

oder der Website zum Gerichtsstaat (Inlandsbezug) besteht?

3. Wenn ein solcher besonderer Inlandsbezug erforderlich ist:

Nach welchen Kriterien bestimmt sich dieser Bezug?

Kommt es darauf an, ob sich die angegriffene Website ge-

mäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet (auch) an

die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet oder genügt es,

dass die auf der Website abrufbaren Informationen objektiv

einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen,

dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen - Inter-

esse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeits-

rechts und Interesse des Betreibers an der Gestaltung sei-

ner Website und an der Berichterstattung - nach den Um-

ständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des

Inhalts der beanstandeten Website, im Gerichtsstaat tat-

sächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann?

Kommt es für die Feststellung des besonderen Inlandsbe-

zugs maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der beanstan-

deten Website vom Gerichtsstaat aus an?

- 5 -

4. Wenn es für die Bejahung der Zuständigkeit keines beson-

deren Inlandsbezugs bedarf oder wenn es für die Annahme

eines solchen genügt, dass die beanstandeten Informatio-

nen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne

aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interes-

sen im Gerichtsstaat nach den Umständen des konkreten

Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten

Website, tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten

kann, und die Annahme eines besonderen Inlandsbezugs

nicht die Feststellung einer Mindestanzahl von Abrufen der

beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus voraussetzt:

Ist Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Euro-

päischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über

bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informations-

gesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäfts-

verkehrs, im Binnenmarkt (nachfolgend: e-commerce-

Richtlinie) dahingehend auszulegen,

dass diesen Bestimmungen ein kollisionsrechtlicher Cha-

rakter in dem Sinne beizumessen ist, dass sie auch für den

Bereich des Zivilrechts unter Verdrängung der nationalen

Kollisionsnormen die alleinige Anwendung des im Her-

kunftsland geltenden Rechts anordnen,

oder

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handelt es sich bei diesen Vorschriften um ein Korrektiv auf

materiell-rechtlicher Ebene, durch das das sachlich-

rechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnor-

men für anwendbar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert

und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert

wird?

Für den Fall, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-

Richtlinie kollisionsrechtlichen Charakter hat:

Ordnen die genannten Bestimmungen lediglich die alleinige

Anwendung des im Herkunftsland geltenden Sachrechts

oder auch die Anwendung der dort geltenden Kollisions-

normen an mit der Folge, dass ein renvoi des Rechts des

Herkunftslands auf das Recht des Bestimmungslands mög-

lich bleibt?

Gründe:

I.

1. Der in Deutschland wohnhafte Kläger wurde im Jahr 1993 zusammen

mit seinem Bruder wegen Mordes an dem bekannten Schauspieler Walter Sedl-

mayr von einem deutschen Gericht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verur-

teilt. Im Januar 2008 wurde er auf Bewährung entlassen. Die in der Republik

Österreich niedergelassene Beklagte betreibt unter der Adresse

ein Internetportal, das sich laut Impressum als "liberales und

1

- 7 -

politisch unabhängiges Medium" an "Schwule, Bisexuelle und Transgender"

richtet. In der Rubrik Info-News hielt sie bis zum 18. Juni 2007 auf den für Alt-

meldungen vorgesehenen Seiten eine auf den 23. August 1999 datierte Mel-

dung zum Abruf bereit. Darin wurde unter Nennung des Namens des Klägers

sowie seines Bruders mitgeteilt, die beiden hätten beim Bundesverfassungsge-

richt in Karlsruhe Beschwerde gegen ihre Verurteilung eingelegt. Neben einer

kurzen Beschreibung der im Jahre 1990 begangenen Tat wird der von den Ver-

urteilten beauftragte Anwalt mit den Worten zitiert, sie wollten beweisen, dass

mehrere Hauptbelastungszeugen im Prozess nicht die Wahrheit gesagt hätten.

Mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2007 forderte der Kläger die Beklagte

zur Unterlassung der Berichterstattung sowie zur Abgabe einer Unterlassungs-

verpflichtungserklärung auf. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben

nicht, entfernte aber die beanstandete Meldung am 18. Juni 2007 aus ihrem

Internetauftritt.

2

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten, es zu

unterlassen, über ihn im Zusammenhang mit der Tat unter voller Namensnen-

nung zu berichten. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Zuständig-

keit der deutschen Gerichte gerügt. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Er-

folg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte

ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

3

2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt: Die deutschen Gerichte seien zur Entscheidung des

Rechtsstreits nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Das schädigende Ereignis

drohe in Deutschland einzutreten, da der Internetauftritt der Beklagten hier ab-

gerufen werden könne. Im Internet frei abrufbare Äußerungen seien zur Kennt-

nisnahme durch jeden Internetnutzer bestimmt, jedenfalls aber für jeden Nutzer,

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- 8 -

der die Sprache, in der der Internetauftritt gehalten sei, verstehe. Deutschspra-

chige Meldungen, die zudem Vorgänge behandelten, die unter Beteiligung von

deutschen Staatsangehörigen in Deutschland stattgefunden hätten, könnten

nicht anders als auch für Internetnutzer in Deutschland bestimmt angesehen

werden. Da es für die Anwendung von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ausreichend sei,

dass die Rechtsverletzung drohe, komme es nicht darauf an, ob außer dem

Prozessbevollmächtigten des Klägers auch andere Nutzer aus Deutschland die

Meldung abgerufen hätten. Denn da diese über deutschsprachige Suchmaschi-

nen auffindbar gewesen sei, hätte jedenfalls ihre Kenntnisnahme in Deutsch-

land gedroht.

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sei deutsches Recht anwendbar.

Der Internetauftritt der Beklagten sei bestimmungsgemäß auch in Deutschland

abrufbar gewesen. Aus § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da diese Norm so

zu verstehen sei, dass auch danach prinzipiell das Recht des Staates anzu-

wenden sei, in dem der Internetauftritt abgerufen werden könne, und der

Betreiber des Internetauftritts dadurch geschützt werde, dass er nicht hafte,

wenn er nach dem Recht seines Staates, in dem er ansässig sei, von der Ver-

antwortung frei sei. In der Verbreitung der beanstandeten Meldung liege eine

Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, die einen Unter-

lassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbin-

dung mit Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG begründe. Der Kläger habe sich zu der

Zeit, zu der die Meldung noch abrufbar gewesen sei, kurz vor seiner Entlassung

aus der Strafhaft unter Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung befunden.

Das deswegen besonders schutzwürdige Interesse des Klägers, nicht weiter

öffentlich mit der Tat konfrontiert zu werden, überwiege das Interesse an der

weiteren Verbreitung der Meldung. Der Umstand, dass Meldungen im Internet

häufig dauerhaft abrufbar gehalten würden und anhand ihres Datums als ältere

Meldung erkennbar seien, rechtfertige keine andere Beurteilung.

5

- 9 -

Aus dem Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes,

da das weitere Zugänglichhalten der Meldung unter Namensnennung auch

nach österreichischem Recht unzulässig gewesen sei. Nach österreichischem

Recht stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 1330 Abs. 1 des Ös-

terreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches in Verbindung mit § 7a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Österreichischen Mediengesetzes zu. Die große Bedeu-

tung, die das österreichische Recht dem Schutz der Resozialisierung eines aus

der Strafhaft entlassenen verurteilten Straftäters beimesse, komme in § 113 des

Österreichischen Strafgesetzbuches zum Ausdruck.

6

II.

Der Erfolg der Revision der Beklagten ist davon abhängig, ob die Vorin-

stanzen ihre gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO (ABl. L 12/01 S. 1 ff.) nach

Maßgabe dieser Verordnung zu beurteilende internationale Zuständigkeit zur

Entscheidung des Rechtsstreits zu Recht bejaht haben. Ob dies der Fall ist,

hängt von der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ab. Andere Gerichtsstände

sind nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren gemäß Artt. 2, 60 EuGVVO zustän-

digkeitsbegründenden Geschäftssitz in Österreich. In Deutschland besteht auch

weder eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 EuGVVO noch ist eine

Zuständigkeit nach Art. 23 f. EuGVVO vereinbart oder gilt als vereinbart. Mithin

sind deutsche Gerichte für die erhobene Unterlassungsklage international nur

dann zuständig, wenn die vom Kläger behauptete Verletzung seines Persön-

lichkeitsrechts durch die beanstandete Meldung auf der Website der Beklagten

in Deutschland eingetreten ist bzw. einzutreten droht.

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- 10 -

1. Gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in

dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor dem Gericht desjenigen Ortes,

an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, ver-

klagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer

unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer sol-

chen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Gerichtshof) legt den Begriff der

"unerlaubten Handlung" und der "Handlung, die einer unerlaubten Handlung

gleichgestellt ist" autonom und sehr weit aus. In diesem Gerichtsstand sind alle

Klagen zulässig, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die

nicht an einen Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (vgl. zu

Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - Rs. C-167/00, NJW

2002, 3617 Tz. 36 - Henkel - m.w.N.). Abzugrenzen ist die unerlaubte Handlung

ebenso wie die ihr gleichgestellte Handlung von einem Vertrag, d.h. von einer

freiwillig eingegangenen Verpflichtung. Unter den Begriff der unerlaubten Hand-

lung fallen daher auch Persönlichkeitsrechts- oder Ehrverletzungen (vgl. EuGH,

Urteil vom 7. März 1995 - Rs. C 68/93 - NJW 1995, 1881, 1882 - Shevill;

Schlussanträge des Generalanwalts M. Darmon vom 14. Juli 1994 in der

Rechtssache C-68/93, Rn. 9, 90 m.w.N.; Schlussanträge des Generalanwalts

P. Léger vom 10. Januar 1995 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 4; Pichler in

Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, Stand Oktober 2008, Kap. 25

Rn. 178; Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persön-

lichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 149; Kubis, Internationale Zuständig-

keit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, S. 104, 111).

Erfasst werden neben Ansprüchen auf Geldersatz auch Unterlassungsansprü-

che (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - Rs. C-167/00, aaO, Tz. 44 ff. - Henkel;

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 - II ZR 329/03 - VersR 2006, 566; Gottwald

in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 56; Roth, aaO, S. 146, 149;

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- 11 -

Kubis, aaO, S. 111 ff.). Auf den Eintritt eines Schadens kommt es nicht an.

Ausweislich des Wortlauts des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen auch vorbeugende

Klagen in den Anwendungsbereich der Bestimmung (vgl. EuGH, Urteil vom

1. Oktober 2002 - Rs. C-167/00 - aaO, Tz. 50; BGH, Urteil vom 24. Oktober

2005 - II ZR 329/03 - aaO).

2. Der Gerichtshof hat noch nicht entschieden, welche Anknüpfungskrite-

rien für die Bestimmung und Abgrenzung des Ortes, an dem das schädigende

Ereignis einzutreten droht, maßgeblich sind, wenn die behauptete Schädigung

durch auf einer Internet-Website eingestellte Inhalte eintritt oder einzutreten

droht. Die richtige Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in diesen Fällen ist auch

nicht offenkundig (so auch Tribunal de grande instance de Paris, Vorabent-

scheidungsersuchen, eingereicht am 16. Juli 2009, Rs. C-278/09, ABl. C 220

vom 12. September 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz

wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Internet-Veröffentlichungen;

vgl. auch Cour d´appel de Liège, Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht am

29. Dezember 2008, Rs. C-584/08, ABl. C 55 vom 7. März 2009 in einem Ver-

fahren auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit auf Internetsei-

ten angebotenen Wetten).

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a) Unter der Geltung des Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler EWG-Übereinkom-

mens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher

Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (nach-

folgend: EuGVÜ, BGBl. 1972 II S. 774) hat der Gerichtshof zu einer Schadens-

ersatzklage wegen ehrverletzender Äußerungen in einem Druckerzeugnis ent-

schieden, dass der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, auch

dort gelegen ist, wo die Veröffentlichung verbreitet worden ist und wo das An-

sehen des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist

(EuGH, Urteil vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 - aaO). Denn dort habe sich der

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Schadenserfolg verwirklicht (ebenda). Der Gerichtshof hatte in dieser Entschei-

dung keine Veranlassung, den Begriff des Verbreitens näher zu definieren.

b) Zu der Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ im Wesentlichen gleichgelagerten, auch für

die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Bestimmung des § 32 ZPO hat

der erkennende Senat entschieden, dass eine auf Äußerungen in einem Pres-

seerzeugnis beruhende Persönlichkeitsrechtsverletzung u.a. an dem Ort be-

gangen werde, an dem das Erzeugnis verbreitet werde (Senatsurteil vom 3. Mai

1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590). Von einem Verbreiten könne allerdings

nur dann die Rede sein, wenn der Inhalt des Presseerzeugnisses dritten Perso-

nen bestimmungsgemäß und nicht bloß zufällig zur Kenntnis gebracht werde.

Es könne nicht ausreichen, dass nur hier und da einmal durch Dritte ein oder

mehrere Exemplare in ein Gebiet gelangten, das von der Betriebsorganisation

des Verlegers oder Herausgebers nicht erfasst und in das das Druckerzeugnis

nicht regelmäßig geliefert werde (ebenda).

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Die vom Senat zu § 32 ZPO entwickelte Beschränkung des Erfolgsortes

auf bestimmungsgemäße Verbreitungsorte ist aufgrund der parallelen ratio bei-

der Vorschriften in der deutschen Rechtsprechung auf Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ

übertragen worden (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 190).

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c) Die genannten Entscheidungen können auf Internet-Delikte allerdings

nicht ohne weiteres übertragen werden. Internet-Inhalte werden regelmäßig

nicht "verbreitet", sondern zum Abruf bereit gehalten (vgl. Pichler in Hoeren/

Sieber, aaO, Rn. 210; vgl. auch die Formulierung in § 7 Abs. 1 TMG: Informati-

onen, die Diensteanbieter "zur Nutzung bereit halten"). Im Gegensatz zu Dru-

ckerzeugnissen lässt sich im Internet auch ein räumlich abgegrenztes Verbrei-

tungsgebiet einer Website nur schwer bestimmen (vgl. Roth, aaO, S. 254 f.).

Dementsprechend ist die Übertragbarkeit der vom Senat entwickelten Ein-

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- 13 -

schränkung auf Delikte im Internet ebenso umstritten wie im Falle der grund-

sätzlichen Bejahung eines Erfordernisses der bestimmungsgemäßen "Verbrei-

tung" dessen Konkretisierung (vgl. zum Meinungsstand Roth, aaO, S. 232 ff.).

aa) Ein Teil der deutschen Instanzgerichte und der deutschen Literatur

hält im Hinblick auf den Charakter des World-Wide-Web eine bloße Abrufbarkeit

der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat ohne weiteres für zuständig-

keitsbegründend mit der Folge, dass sich regelmäßig eine Zuständigkeit in je-

dem Mitgliedstaat ergibt (vgl. Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und

Schadensersatz in den Medien, 3. Aufl. Rn. 831; Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, ZPO, 67. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 23; Bachmann, IPrax 1998, 179,

184; Schack MMR 2000, 135, 138 f.; zum Kennzeichenrecht: OLG Karlsruhe,

MMR 2002, 814, 815; OLG Hamburg, MMR 2002, 822, 823; OLG Hamburg,

IPrax 2004, 125, 126; zum Namensrecht: OLG München, MMR 2002, 166, 167;

zum Persönlichkeitsrecht: KG AfP 2006, 258, 259).

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bb) Andere nehmen einen Erfolgsort bei Internet-Delikten sowohl im

Rahmen des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ/EuGVVO als auch des § 32 ZPO nur dort an,

wo der Internetauftritt gemäß der zielgerichteten Bestimmung des Betreibers

abrufbar ist (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 207 ff. m.w.N.). So hält der

I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die internationale Zuständigkeit der deut-

schen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bei Wettbewerbsverletzungen nur

dann für gegeben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt bestimmungs-

gemäß im Inland auswirken soll bzw. sich bestimmungsgemäß auch an deut-

sche Internetnutzer richtet (vgl. BGHZ 167, 91, 98 f.). Diese Grundsätze haben

verschiedene Instanzgerichte zur Vermeidung einer uferlosen Gerichtspflichtig-

keit des Beklagten auf Urheberrechtsverletzungen (OLG Köln, GRUR-RR 2008,

71), Namensrechtsverletzungen (KG, NJW 1997, 3321), Kennzeichenverlet-

zungen (LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 980), Eingriffe in den eingerichte-

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- 14 -

ten und ausgeübten Gewerbebetrieb (LG Krefeld, AfP 2008, 99, 100) und auf

Persönlichkeitsrechtsverletzungen (OLG Celle, OLGR 2003, 47; OLG Düssel-

dorf, AfP 2009, 159; AG Charlottenburg, MMR 2006, 254, 255) übertragen.

cc) Das Tribunal de grande instance de Paris hält die Anzahl der Abrufe

der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat für ein maßgebliches Abgren-

zungskriterium (vgl. Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 27 Avril

2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 sowie Ordonnance du Juge de la

Mise en Etat, rendue le 6 Juillet 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 =

Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-278/09).

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dd) Für Kennzeichenverletzungen neigt der I. Zivilsenat des Bundesge-

richtshofs zu einer Begrenzung der Gerichtsstände auf diejenigen, in deren Zu-

ständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann

(BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 - I ZR 163/02 - NJW 2005, 1435, 1436; ähn-

lich Roth, aaO, S. 277; von Hinden, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Inter-

net, S. 80 ff., 88). Ähnliche Erwägungen liegen der Entscheidung des

1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2000 (BGHSt 46,

212) zugrunde. Danach tritt dann, wenn ein Ausländer von ihm verfasste Äuße-

rungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen, auf einem ausländi-

schen Server in das Internet einstellt, der Internetnutzern in Deutschland zu-

gänglich ist, ein zum Tatbestand gehörender Erfolg im Inland ein, wenn die Äu-

ßerung konkret zur Friedensstörung im Inland geeignet ist (ebenda).

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d) Der Senat neigt dazu, die internationale Zuständigkeit für Persönlich-

keitsrechtsverletzungen durch Internet-Veröffentlichungen entsprechend der

zuletzt genannten Auffassung zu bestimmen. Die Ansicht, die die bloße Abruf-

barkeit der rechtsverletzenden Inhalte für zuständigkeitsbegründend hält, wi-

derspricht dem Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Nach der ständigen

18

- 15 -

Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die besonderen Zuständigkeitsregeln

der Art. 5 und 6 EuGVVO eng auszulegen. Denn sie stellen Ausnahmen von

dem Grundsatz dar, dass der Beklagte vor den Gerichten seines Wohnsitz-

staats zu verklagen ist (EuGH, Urteil vom 27. September 1988 - Rs. 189/87 -

Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis; vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02 - NJW

2004, 2441, 2442 - Kronhofer). Die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3

EuGVVO beruht darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen der

Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des Beklagtenwohnsit-

zes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachge-

rechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser anderen Gerichte

rechtfertigt (EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - C-168/02 - aaO). Eine besondere

Beziehung zu einem bestimmten Forum wird durch die bloße Abrufbarkeit der

rechtsverletzenden Inhalte allein jedoch nicht begründet. Denn die Abrufbarkeit

einer Website ist infolge der technischen Rahmenbedingungen in jedem Staat

gegeben. Ließe man die bloße Abrufbarkeit genügen, so käme es zu einer ufer-

losen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit des Beklagten, die den zuständig-

keitsrechtlichen Leitprinzipien der Vermeidung beziehungsarmer Gerichtsstän-

de, der Reduzierung konkurrierender Zuständigkeiten und der Vorhersehbarkeit

und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit eklatant zu-

widerliefe (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 198).

Um das zu vermeiden, ist nach Auffassung des Senats ein über die blo-

ße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte hinausgehender Inlandsbezug

zu fordern. Ein derartiger Bezug kann jedenfalls bei Persönlichkeitsrechtsverlet-

zungen aber nicht voraussetzen, dass sich die beanstandete Website "gezielt"

oder "bestimmungsgemäß" auch an deutsche Internetnutzer richten soll. Dieses

Einschränkungskriterium, das bei marktbezogenen Delikten wie Wettbewerbs-

verletzungen seine Berechtigung hat, ist für die erforderliche Begrenzung der

ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen bei Persönlichkeits-

19

- 16 -

rechtsverletzungen nicht geeignet. Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setzt

keine Marktbeeinflussung voraus, sondern tritt unabhängig von den Intentionen

des Verletzers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch

Dritte ein (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 229, 251; von Hinden, aaO,

S. 83).

Der Senat misst auch der Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden In-

halte vom Gerichtsstaat aus jedenfalls bei Unterlassungsansprüchen keine

über ein bloßes Indiz hinausgehende Bedeutung für die Bestimmung des erfor-

derlichen Inlandsbezugs zu. Denn zum einen ist die Anzahl der erfolgten Abrufe

nicht immer zuverlässig feststellbar; zum anderen ist sie dem insoweit darle-

gungs- und beweisbelasteten Kläger schon aus Datenschutzgründen nicht un-

eingeschränkt zugänglich (vgl. Roth, aaO, S. 232 ff.). Abgesehen davon ist der

Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet und setzt keine bereits eingetre-

tene Rechtsgutsverletzung voraus.

20

Nach Auffassung des Senats ist es vielmehr entscheidend, ob die im In-

ternet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne

aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen - Interesse des

Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw. Interesse der Be-

klagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung -

nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts

der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder

eintreten kann.

21

- 17 -

3. Die Frage, wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in der vorliegenden Fallkonstella-

tion auszulegen ist, ist entscheidungserheblich. Von ihr hängt die internationale

Zuständigkeit der deutschen Gerichte ab. Kann der Betroffene vor den Gerich-

ten eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen

ist, nur dann eine Unterlassungsklage wegen einer Persönlichkeitsrechtsverlet-

zung durch Inhalte auf einer Internet-Website erheben, wenn sich der bean-

standete Internetauftritt gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet

auch an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet, wäre eine Zuständigkeit der

deutschen Gerichte zu verneinen. Denn nach den Intentionen des Betreibers

der streitgegenständlichen Internetplattform ist diese allein auf Österreich aus-

gerichtet. Dies ergibt sich aus der gewählten Top-Level-Domain der Website

"at" als so genanntem Country-Code für Österreich, insbesondere aber dem

Umstand, dass ausschließlich Veranstaltungen und Adressen in Österreich mit-

geteilt werden und der Betreiber auf der Website unter "Mediadaten" mitteilt, er

könne die reichweitenstärkste Cross-Media-Kampagne für die "lesBiSchwule

Community in Österreich" anbieten.

22

Wenn es maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden

Inhalte von Deutschland aus ankommen sollte, wären die deutschen Gerichte

ebenfalls nicht zuständig. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le-

genden Vortrag der Beklagten ist die beanstandete Meldung lediglich einmal

von Deutschland aus - und zwar vom Anwalt des Klägers - abgerufen worden.

23

Dagegen wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte

zu bejahen, wenn zuständigkeitsbegründend bereits die bloße Abrufbarkeit der

rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat oder ein objektiver Inlandsbezug in

dem Sinne wäre, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den

Umständen des konkreten Falles, insbesondere aufgrund des Inhalts der bean-

standeten Meldung, im Forumstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder ein-

24

- 18 -

treten kann. Nach den Umständen des Streitfalles lag eine Kenntnisnahme der

beanstandeten Meldung in Deutschland erheblich näher als in den anderen Mit-

gliedstaaten. Die Meldung war auf deutsch abgefasst und hatte die Verurteilung

des in Deutschland wohnhaften Klägers wegen Mordes an einem bekannten

deutschen Schauspieler durch ein deutsches Gericht zum Gegenstand, wobei

sowohl die Tat als auch das Gerichtsverfahren in Deutschland erhebliche öf-

fentliche Aufmerksamkeit erregt hatten. Durch die Kenntnisnahme von dieser

Meldung in Deutschland kann die Resozialisierung des Klägers in Deutschland

erschwert werden.

III.

1. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben,

so hängt der Erfolg der Revision von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 und 2

e-commerce-Richtlinie ab. Die Auslegung dieser Bestimmungen ist maßgebend

dafür, ob deutsches oder österreichisches Recht zur Anwendung berufen ist.

Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Ra-

tes vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzu-

wendende Recht (nachfolgend: Rom II-Verordnung) ist im Streitfall nicht an-

wendbar, da gemäß deren Art. 1 Abs. 2 lit. g außervertragliche Schuldverhält-

nisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich

der Verordnung ausgenommen sind.

25

a) Artikel 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie lauten wie folgt:

26

(1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informati-

onsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen

27

- 19 -

Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden inner-

staatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.

(2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der In-

formationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen ein-

schränken, die in den koordinierten Bereich fallen.

28

Artikel 3 e-commerce-Richtlinie wurde durch Neufassung des § 4 TDG

mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 in nationales Recht umgesetzt. Mit Wirkung

vom 1. März 2007 wurden die Bestimmungen des § 4 TDG und § 5 MDStV in-

haltlich unverändert in § 3 TMG übernommen (vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 14).

Der mit dem Begriff "Herkunftslandprinzip" überschriebene § 3 TMG regelt in

seinem Absatz 1, dass in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene

Diensteanbieter und ihre Telemedien den Anforderungen des deutschen Rechts

auch dann unterliegen, wenn die Telemedien in einem anderen Staat innerhalb

des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie geschäftsmäßig angeboten

oder erbracht werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleis-

tungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von

Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in ei-

nem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie

niedergelassen sind, nicht eingeschränkt.

29

b) Der Gesetzgeber wollte, was die Ausführungen in der Gesetzesbe-

gründung belegen, eine richtlinienkonforme Regelung schaffen. Wegen der im

parlamentarischen Verfahren aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über

die dogmatische Einordnung des in Art. 3 der e-commerce-Richtlinie angeord-

neten Herkunftslandprinzips hat er dessen Rechtsnatur und Reichweite be-

wusst offen gelassen und sich darauf beschränkt, Art. 1 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1

und 2 e-commerce-Richtlinie weitestgehend wörtlich zu übernehmen. Er war

30

- 20 -

der Auffassung, dass die schwierige Umsetzung des Herkunftslandprinzips am

besten bewerkstelligt werden könne, indem man sich möglichst eng an dem

Wortlaut der einschlägigen Richtlinienbestimmungen orientiere (BT-Drucks.

14/7345, S. 31; vgl. auch Nickels, Der Betrieb 2001, 1919, 1923; ders., CR

2002, 302, 304; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimedia-

recht, § 4 TDG Rn. 8 m.w.N.).

c) Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-

Richtlinie bzw. § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG angeordneten Herkunftslandprin-

zips sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

31

aa) Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage in seinen

Entscheidungen zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG offen gelassen (vgl. BGHZ 167, 91,

101 f. - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR

229/03 - MMR 2007, 104, 105 - Pietra di Soln). Das Oberlandesgericht Ham-

burg hat § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG - allerdings ohne dies zu begründen - als kolli-

sionsrechtliche Norm aufgefasst und in der Sache ausschließlich niederländi-

sches Recht angewendet (OLG Hamburg GRUR 2004, 880, 881). Das Kam-

mergericht hat das in § 5 Abs. 2 und 5 MDStV enthaltene Herkunftslandprinzip

kollisionsrechtlich qualifiziert und den ihm unterbreiteten Fall nach österreichi-

schem Sachrecht entschieden (KG AfP 2006, 258, 259). Demgegenüber hat

das Oberlandesgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung und im

Urteil vom 24. Juli 2007 (ZUM 2008, 63) § 3 Abs. 2 TMG unter Hinweis auf die

ausdrückliche Regelung in Art. 1 Abs. 4 der e-commerce-Richtlinie und die ent-

sprechende Bestimmung in § 1 Abs. 5 TMG als rein sachrechtlich wirkende

Rechtsanwendungsschranke angesehen, aufgrund derer das deutsche allge-

meine Deliktsrecht lediglich in der Weise modifiziert wird, dass eine Haftung

nach deutschem Recht ausgeschlossen ist, wenn nach dem Recht des Her-

kunftslandes keine Haftung bestände.

32

- 21 -

bb) In der Literatur bietet sich ein uneinheitliches Bild.

33

(1) Nach einer Auffassung stellt das in Art. 3 e-commerce-Richtlinie bzw.

§ 3 TMG verankerte Herkunftslandprinzip ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher

Ebene dar. Danach wird das sachlich-rechtliche Ergebnis des nach den Kollisi-

onsregeln des Gerichtsstaats für anwendbar erklärten Rechts im konkreten Fall

gegebenenfalls inhaltlich modifiziert und auf die weniger strengen Anforderun-

gen des Herkunftslandrechts reduziert (vgl. Wagner, Einflüsse der Dienstleis-

tungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 188 ff.

m.w.N.; Höder, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-

Verstöße, S. 187 ff., 200; Fezer/Koos, IPrax 2000, 349 ff.; Gounalakis/Rhode,

Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 28; Halfmeier, ZEuP 2001, 837, 841 ff.;

ähnlich Martiny in MünchKomm-BGB, 4. Aufl., Art. 34 EGBGB Anh. III

Rn. 36 f.). Nach dieser Deutung ließe das Herkunftslandprinzip die nationalen

Kollisionsregeln des Forumstaates unberührt und käme - wie die Grundfreihei-

ten des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend:

EGV) - erst im Rahmen eines konkreten Günstigkeitsvergleichs auf materiell-

rechtlicher Ebene zum Einsatz (vgl. Wagner, aaO, S. 188 m.w.N.).

34

Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf den klaren Wortlaut des

Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. des § 1 Abs. 5 TMG sowie auf die in

Erwägungsgrund 23 der Richtlinie erklärte Zielrichtung des Normgebers, das in

den Mitgliedstaaten geltende Internationale Privatrecht nicht antasten zu wollen

(vgl. Wagner, aaO, S. 189; Fezer/Koos, aaO, S. 352; Höder, aaO, S. 187 f.;

Martiny in MünchKomm-BGB, aaO, Rn. 26). Art. 3 Abs. 2 e-commerce-

Richtlinie enthalte keine Verweisung auf das Herkunftsland, sondern nur das

von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten als materiell-

rechtliches Korrektiv bekannte Diskriminierungsverbot (Höder, aaO, S. 192).

Abgesehen davon ergebe sich angesichts der noch bestehenden Abweichun-

35

- 22 -

gen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen die Gefahr, dass Diensteanbieter

in die Mitgliedstaaten mit den geringsten rechtlichen Anforderungen abwander-

ten und es zu einem "Wettbewerb der Rechtsordnungen" komme (Wagner, a-

aO, S. 189 f.; Fezer/Koos, aaO, S. 354).

(2) Nach anderer Auffassung sollte durch Art. 3 e-commerce-Richtlinie

und § 3 TMG ein allgemeines kollisionsrechtliches Prinzip etabliert werden, das

unter Verdrängung der nationalen kollisionsrechtlichen Regelungen zur alleini-

gen Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts führt (vgl. Brunner in

Manssen, aaO, Rn. 12; Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip,

S. 84 f.; Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internatio-

nalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr,

S. 114; Leible/Spickhoff, Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien,

S. 89, 117 ff. m.w.N. zum Streitstand; Fallenböck, Internet und Internationales

Privatrecht, S. 188 ff., 202; Dethloff, JZ 2000, 179, 181; Mankowski, IPrax 2002,

257, 262; Lurger/Vallant, RIW 2002, 188, 196). Hierbei ist jedoch umstritten, ob

es sich bei der Anknüpfung an das Herkunftsland des Anbieters um eine reine

Sachnormverweisung oder eine Gesamtverweisung handelt, die einen renvoi

auf das Sachrecht des Bestimmungsstaates zuließe (vgl. zum Meinungsstand

die Darstellung bei Wagner, aaO, S. 186 f.).

36

Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung verweisen darauf, dass

die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlicher Natur seien

(Thünken, aaO, S. 72; Mankowski, aaO, S. 258; Fallenböck, aaO, S. 201). Dies

gelte beispielsweise für die im Anhang zu Art. 3 e-commerce-Richtlinie aufge-

führte Ausnahme der freien Rechtswahl (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 TMG) sowie für

Art. 27 der Rom II-Verordnung in Verbindung mit deren Erwägungsgrund 35

Satz 4. Nach der zuletzt genannten Bestimmung lässt die Verordnung solche in

Gemeinschaftsrechtsakten enthaltene Vorschriften unberührt, die für besondere

37

- 23 -

Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthal-

ten (vgl. Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 72; Spick-

hoff in BeckOK, Stand: 1. Januar 2008, EGBGB Art. 42, Rn. 145; Pa-

landt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 6 Rom II Rn. 3, 15 sowie Art. 27 Rom II Rn. 2;

s. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67, 1, 45 f.).

Diese eindeutig kollisionsrechtlichen Ausnahmen seien überflüssig, wenn nicht

bereits das Prinzip kollisionsrechtlicher Natur wäre (vgl. Mankowski, aaO,

S. 258 m.w.N.). Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung berufen sich

ferner auf Erwägungsgrund 22 Satz 4 der Richtlinie, wonach die Dienste der

Informationsgesellschaft grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitglied-

staats unterworfen werden sollen, in dem der Anbieter niedergelassen ist, sowie

Erwägungsgrund 5 Satz 2, wonach die bestehende Rechtsunsicherheit hinsicht-

lich der auf die Dienste der Informationsgesellschaft jeweils anzuwendenden

nationalen Regelungen beseitigt werden sollen (Thünken, aaO, S. 72; Naskret,

aaO, S. 61). Nicht die in Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. § 1 Abs. 5

TMG enthaltene Absichtserklärung des Normgebers, sondern der tatsächliche

Gehalt einer Norm sei für ihre rechtliche Einordnung maßgeblich. Art. 3 Abs. 1

und Abs. 2 e-commerce-Richtlinie seien als Einheit zu sehen (vgl. Fallenböck,

aaO, S. 200; Thünken, aaO, S. 78; Naskret, aaO, S. 54; Mankowski, aaO,

S. 258). Aus ihrem Zusammenspiel ergebe sich, dass das Recht des Staates

maßgeblich sein solle, in dem der Diensteanbieter seine Niederlassung habe

(Fallenböck, aaO, S. 200). Schließlich machen sie geltend, dass Vorbild für das

Herkunftslandprinzip in der e-commerce-Richtlinie das Herkunftslandprinzip in

Art. 2 Fernsehrichtlinie sei; diese Bestimmung sei aber als Kollisionsnorm aner-

kannt (vgl. Mankowski, aaO, S. 259 m.w.N.).

cc) Österreich, Frankreich und Luxemburg haben Artikel

3 der

e-commerce-Richtlinie als kollisionsrechtliches Prinzip umgesetzt. Gemäß § 20

Abs. 1 des österreichischen e-commerce-Gesetzes richten sich im koordinierten

38

- 24 -

Bereich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat nieder-

gelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. Der OGH sieht in

dem Herkunftslandprinzip dementsprechend eine die allgemeine Bestimmung

des § 48 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes über das Internationale Privat-

recht verdrängende Kollisionsnorm (vgl. OGH, Urteil vom 21. November 2006

- 4 Ob 62/06 f - MMR 2007, 360 - go-limited.de; so auch Zankl, e-commerce-

Gesetz, § 20 Rn. 306, 314 f., 321; ders., Bürgerliches Recht, 4. Aufl., S. 180 f.).

Der französische Gesetzgeber hat die Bestimmungen über das Her-

kunftslandprinzip in Art. 17 Loi pour la confiance dans l'économie numerique

(LCEN) umgesetzt und dort normiert, dass jeder, der einen elektronischen Han-

del i.S.d. Art. 14 LCEN betreibt, im Hinblick auf diese Tätigkeit dem Recht …

jenes Mitgliedstaats unterliegt, in dem er niedergelassen ist. Art. 17 LCEN

lautet: L'activité définie à l'article 14

sous reserve de la

commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les

biens ou services.

39

Artikel 2 Abs. 4 des luxemburgischen Loi relative au commerce électro-

nique enthält eine vergleichbare Bestimmung. Sie lautet:

aux prestataires et aux services qu' ils prestent, sans préjudice de la

liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat.

40

d) Die Frage der Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 e-commerce-

Richtlinie verankerten Herkunftslandprinzips ist in der Rechtsprechung des Eu-

ropäischen Gerichtshofs noch nicht entschieden.

41

- 25 -

2. Die Frage, wie Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie und dement-

sprechend § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG auszulegen sind, ist auch entschei-

dungserheblich. Sieht man das in diesen Bestimmungen verankerte Herkunfts-

landprinzip als sachlich-rechtliche Rechtsanwendungsschranke, so wäre deut-

sches Internationales Privatrecht anwendbar und gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2

EGBGB deutsches Sachrecht als Recht des Erfolgsortes berufen. Die ange-

fochtene Entscheidung wäre dann auf die Revision der Beklagten aufzuheben

und die Klage endgültig abzuweisen, da ein Unterlassungsanspruch des Klä-

gers nach deutschem Recht zu verneinen wäre. Misst man dem Herkunftsland-

prinzip dagegen kollisionsrechtlichen Charakter bei, so wäre der Unterlas-

sungsanspruch des Klägers nach österreichischem Recht zu beurteilen. Gemäß

der Bestimmung des § 545 Abs. 1 ZPO in der hier maßgeblichen Fassung vom

5. Dezember 2005, die die Revisibilität ausländischen Rechts ausschließt, wä-

ren entweder die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, wo-

nach nach österreichischem Recht ein Unterlassungsanspruch besteht, und

42

- 26 -

die Revision der Beklagten zurückzuweisen oder das angefochtene Urteil we-

gen unzureichender Ermittlung des österreichischen Rechts aufzuheben und

die Sache - mit offenem Ergebnis - an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen.

Galke Diederichsen Pauge

Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2008 - 324 O 548/07 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2008 - 7 U 22/08 -