Urteil des BGH vom 13.05.2004

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 59/03

vom

13. Mai 2004

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ZPO §§ 269 Abs. 3, 344

Der Beklagte, gegen den ein Versäumnisurteil (in gesetzlicher Weise) ergangen ist,

trägt die durch die Versäumnis veranlaßten Kosten auch dann, wenn der Kläger die

Klage zurücknimmt.

BGH, Beschl. v. 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - LG Augsburg

AG Augsburg

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. Mai 2004 durch den

Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,

Dr. Lemke, Dr. Gaier, Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden der Beschluß der

10. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 10. November

2003 aufgehoben und der Beschluß des Amtsgerichts Augsburg

vom 21. November 2002 abgeändert.

Nach Rücknahme der Klage trägt die Klägerin die Kosten des

Rechtsstreits einschließlich der durch die Versäumnis des Be-

klagten veranlaßten Kosten.

Die Klägerin trägt zudem die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 300 € festgesetzt.

Gründe:

Die Klägerin erwarb ein von dem Beklagten bewohntes Anwesen und

forderte ihn erfolglos zur Räumung bis 31. Mai 2002 auf. Die Räumungsklage

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ist dem Beklagten, zusammen mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfah-

rens, der Aufforderung, die Absicht der Rechtsverteidigung binnen zwei Wo-

chen anzuzeigen, und der Belehrung über die Folgen der Nichtanzeige am

16. August 2002 durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden. Am

5. September 2002 ist ohne mündliche Verhandlung ein Versäumnisurteil ge-

gen ihn erlassen worden. Der Beklagte hat mit der Behauptung, daß er sich

vom 15. August bis 15. September 2002 in Urlaub in der Türkei befunden habe,

Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt. Im Einspruchstermin

hat die Klägerin die Klage zurückgenommen. Das Amtsgericht hat die durch die

Säumnis entstandenen Kosten dem Beklagten, die übrigen Kosten der Klägerin

auferlegt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Beklagten zu-

rückgewiesen.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen

Antrag, der Klägerin auch die durch die Säumnis entstandenen Kosten aufzuer-

legen, weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Das Beschwerdegericht meint, der Beklagte habe so, als ob das gegen

ihn ergangene Versäumnisurteil auf Einspruch abgeändert worden wäre, die

durch die Versäumnis veranlaßten Kosten zu tragen. Die Voraussetzung hier-

für, der Erlaß des Versäumnisurteils in gesetzlicher Weise, sei erfüllt. Ersteres

hält der rechtlichen Überprüfung stand, letzteres nicht.

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1. Die Frage, ob bei einer Klagerücknahme nach einem Versäumnisurteil

gegen den Beklagten der Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits trägt

(§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) oder ob dem Beklagten die durch seine Versäumnis

veranlaßten Kosten (§ 344 ZPO) aufzuerlegen sind, ist seit langem in Recht-

sprechung und Literatur umstritten.

a) Die in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher überwie-

gende Auffassung spricht sich für einen Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

(§ 271 Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F., § 234 Abs. 3 Satz 1 CPO) aus, der eine Kosten-

trennung in direkter oder analoger Anwendung des § 344 ZPO (§ 309 CPO)

verbiete (OLG Dresden, SächsArch 3 (1893), 636, 640; OLG Hamburg,

SeuffArch 52 (1897), 217, 219 f.; OLGRspr 35, 66 f.; OLG Frankfurt, HRR

1931, 1966; MDR 1979, 1029 f.; OLG Düsseldorf, JMBl. NRW 1955, 209;

OLGZ 89, 250 f.; KG, NJW 1970, 1799; OLG Stuttgart, MDR 1976, 51;

HansOLG Bremen, NJW 1976, 632; OLG Hamm, MDR 1977, 233; GRUR

1990, 642; OLG Oldenburg, NdsRpfl 1977, 276; OLG München, MDR 1981,

940; OLG Nürnberg, JurBüro 1984, 1586; OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 955;

OLG Rostock, NJW-RR 1996, 832; OLG Schleswig, NJW-RR 1998, 1151 f.;

OLG Naumburg, OLGR 1999, 62 ff.; OLG Brandenburg, NJW-RR 1999, 871;

aus der Literatur: Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 271 Anm. C I c 1; AltKomm-

ZPO/Wassermann, 1987, § 269 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl.,

§ 269 Rdn. 63; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 344 Rdn. 13; Rosen-

berg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 130 III 2 a; Anders/Gehle,

Antrag und Entscheidung im Zivilprozeß, 3. Aufl., Teil B, Rdn. 514; Schneider,

MDR 1961, 545, 549 f.). Diese Ansicht wurde zum Teil auf die bis zum Inkraft-

treten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 666) gelten-

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de Gesetzesfassung gestützt, wonach eine Abweichung von der vollen Kosten-

tragungspflicht nach Klagerücknahme nur zugelassen wurde, soweit über die

Kosten bereits rechtskräftig erkannt war. Bei einer Klagerücknahme fehle es

jedoch an einer Entscheidung über die Säumniskosten. Im übrigen liege keine

abändernde Entscheidung in der Sache vor, die § 344 ZPO voraussetze. § 269

Abs. 3 Satz 2 ZPO stelle einen selbständigen und von den anderen Kostenre-

gelungen unabhängigen Tatbestand der Kostenpflicht des Klägers dar, die als

zwingende Folge der Klagerücknahme von Gesetzes wegen eintrete. Die auf

Antrag des Beklagten ergehende Kostenentscheidung habe daher lediglich

feststellenden Charakter, während § 344 rechtsgestaltende Wirkung entfalte.

Für eine analoge Anwendung des § 344 ZPO fehle es an einer Regelungslük-

ke, weil es kein zwingendes Gebot materieller Kostengerechtigkeit sei, daß der

Beklagte die von ihm verursachten Säumniskosten auch im Falle der Klage-

rücknahme tragen müsse. Diese Kosten habe der Kläger durch seine Klageer-

hebung mittelbar verursacht.

b) Die Gegenmeinung (RG, JW 1887, 311 f.; KG, OLGRspr 17, 320 f.;

KGBl. 1920, 40, 41; KGR 2001, 371; OLG Dresden, SächsAnn 30 (1909), 494,

495; OLG Düsseldorf, MDR 1972, 1043; NJW 1975, 1569, 1570; OLG Hamm,

OLGZ 89, 464 f.; OLG Köln, AnwBl. 1992, 332 f.; VersR 1993, 722 f.; MDR

1990, 256; OLG München, OLGR 1993, 15; JurBüro 1997, 95; OLG Karlsruhe,

NJW-RR 1996, 383; Hans-OLG Bremen, OLGR 2001, 34; MünchKomm-

ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 269 Rdn. 41 u. 42; Zimmermann, ZPO, 6. Aufl., § 269

Rdn. 13a; Schneider, Die Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl., S. 181 f.;

Coester-Waltjen, DRiZ 1976, 240 ff.; Brammsen/Leible, JuS 1997, 54, 58;

Habel, NJW 1997, 2357, 2359 f.; Schneider, abl. Anm. zu OLG Hamm, MDR

1977, 233 ff.) sieht weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes

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einen Hinderungsgrund für eine entsprechende Anwendung des § 344 ZPO.

§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F. habe die Aussonderung anderer Kosten nicht

ausgeschlossen. § 91 ZPO ordne ausnahmslos die Kostentragungspflicht des

Unterliegenden an, gleichwohl werde die Anordnung durch andere Kostenvor-

schriften, wie z.B. auch § 344 ZPO, durchbrochen. Sowohl § 269 Abs. 3 Satz 2

ZPO als auch § 344 ZPO seien Ausprägungen des Veranlassungsprinzips, die

nebeneinander anwendbar seien. Seit der Neufassung des § 269 Abs. 3 Satz 2

ZPO durch das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Kindesunterhaltsgesetz habe

die entsprechende Anwendung des § 344 ZPO im Rahmen einer Kostenent-

scheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO eine ausdrückliche gesetzliche

Grundlage (OLG München NJW-RR 2001, 1150; 1151; NJW-RR 2002, 142 f.;

Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 344 Rdn. 1; Habel, aaO, 2360). Eine endgül-

tige Klarstellung habe die seit dem 1. Januar 2002 geltende Ergänzung durch

das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) bewirkt, wo-

nach die Kostentragungspflicht des Klägers ausscheidet, wenn die Kosten dem

Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind (OLG Schleswig, MDR

2002, 1274, 1275; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl,

§ 269 Rdn. 34; Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform 2002, § 269 Rdn. 8;

Musielak/Foerster, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO,

24. Aufl., § 269 Rdn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 269 Rdn. 18a;

Zöller/Herget, § 91 Rdn. 13 "Klagerücknahme" u. § 344 Rdn. 2; Bonifacio, MDR

2002, 499; Schneider, JurBüro 2002, 509).

2. Der Senat schließt sich der unter 1. b) dargestellten Ansicht an. Da-

nach sind der beklagten Partei im Rahmen der Kostenentscheidung nach Kla-

gerücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) die durch ihre Säumnis veranlaßten

Kosten in entsprechender Anwendung des § 344 ZPO aufzuerlegen.

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a) Diese Auslegung, die bereits während der bis zum 30. Juni 1998 gel-

tenden Fassung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerechtfertigt war (nachstehend

b-d), hat nunmehr in dem seit 1. Januar 2002 geltenden Gesetzestext, wonach

von der Kostentragungspflicht des Klägers auch Kosten ausgenommen wer-

den, die dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind, eine ge-

sicherte Grundlage. Durch das Kindesunterhaltsgesetz war bereits dokumen-

tiert worden, daß über den Fall der rechtskräftigen (Teil-)Kostenentscheidung

hinaus eine Kostenbelastung des Beklagten möglich ist. Wenn auch die Ge-

setzesbegründung als einzigen Anwendungsfall den neu eingeführten § 93 d

ZPO nannte (BT-Drucks. 7338, S. 33), der eine Kostentragungspflicht des Be-

klagten wegen Verletzung der unterhaltsrechtlichen Auskunftspflicht vorsieht,

schloß die gewählte Formulierung auch andere gesetzlich vorgesehene Ko-

stenaussonderungen nicht aus. Durch den Zusatz "aus einem anderen Grund",

der durch das Zivilprozeßreformgesetz eingefügt worden ist, wird die generelle

Öffnung für gesetzlich geregelte Ausnahmen von der Kostentragungspflicht des

Klägers zum Ausdruck gebracht. Hierzu zählt auch die Berücksichtigung des

§ 344 ZPO im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (Bonifacio, aaO; Schnei-

der, JurBüro 2002, 509). Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4772, S. 80)

nimmt auf die durch das Kindesunterhaltsgesetz geschaffene Öffnung für eine

Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten Bezug. Die mit dem Zivilprozeß-

reformgesetz vorgenommene Ergänzung "aus einem anderen Grund" stelle

klar, daß den Kläger die Kostenlast nicht treffe, wenn einer der schon bisher

von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle vorliege. Zwar nennt die

Gesetzesbegründung bei der Aufzählung der Beispiele den Fall der Klagerück-

nahme nach Versäumnisurteil nicht eigens, sie verweist aber auf die Literatur,

die ihrerseits als Ausnahme von der generellen Kostentragungspflicht des Klä-

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gers ein vorausgegangenes Versäumnisurteil gegen den Beklagten mit ent-

sprechender Belastung des Säumigen gemäß § 344 ZPO anführt (Hinweis auf

Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 18a). Dies zeigt, daß dem Gesetzge-

ber die Fallkonstellation bekannt war und er sie in seinen Willen aufgenommen

hat (zutr. OLG Schleswig, MDR 2002, 1275).

b) Die gesonderte Belastung des Beklagten nach Klagerücknahme mit

den von ihm zuvor verursachten Säumniskosten ordnet sich in die Systematik

des Gesetzes ein.

Es trifft zwar zu, daß § 344 ZPO als Ausnahme zu den allgemeinen Ko-

stenregelungen nach §§ 91 ff. ZPO einen Prozeßabschluß durch gerichtliche

Entscheidung voraussetzt, während die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3

Satz 2 ZPO an eine Prozeßbeendigung durch Parteierklärung anknüpft. Dar-

aus kann aber nicht die Schlußfolgerung gezogen werden, der in § 344 ZPO

zum Ausdruck kommende Grundsatz der Kostentrennung sei nicht analogiefä-

hig. Denn abgesehen davon, daß auch die allgemeinen kostenrechtlichen Re-

gelungen der §§ 91a und 98 ZPO Fälle der Prozeßbeendigung durch Parteier-

klärung behandeln, setzt § 344 ZPO nur deshalb eine gerichtliche Entschei-

dung als Abschluß des Verfahrens voraus, weil sich die Frage der gesonderten

Auferlegung der Säumniskosten dann stellen kann, wenn das Versäumnisurteil

abgeändert wird. § 344 kann jedenfalls nicht entnommen werden, daß nur in

diesem Fall eine Kostenentscheidung zu Lasten eines säumigen Beklagten

zulässig ist (zutr. OLG München, NJW-RR 2001, 1150 f.; OLG Schleswig,

aaO).

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Durch die Fiktion des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, wonach der Rechtsstreit

bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, und demzu-

folge ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wirkungslos wird,

entfallen zwar rückwirkend die Rechtshängigkeit und grundsätzlich auch die

materiell-rechtliche Wirkung der Verjährungshemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1

BGB). Aber, wie die Einräumung der sofortigen Beschwerde in § 269 Abs 5

Satz 1 ZPO zeigt, bleibt der Rechtsstreit wegen der Kosten anhängig, so daß

die kostenverursachenden Kriterien so zu berücksichtigen sind, wie sie im Ver-

lauf des Rechtsstreits auch tatsächlich eingetreten sind (OLG München, aaO.)

In bezug auf die Kostenentscheidung entfaltet die gesetzliche Fiktion daher

keine Wirkung. Andernfalls gäbe es weder eine prozeßrechtliche Kostenpflicht

noch Kostenentstehungstatbestände bei der Klagerücknahme (Coester-

Waltjen, DRiZ 1976, 240).

c) Dem Beklagten die Säumniskosten auch bei Klagerücknahme aufzu-

erlegen, entspricht dem Leitgedanken des prozessualen Kostenrechts, dem

Veranlassungsprinzip. Danach soll derjenige, dessen Verhalten zur Entstehung

von Kosten Anlaß gegeben hat, diese auch tragen. Dies gilt ohne weiteres in

den gesetzlich geregelten Grundfällen, daß jemand einen nicht bestehenden

Anspruch behauptet oder sich unberechtigt gegen seine Inanspruchnahme

wehrt (§ 91 ZPO), daß er das Verfahren unnötig verzögert (§§

95, 96, 344, 380,

409 ZPO) oder die Durchführung eines von ihm eingeleiteten Verfahrens ab-

bricht (§§ 269, 494a, 516, 565 ZPO). Die vorliegende Konstellation ist dadurch

gekennzeichnet, daß zwei Folgen des Veranlassungsprinzips aufeinander tref-

fen. Für die Klagerücknahme gilt, daß derjenige, der zurücknimmt, zahlen soll

und wegen des vorangegangenen Versäumnisurteils gilt der Grundsatz, daß

der Säumige die Kosten der Säumnis trägt. Beide Postulate schließen sich

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aber nicht gegenseitig aus, haben vielmehr nebeneinander Geltung und sind in

ein und derselben Kostenentscheidung sachgerecht zu verwirklichen. Denn die

Säumnis ist nicht durch die Klageerhebung veranlaßt.

d) Schließlich sprechen angesichts des geltenden Kostenrechts auch

prozeßökonomische Gesichtspunkte für eine im Sinne des § 344 ZPO differen-

zierte Kostenverteilung bei der Klagerücknahme. Seit Inkrafttreten des Kosten-

rechtsänderungsgesetzes 1994 vom 24. Juni 1994 (BGBl. I, 1325) wäre die

Klagerücknahme ohne Aussonderung der Säumniskosten teurer als ein klage-

abweisendes Urteil, so daß der gebührenrechtliche Anreiz zur freiwilligen Pro-

zeßbeendigung mit Entlastungswirkung für das Gericht ausbliebe.

Bis zum Inkrafttreten des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 am

1. Juli 1994 fiel bei Klagerücknahme nach mündlicher Verhandlung lediglich

eine Gerichtsgebühr an, und für das echte Versäumnisurteil entstand keine

zusätzliche Gebühr. Daher war die Klagerücknahme auch dann der kostengün-

stigere Weg der Erledigung gegenüber dem streitigen Endurteil, wenn dem

Kläger gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO - unter Außerachtlassung der Säumnis

des Beklagten - sämtliche Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden, weil er

zwei Urteilsgebühren sparte.

Seit der Geltung des Kostenrechtsänderungsgesetzes 1994 gibt es für

den Fall eines vorangegangenen Versäumnisurteils keine gebührenrechtliche

Privilegierung der Klagerücknahme gegenüber der streitigen Entscheidung

mehr, weil die zu Beginn nach Nr. 1210 KV GKG (Nr. 1201 KV GKG a.F.) an-

gefallene dreifache Verfahrensgebühr wegen des vorausgegangenen (Ver-

säumnis)Urteils trotz Klagerücknahme nicht gemäß Nr. 1211 a) KV GKG (Nr.

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1202 a) KV GKG a.F.) reduziert wird (LG Berlin, JurBüro 1995, 430 f.; Han-

sOLG Hamburg, JurBüro 1996, 488; OLG Hamm, OLGR 1996, 72; OLG Düs-

seldorf, NJW-RR 1997, 638 f.; OLG München, MDR 1996, 968; JurBüro 1997,

95 f.; Hans-OLG Bremen, OLGR 2001, 34). Würden den Kläger auch noch die

Säumniskosten treffen, wie etwa die halbe Verhandlungsgebühr seines

Rechtsanwalts für die Beantragung des Versäumnisurteils (§§

11, 33 Abs. 1

Satz 1 BRAGO), die gemäß § 38 Abs.

2 BRAGO nicht auf die im Einspruchs-

termin angefallene Verhandlungs- oder Erörterungsgebühr angerechnet wird,

zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 25 Abs.

2 BRAGO), evtl. Reisekosten zur Wahr-

nehmung des Einspruchstermins, Kosten für eine zusätzliche oder nochmalige

Ladung von Zeugen sowie deren Verdienstausfall, würde die kostenmäßige

Begünstigung der Klagerücknahme vollständig entfallen und der Klagerück-

nahme in der Praxis eine Grundlage entzogen (HansOLG Bremen, OLGR

2001, 34).

3. Eine Aussonderung der durch den Beklagten verursachten Säumnis-

kosten scheidet indessen im Streitfalle aus, weil die Voraussetzungen des

§ 344 ZPO entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht erfüllt sind.

a) § 344 ZPO greift nur ein, wenn das Versäumnisurteil nach §§

330 ff.

ZPO in gesetzlicher Weise ergangen ist. Der Beklagte ist vom Gericht zwar mit

der vorgesehenen Belehrung aufgefordert worden, seine Verteidigungsabsicht

anzuzeigen (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat auch einen

Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nach

§ 331 Abs. 3 ZPO gestellt. Aber der Erlaß des Versäumnisurteils verstößt ge-

gen die Vorschrift des § 337 S. 1 ZPO, die auf die beklagte Partei, die im

schriftlichen Vorverfahren keine Verteidigungsanzeige macht, entsprechend

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anzuwenden ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl. 2003,

§ 337 Rdn. 4). Denn die Säumnis des Beklagten ist unverschuldet. Dabei

kommt es nicht darauf an, ob das fehlende Verschulden des Beklagten am Er-

scheinen für das Gericht, woran es hier fehlte, erkennbar war. Maßgeblich ist

allein die objektive Rechtslage (BGH NJW 1961, 2207; statt aller: Musielak/

Stadler aaO, § 344 Rdn. 2).

b) Für den Begriff des Verschuldens im Sinne des § 337 Satz 1 ZPO ist

die Rechtsprechung zum Wiedereinsetzungsgrund nach § 233 ZPO heranzu-

ziehen (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 337 Rdn. 3; Musielak/Stadler

aaO, § 337 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO, § 344

Rdn. 4). Danach muß eine Partei, die nicht bereits in einen Prozeß verwickelt

ist und auch nicht mit dem Beginn eines Verfahrens rechnen muß, keine allge-

meinen Vorkehrungen für eine mögliche Fristwahrung treffen (RGZ 78, 121,

125; BGH, Beschl. v. 7. Mai 1986, VIII ZB 16/86, NJW 1986, 2958;

Stein/Jonas/Roth aaO, § 233 Rdn. 64 "Abwesenheit" a); Musielak/Grandel

aaO, § 233 Rdn. 6). Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Recht-

sprechung (BVerfGE 34, 154, 156 f.; NJW 1976, 1537; NJW 1993, 847 m. w.

N.) bei einer Urlaubsabwesenheit von "längstens etwa sechs Wochen" die Zu-

mutbarkeit besonderer Vorkehrungen wegen der möglichen, aber zeitlich un-

gewissen Zustellung - in jenen Fällen eines Bußgeldbescheids oder Strafbe-

fehls - sogar dann verneint, wenn der Betroffene vorher zu der Beschuldigung

polizeilich vernommen worden war (BVerfGE 34, 156). Hier handelt es sich um

eine Urlaubsabwesenheit von einem Monat. Der Beklagte hatte auch keine

konkreten Anhaltspunkte dafür, daß ihm während seiner Abwesenheit eine

Räumungsklage zugestellt würde. Es war im Gegenteil ungewiß, ob die Kläge-

rin ihren Anspruch weiterverfolgen und wenn ja, ob und wann sie ein gerichtli-

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ches Verfahren gegen den Beklagten einleiten würde. Denn die von der Kläge-

rin bis zum 31. Mai 2002 gesetzte Räumungsfrist lag zum Zeitpunkt des Ur-

laubsreiseantritts des Beklagten bereits zweieinhalb Monate zurück und die

Klägerin hatte weder bei der Fristsetzung noch nach deren fruchtlosem Ablauf

gerichtliche Schritte angekündigt.

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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwerdever-

fahren folgt aus §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Wenzel

Tropf

Lemke

Gaier

Schmidt-Räntsch