Urteil des BGH vom 27.02.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 90/11

vom

27. Februar 2013

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB §§ 242 Bb, Cd, 313

a) Zur Anpassung eines ehevertraglichen Verzichts auf den Versorgungsaus-

gleich an geänderte Verhältnisse im Wege der Ausübungskontrolle.

b) Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann dem ausgleichsberechtigten Ehe-

gatten der unterlassene Erwerb eigener Versorgungsanwartschaften in der

Ehezeit nicht vorgehalten werden, wenn dies auf einer gemeinsamen Le-

bensplanung beruht oder von dem ausgleichspflichtigen Ehegatten während

bestehender Lebensgemeinschaft geduldet oder gebilligt worden ist.

BGH, Beschluss vom 27. Februar 2013 - XII ZB 90/11 - OLG Braunschweig

AG Wolfsburg

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2013 durch

den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Dr. Vézina und die Richter

Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss

des 2. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts

Braunschweig vom 7. Februar 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-

landesgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 2.000

€

Gründe:

Die Parteien streiten im Scheidungsverbund über den Versorgungsaus-

gleich und dabei insbesondere über die Wirksamkeit eines Ehevertrages.

Der 1948 geborene Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und die 1950

geborene Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) heirateten am 18. De-

zember 1981. Aus ihrer Verbindung waren bereits vor der Eheschließung ein

1979 geborener Sohn und eine 1981 geborene Tochter hervorgegangen.

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Der Ehemann, der seiner geschiedenen Frau und zwei minderjährigen

Kindern aus erster Ehe unterhaltspflichtig war, hatte sich im Jahre 1977 mit ei-

nem Konstruktionsbüro selbständig gemacht. Die Ehefrau hatte mit der Geburt

des ersten gemeinsamen Kindes im Jahre 1979 ihre bisherige Beschäftigung

als Fabrikationshelferin aufgeben und war seit dem Jahre 1980 im Konstrukti-

onsbüro des Ehemannes als Bürokraft angestellt. Am 2. September 1982

schlossen die Parteien einen notariellen Betriebsübertragungsvertrag, mit dem

der Ehemann sein Unternehmen mit sämtlichen Aktiva und Passiva ohne Ge-

genleistung auf die Ehefrau übertrug. Im gleichen Notartermin beurkundeten die

Parteien einen Ehevertrag, durch den sie Gütertrennung vereinbarten und den

Versorgungsausgleich ausschlossen. Es wurde ferner übereinstimmend festge-

stellt, dass der gesamte Hausrat von der Ehefrau in die Ehe eingebracht wor-

den und in ihrem Alleineigentum verblieben sei; Regelungen zum Unterhalt

wurden nicht getroffen.

In der Folgezeit erzielte der Ehemann Einkünfte als freier Mitarbeiter des

Konstruktionsbüros, während der Ehefrau als Bürokraft unverändert ein sozial-

versicherungspflichtiges Bruttogehalt in monatlicher Höhe von rund 1.000 DM

gezahlt wurde. Die Ehefrau führte daneben den Haushalt und betreute die ge-

meinsamen Kinder.

Der Betrieb des Konstruktionsbüros wurde zum 15. März 1991 einge-

stellt. Der Ehemann nahm am 16. März 1991 eine abhängige Beschäftigung als

Angestellter der Volkswagen AG auf und erwarb Anrechte der gesetzlichen

Rentenversicherung sowie betriebliche Versorgungsanrechte. Im Jahre 1992

endeten die aus der geschiedenen Ehe des Ehemannes herrührenden Unter-

haltspflichten. Die Ehefrau war nach der Aufgabe des Konstruktionsbüros nur

noch sporadisch und weitgehend im Rahmen sozialversicherungsfreier Be-

schäftigungsverhältnisse

erwerbstätig.

der

gesetzlichen

Ehezeit

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(1. Dezember 1981 bis 30. Juni 2008) hat der Ehemann Anwartschaften der

gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 816,39

€ sowie volldy-

namische Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung in Höhe von mo-

natlich 244,70

€ erworben. Dem stehen aufseiten der Ehefrau ehezeitanteilige

Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich

144,44

€ gegenüber.

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien durch Urteil vom 3. März 2009

geschieden und den Versorgungsausgleich nach altem Recht uneingeschränkt

durchgeführt, indem es zulasten des Versicherungskontos des Ehemannes

bei der DRV Bund auf das Versicherungskonto der Ehefrau bei der DRV

Braunschweig-Hannover im Wege des Rentensplittings Anwartschaften der ge-

setzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 335,98

€ sowie im Wege

des erweiterten Splittings weitere Anwartschaften der gesetzlichen Rentenver-

sicherung in Höhe von monatlich 49,70

€ übertragen hat; im Übrigen hat es der

Ehefrau den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten. Die gegen

die Entscheidung zum Versorgungsausgleich gerichtete Beschwerde des Ehe-

mannes, mit der er im Wesentlichen geltend gemacht hat, dass die vom Amts-

gericht vorgenommene Korrektur des Ehevertrages unbillig sei, weil die Ehefrau

in den 1990er Jahren in erheblichem Umfang Schwarzarbeit betrieben und sie

deshalb den unzureichenden Aufbau einer eigenen Altersversorgung selbst zu

vertreten habe, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet

sich der Ehemann mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbe-

schwerde, mit der er weiterhin einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs

erstrebt.

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II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der

Sache an das Beschwerdegericht.

Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch das

bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anzuwenden, weil das Ver-

bundverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet (vgl. Senatsbeschluss vom

3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10) und eine End-

entscheidung im ersten Rechtszug bis zum 31. August 2010 erlassen worden

ist (vgl. Art. 111 Abs. 5 FGG-RG).

1. Das Beschwerdegericht hat die von dem Amtsgericht angeordnete

Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs nach dem

Maßstab der schematischen Halbteilung aller in der Ehezeit erworbenen Ver-

sorgungsanwartschaften gebilligt und zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

Der Versorgungsausgleich sei nicht durch den Ehevertrag vom 2. Sep-

tember 1982 ausgeschlossen. Allerdings halte der Ehevertrag im Rahmen der

Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB einer Wirksamkeitskontrolle stand. Unter Be-

rücksichtigung der Verhältnisse im Jahre 1982 habe der vertraglich vereinbarte

Ausschluss des Versorgungsausgleiches keine einseitige Lastenverteilung zum

Nachteil der Ehefrau begründet. Zwar seien die Kinder der Parteien noch sehr

jung gewesen und die Ehefrau habe sich nach ihrem Vorbringen überwiegend

um die Kindererziehung und den Haushalt gekümmert. Der Ehemann sei aber

seit dem Jahre 1977 selbständig gewesen und habe während seiner Selbstän-

digkeit keine gesetzlichen oder betrieblichen Versorgungsanwartschaften er-

worben, während die Ehefrau seit 1980 im Büro des Ehemannes mit einer ver-

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sicherungspflichtigen Tätigkeit als Bürohilfe beschäftigt gewesen sei. Damit ha-

be die Ehefrau gerade nicht benachteiligt werden, sondern der Ausschluss des

Versorgungsausgleichs habe dazu führen sollen, ihr im Falle der Scheidung

ihre Rentenanwartschaften zu erhalten.

Allerdings verhalte sich der Ehemann mit der Berufung auf den Ehever-

trag rechtsmissbräuchlich, weil die einvernehmliche Ausgestaltung des Ehele-

bens von den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluss erheblich ab-

gewichen sei und der Ehefrau daher ein Festhalten am Ehevertrag nicht mehr

zugemutet werden könne. Der bereits einmal geschiedene Ehemann sei bei

Vertragsschluss selbständig gewesen und habe - was auch die formelle Über-

tragung seiner Firma auf die Ehefrau durch notarielle Urkunde vom gleichen

Tage verdeutliche - seiner "Altfamilie" möglichst wenige Zugriffsmöglichkeiten

auf seine "Neufamilie" geben wollen. Diese Situation habe sich im Jahre 1991

grundlegend geändert, weil der Ehemann seine Selbständigkeit aufgegeben

und eine abhängige Beschäftigung bei der Volkswagen AG aufgenommen ha-

be. Anders als bei Abschluss des Ehevertrages vorhergesehen, habe der Ehe-

mann noch in erheblichem Umfange gesetzliche Rentenanwartschaften und

Anrechte auf betriebliche Altersversorgung erworben, während die Ehefrau mit

Aufgabe der Selbständigkeit auch ihre Bürotätigkeit im Familienbetrieb verloren

und seit dem Jahre 1991 kaum mehr Rentenanwartschaften erworben habe.

Ein Festhalten am Ehevertrag sei der Ehefrau auch nicht deshalb zumut-

bar, weil sie angeblich in den Folgejahren in erheblichem Umfange als Küchen-

hilfe unbemerkt der Schwarzarbeit nachgegangen sei. Dieses Vorbringen des

Ehemannes sei substanzlos, weil er weder dargelegt habe, zu welchen konkre-

ten Zeitpunkten und mit welchem Lohn die Ehefrau eine solche Tätigkeit aus-

geübt haben solle noch dazu vorgetragen habe, warum er in all den Jahren von

der vermeintlich umfangreichen Schwarzarbeit der Ehefrau nichts bemerkt ha-

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ben wolle. Selbst wenn man den Vorwurf der Schwarzarbeit aber als wahr un-

terstelle, hätte auch der Ehemann selbst während der Ehe durch die Entlastung

der Familienkasse von diesen Mehreinkünften der Ehefrau profitiert.

Schließlich seien auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss des

Versorgungsausgleiches nach § 1587 c BGB nicht gegeben. Die Ehefrau habe

ihre Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, nicht gröblich verletzt. Der Um-

stand, dass sie nach dem Ende ihrer Beschäftigung im Familienbetrieb keine

versicherungspflichtige Tätigkeit in größerem Umfange mehr ausgeübt habe,

könne ihr nicht als illoyales Verhalten vorgeworfen werden, weil dies während

bestehender Ehe so praktiziert worden und daher als gemeinsame Entschei-

dung von beiden Ehegatten zu tragen sei. Schließlich sei der Versorgungsaus-

gleich auch nicht mit Blick auf die Versorgungslage der Parteien unbillig. Die

Ehefrau habe Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einer

Gesamthöhe von 458,46

€ erworben. Dem stünden aufseiten des Ehemannes

Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einer Gesamthöhe von

1.083,43

€ sowie eine Betriebsrente in Höhe von 245,78 € gegenüber. Die

Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs durch Übertra-

gung von Rentenanwartschaften in Höhe von 335,98

€ sowie weiteren 49,70 €

auf das Versicherungskonto der Ehefrau könne daher nicht zu einem erhebli-

chen wirtschaftlichen Ungleichgewicht der Parteien führen.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punk-

ten stand.

2. Zutreffend - und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig - ist das

Beschwerdegericht zunächst davon ausgegangen, dass der Ehevertrag vom

2. September 1982 der Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 BGB

standhält.

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a) Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob

die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu

einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr

- und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Le-

bensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung

der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an

ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich

ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim

Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermö-

gensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe

sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv

sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonsti-

gen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu sei-

nem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den be-

nachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen

(Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteile

vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 19 und vom

21. November 2012 - XII ZR 48/11 - FamRZ 2013, 269 Rn. 22).

b) Nach diesen Maßstäben lässt sich schon in objektiver Hinsicht nicht

feststellen, dass der Ehevertrag nach den Umständen bei Vertragsschluss in

einem künftigen Scheidungsfall offenkundig zu einer einseitigen Belastung der

Ehefrau geführt hätte. Der Verzicht auf den Versorgungsausgleich hätte sich

angesichts der (später zunächst auch verwirklichten) Planungen der Eheleute

bezüglich der rechtlichen Ausgestaltung ihrer Mitarbeit im Konstruktionsbüro

nur zugunsten der Ehefrau auswirken können, weil ausschließlich die gesetzlich

rentenversicherte Ehefrau solche, dem Versorgungsausgleich unterfallenden

Versorgungsanrechte erwerben sollte.

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Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Ehefrau aus der Sicht des Jahres

1982 durch die Vereinbarung der Gütertrennung vorhersehbar benachteiligt

werden würde. Da die Ehefrau durch den parallel abgeschlossenen Betriebs-

übertragungsvertrag Alleininhaberin des Familienunternehmens geworden war,

wäre ein möglicherweise in der Ehe erwirtschafteter Zuwachs des Unterneh-

menswertes ihrem eigenen Vermögen zugutegekommen und dieses Vermögen

durch die vereinbarte Gütertrennung gegenüber güterrechtlichen Ansprüchen

des Ehemannes abgesichert worden. Es mag zwar zutreffen, dass der Ehe-

mann im Falle einer wirtschaftlich erfolgreichen Entwicklung des Familienbe-

triebs beim Scheitern der Ehe Teilhabeansprüche außerhalb des Güterrechts

gegen die Ehefrau hätte geltend machen können; dies ändert aber nichts an der

grundlegenden Beurteilung, dass sich die Vereinbarung der Gütertrennung bei

Vertragsschluss jedenfalls nicht offenkundig für die Ehefrau nachteilig auswir-

ken musste. Es ist auch nichts für die Annahme ersichtlich, dass die Parteien

bei Vertragsschluss davon ausgegangen sind, dass der - mit erheblichen Un-

terhaltspflichten belastete - Ehemann bereit und in der Lage sein würde, aus

seinen Einkünften als freier Mitarbeiter des Konstruktionsbüros eine private

Vermögensbildung in nennenswertem Umfang zu betreiben. Vielmehr dürfte

eher das Gegenteil der Fall gewesen sein, zumal die Gestaltung der beiden am

2. September 1982 geschlossenen notariellen Verträge offensichtlich darauf

ausgerichtet war, die familiäre Vermögenssphäre zu Lasten des Ehemannes in

einer Weise zu ordnen, dass sie gegenüber vermögens- oder erbrechtlichen

Ansprüchen aus der geschiedenen Ehe des Ehemannes möglichst geringe Zu-

griffsmöglichkeiten bot. Aus diesem Grund wird man auch in subjektiver Hin-

sicht nicht davon ausgehen können, dass der Vertragsgestaltung aufseiten des

Ehemannes eine verwerfliche Gesinnung gegenüber der Ehefrau zugrunde lag.

3. Soweit ein Ehevertrag - wie hier - der Wirksamkeitskontrolle standhält,

muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwie-

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weit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich

auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob

sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der

Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt.

Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)

können dabei auf Eheverträge Anwendung finden, wenn und soweit die tatsäch-

liche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von derjenigen ursprüngli-

chen Lebensplanung abweicht, welche die Ehegatten dem Ehevertrag zugrun-

de gelegt haben.

a) Richtig ist auch hier der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein

zunächst wirksam vereinbarter - völliger oder teilweiser - Ausschluss des Ver-

sorgungsausgleichs hält einer Ausübungskontrolle nicht stand, wenn er dazu

führt, dass ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderung der gemeinsa-

men Lebensumstände über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und die-

ses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar er-

scheint (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ

2005, 185, 187). Unter den hier obwaltenden Umständen knüpft die Aus-

übungskontrolle an die Überlegung an, dass dem bei Vertragsschluss für die

haushaltführende und kinderbetreuende Ehefrau beabsichtigten Versorgungs-

konzept - einerseits Erwerb von gesetzlichen Rentenanwartschaften durch Er-

zielung von sozialversicherungspflichtigen Einkünften, andererseits Inhaberin

des Familienbetriebes und des durch den Unternehmenswert repräsentierten

Vermögens - mit der Aufgabe des Konstruktionsbüros am 15. März 1991 die

Grundlage entzogen war. Es käme im Scheidungsfall zu einer evident einseiti-

gen und nach Treu und Glauben nicht hinnehmbaren Lastenverteilung, wenn

die Ehefrau die Folgen der Entscheidung, sich nach der Aufgabe des Konstruk-

tionsbüros unter Verzicht auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstä-

tigkeit ausschließlich der Familienarbeit zu widmen, ohne Kompensation allein

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tragen müsste, während der Ehemann einer abhängigen Beschäftigung nach-

geht und dort Versorgungsanwartschaften erwirbt.

b) Allerdings hat der Senat mehrfach betont, dass die richterliche Aus-

übungskontrolle weder ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der

gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu führt, dass die gesetzliche Regelung

in Vollzug gesetzt wird. Vielmehr hat der Richter diejenige Rechtsfolge anzu-

ordnen, welche die berechtigten Belange beider Parteien in der eingetretenen

Situation in ausgewogener Weise berücksichtigt (grundlegend Senatsurteil

BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteile vom 31. Ok-

tober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 19 und vom 21. November

2012 - XII ZR 48/11 - FamRZ 2013, 269 Rn. 22). Diesen Maßstäben trägt die

Entscheidung des Beschwerdegerichts, das ohne weiteres eine Halbteilung

sämtlicher in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte für angemessen

gehalten hat, nicht hinreichend Rechnung.

aa) Durch die richterliche Anpassung von Eheverträgen im Wege der

Ausübungskontrolle sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden. Beru-

hen diese Nachteile - wie letztlich auch hier - darauf, dass ein Ehegatte auf-

grund der ehelichen Rollenverteilung vollständig oder zeitweise auf eine versor-

gungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hat, kann er durch die Anpas-

sung des Ehevertrages nicht besser gestellt werden als er ohne die Ehe und

den damit einhergehenden Erwerbsverzicht stünde (vgl. Senatsurteil vom

28. Februar 2007 - XII ZR 165/04 - FamRZ 2007, 974 Rn. 28). Die richterliche

Ausübungskontrolle hat sich daher im Ausgangspunkt daran zu orientieren,

welche Versorgungsanrechte die Ehefrau ohne die Ehe und die ehebedingte

Rollenverteilung durch eigene Berufstätigkeit hätte erwerben können. Obere

Grenze des Versorgungsausgleichs ist dabei allerdings immer dasjenige, was

die Ehefrau bei Durchführung des Ausgleichs nach den gesetzlichen Vorschrif-

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ten unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes erhalten hätte, wenn der

Ausgleich nicht ehevertraglich ausgeschlossen worden wäre (Senatsbeschluss

vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187).

bb) Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles erscheint

es indessen nach Treu und Glauben nicht geboten, die Ehefrau auch für den

Zeitraum bis März 1991 durch die Übertragung von Versorgungsanrechten zu

Lasten des Ehemannes hinsichtlich ihrer Versorgungssituation so zu stellen, als

hätte es die Ehe nicht gegeben.

Es wird zwar durchaus davon auszugehen sein, dass der Ehefrau in die-

ser Zeit ehebedingte Versorgungsnachteile entstanden sind, weil sie in den

1980er Jahren bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung im erlernten oder vor-

ehelich ausgeübten Beruf voraussichtlich höhere Rentenanwartschaften hätte

aufbauen können als durch die sozialversicherungspflichtige Mitarbeit im Fami-

lienunternehmen; dort hat sie ausweislich der Versorgungsauskunft der DRV

Braunschweig-Hannover vom 14. Januar 2009 im Kalenderjahr ohne die Be-

rücksichtigung von Beitragszeiten für Kindererziehung (lediglich) Rentenan-

wartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einem Umfang von 0,3 bis

0,4 Entgeltpunkten erworben.

Mit der Aufgabe des auf die Ehefrau übertragenen Familienunterneh-

mens im März 1991 hat sich indessen lediglich ein von der Ehefrau mitzu-

tragendes wirtschaftliches Risiko verwirklicht, welches dem ursprünglichen Ver-

sorgungskonzept der Parteien - das für die Ehefrau nicht nur Risiken, sondern

auch Chancen geboten hatte - immanent war. Der Ehemann hat seinerseits

zwischen der Eheschließung und der Aufgabe der Selbständigkeit überhaupt

keine Versorgungsanrechte erworben, und das Beschwerdegericht hat auch

nicht festgestellt, dass er in diesem Zeitraum ein privates Vermögen aufgebaut

hat. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich der Ehemann im Rahmen der

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Ausübungskontrolle darauf beruft, dass der Ehevertrag bis zum 15. März 1991

eine (sogar einseitige) wirtschaftliche Absicherung der Ehefrau gewährleistet

und eine Anpassung des Vertrages insoweit zu unterbleiben habe.

cc) Etwas anderes gilt für den Zeitraum seit dem 16. März 1991, weil sich

die ehelichen Lebensumstände im Hinblick auf die beiderseitige Versorgungssi-

tuation - rentenversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit des Ehemannes, Fami-

lienarbeit der Ehefrau - von diesem Zeitpunkt an einseitig und ausschließlich zu

Lasten der Ehefrau geändert hatten.

Aus der Versorgungsauskunft der DRV Braunschweig-Hannover vom

14. Januar 2009 ergibt sich, dass die Ehefrau zwischen dem 16. März 1991 und

dem Ende der Ehezeit am 30. Juni 2008 tatsächlich insgesamt 1,6526 Entgelt-

punkte erwerben konnte. Der vom Amtsgericht angeordnete öffentlich-rechtliche

Versorgungsausgleich durch Rentensplitting in Höhe von 335,98

€ und erwei-

tertes Splitting in Höhe von 49,70

€ würde auf dem Versicherungskonto der

Ehefrau zu einem Zuschlag von 14,6814 Entgeltpunkten ([335,98

€ + 49,70 €] /

26,27

€ ARW am Ende der Ehezeit) führen. Rechnerisch wäre unter dem Ge-

sichtspunkt des Nachteilsausgleichs eine Übertragung von Rentenanwartschaf-

ten der gesetzlichen Rentenversicherung in diesem Umfang gerechtfertigt,

wenn die Ehefrau ohne Ehe und Kindererziehung im vorgenannten Zeitraum

durch eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit (ebenfalls) min-

destens 16,3340 Entgeltpunkte in der gesetzlichen Rentenversicherung oder

andere wertgleiche Versorgungsanrechte hätte erwerben können. Die Entwick-

lung einer hypothetischen Erwerbsbiographie und eines darauf beruhenden

Versicherungsverlaufes ist Aufgabe des Tatrichters. Hierzu hat das Beschwer-

degericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin:

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a) Die Entwicklung einer hypothetischen Erwerbsbiographie kann im vor-

liegenden Fall nicht ohne weiteres an die Überlegung anknüpfen, dass die Ehe-

frau ohne die Geburt des gemeinsamen Sohnes im Jahre 1979 voraussichtlich

bei ihrem damaligen Arbeitgeber weiter beschäftigt geblieben wäre. Berufliche

Dispositionen, die - wie hier die Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes - be-

reits geraume Zeit vor der Eheschließung getroffen worden sind, haben keine

ehebedingten Ursachen, auch wenn sie durch die voreheliche Betreuung ge-

meinsamer Kinder oder das voreheliche Zusammenleben veranlasst worden

sind (vgl. Senatsurteile vom 7. März 2012 - XII ZR 25/10 - FamRZ 2012, 776

Rn. 19 und vom 20. Februar 2013 - XII ZR 148/10 - zur Veröffentlichung be-

stimmt).

b) Fiktive Versorgungsanrechte der gesetzlichen Rentenversicherung

werden in der Regel auf die Weise zu ermitteln sein, dass die gegebenenfalls

gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei

gedachter (vollschichtiger) Erwerbstätigkeit in den Jahren der ehebedingten

Aufgabe oder Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, in

das Verhältnis zum jeweils gegebenen Durchschnittsentgelt aller Versicherten

gesetzt und die sich hieraus ergebende Summe an Entgeltpunkten ermittelt

wird (Senatsurteil vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195

Rn. 50 und Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ

2005, 185, 188). Bei einer längeren Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbs-

tätigkeit kann zur Vereinfachung der Berechnung auch erwogen werden, der

Berechnung einen durchschnittlichen Erwerb von Entgeltpunkten im Kalender-

jahr zugrunde zu legen und diesen Durchschnittswert auf den gesamten Be-

trachtungszeitraum zu übertragen (Senatsurteil vom 31. Oktober 2012

- XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 50); dabei kann gegebenenfalls auch

das allgemeine Arbeitsmarktrisiko angemessen berücksichtigt werden. In jedem

Falle hat der Tatrichter die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre

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Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben, zumindest aber seine

Hypothesen zur fiktiven Erwerbsbiographie anhand der aus Erfahrungen im je-

weiligen Berufsfeld oder aus tariflichen Regelwerken gewonnenen Erkenntnisse

einer nachvollziehbaren Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (Senatsurteil vom

31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 53).

c) Keinen rechtlichen Bedenken begegnen die Erwägungen, die das Be-

schwerdegericht im Zusammenhang mit dem Vorbringen zur (vermeintlichen)

Schwarzarbeit der Ehefrau angestellt hat.

Zwar kann es auch im Rahmen der Ausübungskontrolle bei Eheverträ-

gen eine Rolle spielen, wenn es der ausgleichsberechtigte Ehegatte, der sich

auf eine unzumutbare Lastenverteilung als Folge des ehevertraglichen Ver-

zichts auf den Versorgungsausgleich beruft, in der Ehezeit vorwerfbar unterlas-

sen hat, sich um den Aufbau einer eigenen Altersvorsorge zu bemühen, um

damit seine ehebedingten Versorgungsnachteile - zumindest teilweise - selbst

zu kompensieren. Wie nach den für die Anwendung der Härteklauseln

(§ 1587 c BGB bzw. § 27 VersAusglG) geltenden Maßstäben kann dem aus-

gleichsberechtigten Ehegatten der unterlassene Erwerb eigener Versorgungs-

anwartschaften in der Ehezeit allerdings nur dann vorgehalten werden, wenn

sich dies als illoyales Verhalten gegenüber dem anderen Ehegatten darstellt,

weil es nicht auf einer gemeinsamen Lebensplanung beruht (vgl. Johannsen/

Henrich/Holzwarth Familienrecht 5. Aufl. § 27 VersAusglG Rn. 49; FAKomm-

FamR/Wick 5. Aufl. § 27 VersAusglG Rn. 21 mwN) oder von dem ausgleichs-

pflichtigen Ehegatten während bestehender Lebensgemeinschaft nicht zumin-

dest mit Nachsicht behandelt worden ist (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 567,

568). Insoweit hat sich das Beschwerdegericht erkennbar schon keine Über-

zeugung davon verschaffen können, dass der Ehemann von der angeblich jah-

relangen Ausübung einer vollschichtigen Schwarzarbeit durch die Ehefrau - die

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er selbst in das Wissen der seinerzeit minderjährigen Tochter gestellt hat - wäh-

rend bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft nichts bemerkt und dieses

dann nicht zumindest stillschweigend geduldet oder gebilligt haben will. Gegen

eine solche tatrichterliche Würdigung gibt es aus Rechtsgründen nichts zu erin-

nern.

Dose

Vézina

Klinkhammer

Günter

Botur

Vorinstanzen:

AG Wolfsburg, Entscheidung vom 03.03.2009 - 17 F 3249/08 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 07.02.2011 - 2 UF 55/09 -