Urteil des BGH vom 12.02.2008

4 StR 623/07

vom

12. Februar 2008

in der Strafsache

gegen

Veröffentlichung: ja

BGHSt: nein

BGHR: ja

StGB §§ 263, 263 a

Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, in-

dem er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt –

wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echt-

heit überprüft werden – den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt

sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr auf-

klären, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges

oder Computerbetruges in Betracht.

BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 – 4 StR 623/07 – LG Rostock

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wegen Betruges u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. Februar 2008 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Rostock vom 19. Juni 2007

a) im

Schuldspruch

dahin geändert, dass der Ange-

klagte

- des Betruges in drei Fällen (Fälle II. 19, 42, 43)

- des Betruges oder Computerbetruges in Tatein-

heit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (Fälle

II. 3, 4/5)

- des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkun-

denfälschung (Fall II. 6)

- des Betruges oder Computerbetruges in 25 Fällen

(Fälle II. 10, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis

39, 60, 61)

- des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn Fällen

(Fälle II. 44/45, 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis

56)

- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfäl-

schung begangenen Betrug oder Computerbetrug

in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle II. 1/2)

- der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40)

- des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Be-

rufsbezeichnungen (Fall II. 59)

- des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung

und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall

II. 57)

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- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in

sechs Fällen (Fälle II. 62 bis 67)

- der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20)

- des Computerbetruges (Fall II. 18)

- der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie

- des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung

(Fall II. 41)

schuldig ist,

b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellun-

gen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des Be-

truges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten Be-

truges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs

von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit

Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug,

des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Be-

truges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeich-

nungen, der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun-

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denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig

befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich

der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und

die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge

zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur

Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in

den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in

10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe

sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263

Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.

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a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter miss-

bräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA

Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Ba-

den-Württemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten

"in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur

Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der karten-

ausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).

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b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges

(in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kre-

ditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger

Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landge-

richt jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den

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Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Mög-

lichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und da-

durch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der

Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben

Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter

einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB

55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der Schuldspruchän-

derung durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte

sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen ver-

teidigen können.

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Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte

insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn

Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den

Fällen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Ver-

tragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt,

sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit

und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist.

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2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprü-

fung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen

II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen

Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des

- ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263

Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.

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a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17 verschaffte sich der

Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten

veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten

zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu

leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisun-

gen selbst vornahm. In den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die Über-

weisungen ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten

Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263

Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.

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aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der Über-

weisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter

den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam.

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Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten

Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen

sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht

erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe,

dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisun-

gen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben,

ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen

Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber fehl-

te es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumser-

regung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbe-

stand des Computerbetruges (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifi-

schen Auslegung (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante

des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt.

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Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften

Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet,

in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert

werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven

visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von

Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmä-

ßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prü-

fen, weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen

im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar

kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unter-

schrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle

beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen

Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.

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Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die

Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei Unaufklärbarkeit des tatsächli-

chen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbe-

trug zulässig (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjekti-

ven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fäl-

len jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bank-

bediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung -

den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb

sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006,

758 ff.).

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bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügeri-

schen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus,

dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs-

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system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des

jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In

diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber

einer natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Er-

gebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.

cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17 insgesamt

auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der Einzelfälle der Änderung.

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt

hat, sind die Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung

zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den wei-

teren Fällen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in

denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem

selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat,

eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im

Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss

vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrund-

satz zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der „ohne Datum“ erfassten

Überweisungsträger (Fälle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4

und 5 – insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung –, die Fälle 7, 8 und 16,

die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - voll-

endete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt

die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht aus-

geführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201

f.; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 41).

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Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des

§ 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der Speziali-

tätsgrundsatz und § 265 StPO nicht entgegen.

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b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fäl-

len II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39

sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte inso-

weit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist.

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aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen

Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der

Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Anga-

be von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten be-

antragte er „per Internet“ (UA 28) bei den geschädigten Firmen Telefongutha-

ben, worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den

eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben be-

nötigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen

versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der

Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter.

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bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsmä-

ßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass

der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch

eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO § 263 a

Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in

diesen Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges

oder Computerbetruges veranlasst.

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3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.

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In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche

schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzu-

wendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von

dem Landgericht angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Auf-

hebung zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen

das Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der Urteilsgründe das Konkur-

renzverhältnis nicht zutreffend bewertet hat.

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Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Las-

ten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der An-

geklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue

und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck

gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in

Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen

oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum

Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f. m.N.).

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Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über

die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befin-

den. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamt-

strafenausspruchs nach sich.

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Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführun-

gen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Ur-

teil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzö-

gerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach

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der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs

vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtspre-

chung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen

der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der

an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Viel-

mehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung

für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als

vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier

mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hin-

zunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung

als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat

der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu

entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Großen

Senats für Strafsachen).

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Sost-Scheible