Urteil des BAG vom 22.10.2009

BAG: anstalt, gesellschaft mit beschränkter haftung, rückkehrrecht, verfassungskonforme auslegung, anspruch auf beschäftigung, kapitalgesellschaft, umwandlung, mehrheitsbeteiligung, abfindung

Siehe auch:

Urteil des 8. Senats vom 22.10.2009 - 8 AZR 889/08 -

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.10.2009, 8 AZR 895/08

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 22.10.2009, 8 AZR 889/08.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg

vom 8. Mai 2008 - 8 Sa 9/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Klägerin war seit 1990 als Reinigungskraft bei der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg

(im Folgenden: Beklagte) beschäftigt und zwar zunächst bei dem Landesbetrieb Krankenhäuser

(LBK). Durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser

(LBK Hamburg Gesetz - LBKHG) vom 11. April 1995 (in Kraft ab 1. Mai 1995) errichtete die

Beklagte die gemeinnützige Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser. Diese sollte den Namen

„Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -“ (LBK Hamburg) führen

und rechtsfähig sein (§ 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 LBKHG). Gleichzeitig wurde die Betriebsform des

bisherigen Landesbetriebes aufgehoben (§ 1 Abs. 2 Satz 1 LBKHG) und dessen Vermögen und

Verbindlichkeiten auf den LBK Hamburg übertragen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 LBKHG). Weiter bestimmt

§ 1 Abs. 2 Satz 4 LBKHG:

„Der LBK Hamburg tritt in alle bestehenden und künftigen Rechte und Verpflichtungen der

Freien und Hansestadt Hamburg ein, soweit sie dem bisherigen Aufgabenbereich des LBK

und des LBW zuzuordnen sind (Gesamtrechtsnachfolge).“

2 Trägerin des LBK Hamburg wurde die Beklagte (§ 14 Abs. 1 Satz 1 LBKHG).

3 § 17 LBKHG, welcher die Überleitung des Personals vom LBK auf den LBK Hamburg regelt, lautet

auszugsweise:

„§ 17

Überleitung des Personals,

Bestandssicherungsklausel, Versorgungsbezüge

(1) Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes gehen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim LBK

und beim LBW tätigen Arbeitnehmer auf den LBK Hamburg über. …

(2) … Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer

Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung

der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung

der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder

in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigten. …

…“

4 Ab dem 1. Januar 2000 wurden die mit den Reinigungsaufgaben betrauten Betriebsteile des LBK

Hamburg im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die C GmbH (im Folgenden: C-GmbH)

übertragen. Diese GmbH war eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des LBK Hamburg und

hatte den Auftrag, alle Reinigungstätigkeiten in den Krankenhäusern des LBK Hamburg

durchzuführen.

5 Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C-GmbH nicht. Am

1. Dezember 2004 schloss sie mit dieser einen Auflösungsvertrag . Dieser lautet - soweit hier von

Interesse -:

„§ 1 Beendigung und Beendigungsgrund

1. Die Parteien sind sich darüber einig, daß das Beschäftigungsverhältnis im

gegenseitigen Einvernehmen mit Ablauf des 31.12.2004 enden wird.

2. Das Arbeitsverhältnis wird bis zu diesem Tag vertragsgemäß abgewickelt.

§ 2 Abfindung

1. Wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes und der Aufgabe eines sozialen

Besitzstandes zahlt die C GmbH Frau Y gemäß § 3 Ziff. 9 EStG in Verbindung mit

den §§ 9, 10 KSchG eine Abfindung in Höhe von

Euro 13.000

dreizehntausend).

…“

6 Am 1. Dezember 2004 schloss die Klägerin mit der C-GmbH einen Arbeitsvertrag, in dem es ua.

heißt:

„1.

Beginn und Inhalt des Arbeitsverhältnisses

Der/die Arbeitnehmer/in wird ab dem

01.01.2005

…

10.3

Im übrigen gelten die Tarifverträge SBK C GmbH und die allgemeinen

Arbeitsbedingungen in der jeweils gültigen Fassung.“

7 Zum 1. Januar 2005 wurde zur Vorbereitung des Verkaufs des Klinikbetriebs des LBK Hamburg

dieser in eine Betriebsanstalt (LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - [LBK Hamburg]) und in

die Besitzgesellschaft LBK-Immobilien - Anstalt öffentlichen Rechts - (LBK-Immobilien) gespalten.

Dies war im „Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser

Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -“ vom 17. Dezember 2004 geregelt. Dort heißt es ua.:

„A r t i k e l 1

Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG)

§ 1

Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -

(1) … Die Freie und Hansestadt Hamburg errichtet mit Wirkung zum 1. Januar 2005

(Errichtungsstichtag) den ‚LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -’ (LBK Hamburg)

mit Sitz in Hamburg. Die Anstalt hat den Auftrag, den Betrieb der zum bisherigen

‚Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -’, umbenannt in

‚Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien - Anstalt öffentlichen Rechts -’ (LBK-

Immobilien), gehörenden Krankenhäuser fortzuführen. Die Anstalt ist rechtsfähig. Träger

der Anstalt ist der LBK-Immobilien.

…

§ 14

Übergang der Arbeitsverhältnisse

(1) Zum Errichtungsstichtag dieses Gesetzes (§ 1 Absatz 1 Satz 1) gehen die

Arbeitsverhältnisse der bisher beim ‚Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts -’ tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf den neuen LBK

Hamburg über. § 613 a Absätze 1, 2 und 4 bis 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten

entsprechend. …“

8 Durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs

Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 wurde das

bisherige LBKHG vom 11. April 1995 geändert. Es wurde mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005

umbenannt in: „Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg

Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts (LBK-Immobilien Gesetz)“. Außerdem wurde aus dem § 17

LBKHG vom 11. April 1995 der neue § 15 LBK-Immobilien Gesetz, dem ua. ein neuer Abs. 3

angefügt wurde. Satz 1 bis 3 dieses neuen § 15 Abs. 3 LBK-Immobilien Gesetz lautet:

„(3) Im Falle der vollständigen oder teilweisen Übertragung des Krankenhausbetriebes des

‚Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -’ auf eine andere,

neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Träger der LBK-Immobilien ist und auf

die die Arbeitsverhältnisse der in Absatz 1 Satz 1 genannten Arbeitnehmer übergehen, gilt

Absatz 2 Sätze 2 und 3 nicht. Die Regelung in Absatz 2 Satz 2 findet aber sinngemäße

Anwendung, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft

umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der

Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der

dingliche Übergang der Anteilsmehrheit. …“

9 Weiter wurde durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des

Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004

mit Wirkung vom 1. Januar 2005 das „Gesetz zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg

in eine Kapitalgesellschaft (LBKUmwG)“ in Kraft gesetzt. Dessen § 1 lautet:

„§ 1

Formwechsel

(1) Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg wird ermächtigt, durch

Rechtsverordnung den LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - (LBK Hamburg) nach

seiner rechtswirksamen Errichtung nach Maßgabe der §§ 301 bis 304 des

Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I S. 3210, 1995 I S. 428),

zuletzt geändert am 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838, 842), in der jeweils geltenden Fassung,

durch Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf

Aktien, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter

Haftung ist, umzuwandeln. Der erste Teil des fünften Buches des Umwandlungsgesetzes

findet keine Anwendung.

(2) Die nähere Ausgestaltung des Formwechsels erfolgt in einer Rechtsverordnung nach

Absatz 1.“

10 Mit der aufgrund der §§ 1 und 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK

Hamburg in eine Kapitalgesellschaft (LBKUmwG) vom 17. Dezember 2004 erlassenen

„Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft

(LBKUmwVO)“ vom 4. Januar 2005 wandelte die Beklagte den LBK Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts - (LBK Hamburg) formwechselnd in eine GmbH mit der Firma „LBK Hamburg

GmbH“ um (§ 1 Abs. 1 und 2 LBKUmwVO).

11 Nachdem der Senat der Beklagten am 16. Dezember 2004 den Verkauf der Betriebsanstalt LBK

Hamburg an die A GmbH (im Folgenden: A-GmbH) genehmigt hatte, erhielt diese im Jahre 2005

49,9 % der Gesellschaftsanteile der LBK Hamburg GmbH und die Unternehmensführung für

sieben Kliniken.

12 Durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006

wurde das bereits in LBK-Immobilien Gesetz umbenannte ursprüngliche LBKHG vom 11. April

1995 erneut umbenannt und zwar in „Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds -

Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)“.

13 Außerdem wurde der „LBK-Immobilien“ umbenannt in: „Hamburgischer Versorgungsfonds“ (HVF)

- Anstalt öffentlichen Rechts -, Art. 1 Nr. 2 § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-

Immoblien Gesetzes vom 21. November 2006.

14 Neben einer Reihe von weiteren Änderungen wurde auch § 15 des LBK-Immobilien Gesetzes -

Überleitung des Personals, Bestandssicherungsklausel, Versorgungsbezüge - in seiner

bisherigen Fassung aufgehoben und folgender neuer § 17 HVFG eingefügt. Dieser lautet:

„§ 17

Rückkehrrechte

Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die

Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der

LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim

LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in

den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigten. Maßgeblicher

Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In

diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang

der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht

Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und

Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. Vor einer

Veräußerung der Mehrheitsanteile durch den HVF wird das Recht nach Satz 1 ausgelöst,

wenn einem oder mehreren der berechtigten Beschäftigten rechtswirksam betriebsbedingt

gekündigt wird. In diesem Fall ist die Ausübung des Rückkehrrechts von den

betriebsbedingt gekündigten Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg

unverzüglich nach Ausspruch der Kündigung anzuzeigen. Die Überführung der

Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg erfolgt in diesem

Fall unverzüglich nach Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung.“

15 In der Gesetzesbegründung zu § 17 HVFG (Bürgerschafts-Drucks. 18/4930 S. 14) heißt es:

„Die Regelung über das Rückkehrrecht von bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg

GmbH in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg findet sich an dieser Stelle, weil

der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für die Stadt hält. Nur die Übertragung

einer Mehrheit von Anteilen an der LBK Hamburg GmbH kann das Rückkehrrecht

auslösen. Der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH ist für den

1. Januar 2007 vorgesehen. Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der

Regelung im LBKHG vom 11. April 1995 (HmbGVBl. S. 77), zuletzt geändert durch das

Dritte Gesetz zur Änderung des LBK Hamburg Gesetzes vom 17. Dezember 2004

(HmbGVBl. S. 487) dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg

GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg -

Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis

bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht.“

16 Zum 1. Januar 2007 übertrug der HVF weitere 25 % seiner Gesellschaftsanteile an der LBK

Hamburg GmbH an die A-GmbH, welche seitdem 74,9 % der Anteile hält.

17 Mit ihrer am 9. August 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin ua. die

Feststellung begehrt, dass ihr ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 Satz 1 - 5 HVFG

zusteht. Sie meint, Anspruchsvoraussetzung für das geltend gemachte Rückkehrrecht sei nicht,

dass sie sich zum Zeitpunkt der mehrheitlichen Veräußerung der Beteiligung der HVF an der LBK

Hamburg GmbH am 1. Januar 2007 in einem Arbeitsverhältnis zur LBK Hamburg GmbH

befunden habe. Entscheidend sei lediglich, dass die Klägerin am 1. Mai 1995 in einem

Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden habe.

18 Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass ihr ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 Satz 1 - 5 HVFG

zusteht.

19 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

20 Sie vertritt die Ansicht, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gemäß § 613a BGB am 1. Januar

2000 auf die C-GmbH übergegangen. Die Klägerin hätte damals den Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses durch Ausübung des ihr zustehenden Widerspruchsrechts verhindern

können. Zudem sei es aufgrund des am 1. Dezember 2004 geschlossenen Auflösungsvertrages

zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der C-GmbH zum 31. Dezember

2004 und gemäß dem Anstellungsvertrag vom 1. Dezember 2004 zu einem neuen

Arbeitsverhältnis mit dieser Gesellschaft ab 1. Januar 2005 gekommen.

21 Der Gesetzgeber habe das Rückkehrrecht des § 17 HVFG auf Beschäftigte der LBK Hamburg

GmbH beschränken wollen. Auch sei der Klägerin im Jahre 1995 kein Rückkehrrecht dergestalt

zugesagt worden, dass dieser ein solches unter der Bedingung zustehe, dass die Beklagte ihre

Anteilsmehrheit an dem LBK Hamburg aufgeben sollte. Im Zeitpunkt des Übergangs ihres

Arbeitsverhältnisses auf die C-GmbH habe die Klägerin daher keine verbindliche Rechtsposition

verloren, sondern nur ein potentielles Rückkehrrecht zur Beklagten. Der in § 17 HVFG verwendete

Begriff „LBK Hamburg GmbH“ umfasse keine Tochterunternehmen, wie zB die C-GmbH.

22 Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage der Klägerin abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die

Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision

beantragt.

Entscheidungsgründe

23 Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Ihr steht das geltend gemachte Recht auf

Rückkehr zur Beklagten nicht zu.

24 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

begründet: Der Klägerin stehe ein Rückkehranspruch nach § 17 HVFG nicht zu. Voraussetzung

für einen solchen wäre gewesen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Verlustes der

Mehrheitsbeteiligung des HVF an der LBK Hamburg GmbH (1. Januar 2007) in einem

Arbeitsverhältnis zur LBK Hamburg GmbH gestanden hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen,

weil das ab 1. Mai 1995 auf den LBK Hamburg übergeleitete Arbeitsverhältnis der Klägerin am

1. Januar 2007 nicht mehr bestanden habe. Vielmehr habe ein neues, am 1. Dezember 2004 mit

Wirkung zum 1. Januar 2005 zwischen der Klägerin und der C-GmbH begründetes

Arbeitsverhältnis vorgelegen.

25 Sinn und Zweck des in § 17 HVFG normierten Rückkehrrechts sei, die Arbeitnehmer davor zu

bewahren, gegen ihren Willen von einem öffentlichen Arbeitgeber zu einem privaten übergeleitet zu

werden. Deshalb komme es nicht auf die ununterbrochene Beschäftigung an, welche bei der

Klägerin vorliege, sondern auf den ununterbrochenen rechtlichen Bestand des

Arbeitsverhältnisses. Grund dafür sei, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem

privaten Träger nicht ohne Willen des betroffenen Arbeitnehmers erfolgen könne. Damit sei der

unfreiwillige Verlust des öffentlichen Arbeitgebers ausgeschlossen. Ein ununterbrochener

rechtlicher Bestand des Arbeitsverhältnisses bis 1. Januar 2007 habe bei der Klägerin nicht

vorgelegen, weil sie sich seit dem 1. Januar 2005 in einem neuen Arbeitsverhältnis mit der C-

GmbH befunden habe. Das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnis mit der C-

GmbH sei aufgehoben worden. Aus dem Auflösungsvertrag vom 1. Dezember 2004 ergebe sich,

dass nicht nur die Vertragsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages verändert werden sollten.

26 Für die Entscheidung des Rechtsstreits komme es nicht darauf an, ob § 17 HVFG wegen

Verstoßes gegen Art. 3 GG verfassungswidrig sei. Wäre dies der Fall, käme die durch § 17 HVFG

abgelöste Regelung des § 15 Abs. 3 LBK-Immobilien Gesetz in der Fassung des Gesetzes zur

Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg vom

17. Dezember 2004, welche die Beschränkung des Rückkehrrechts auf Mitarbeiter der LBK

Hamburg GmbH nicht enthalte, zur Anwendung. § 15 Abs. 3 LBK-Immobilien Gesetz sei jedoch

ebenso wie § 17 Abs. 2 LBKHG dahingehend auszulegen, dass ein Rückkehrrecht nur

Mitarbeitern zustehen solle, die sich im Zeitpunkt des Verlustes der Anteilsmehrheit der Beklagten

bzw. der des HVF noch im gleichen Arbeitsverhältnis befinden, welches bei Ausgründung des LBK

Hamburg von der Beklagten auf diesen übergegangen sei.

27 Eine ausdrückliche Erklärung oder ein Verhalten der Beklagten, aus dem die Klägerin

redlicherweise auf den Willen der Beklagten hätte schließen dürfen, ihr solle ein Rückkehrrecht

gewährt werden, das über die einschlägigen Rechtsnormen hinausgehe, habe die Klägerin nicht

vorgetragen.

28 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

29 I. Die Feststellungsklage ist zulässig.

30 Obwohl die Klägerin die Möglichkeit hätte, die Beklagte auf Beschäftigung unter Wahrung der beim

LBK Hamburg erreichten Lohngruppe und Beschäftigungszeit mittels einer Leistungsklage zu

verklagen, steht im Streitfalle dem Feststellungsantrag der Vorrang der Leistungsklage nicht

entgegen.

31 Zwar hat aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit eine Leistungsklage grundsätzlich Vorrang

vor einer Feststellungsklage, wenn dem Kläger die ausreichende Konkretisierung (§ 253 Abs. 2

Nr. 2 ZPO) seines geltend gemachten Anspruches möglich ist, jedoch kann ein

Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO bestehen, wenn das angestrebte Urteil trotz seiner

einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu

lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

32 Richtet sich eine Feststellungsklage - so wie im Streitfalle - gegen einen Arbeitgeber des

öffentlichen Dienstes, ist zu erwarten, dass dieser Arbeitgeber einem gegen ihn ergangenen

Feststellungsurteil nachkommen und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche erfüllen

wird (st. Rspr., vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 313/08 -).

33 II. Die Klage ist nicht begründet.

34 1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass § 17 Satz 1 des Gesetzes über den

Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom 11. April 1995 in

der durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November

2006 geänderten Fassung keinen Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung in den Diensten der

Beklagten begründet.

35 a) Der Hamburgische Versorgungsfonds (HVF) ist die ehemalige von der Beklagten errichtete

rechtsfähige gemeinnützige Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien - Anstalt

öffentlichen Rechts - (LBK-Immobilien), ehedem „Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg -

Anstalt öffentlichen Rechts -“ (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt

LBK Hamburg [LBKBetriebG] vom 17. Dezember 2004).

36 Die Umbenennung des „LBK-Immobilien“ in „Hamburgischer Versorgungsfonds (HVF)“ erfolgte

durch Art. 1 Nr. 2 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes

vom 21. November 2006.

37 Der HVF hielt das Stammkapital an der LBK Hamburg GmbH, § 1 Abs. 3 Verordnung zur

Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft (LBKUmwVO) vom

4. Januar 2005 iVm. §§ 1, 2 Abs. 1 Gesetz zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in

eine Kapitalgesellschaft (LBKUmwG) vom 17. Dezember 2004.

38 Nachdem bereits im Jahre 2005 auf die A-GmbH 49,9 % der Gesellschaftsanteile der früheren

Betriebsanstalt LBK Hamburg (umgewandelt in die LBK Hamburg GmbH) übertragen worden

waren, erfolgte mit Wirkung zum 1. Januar 2007 die Übertragung weiterer 25 % der

Gesellschaftsanteile an der LBK Hamburg GmbH auf die A-GmbH. Damit hatte zum Stichtag

1. Januar 2007 der HVF „seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich“ iSd. § 17

Satz 1 HVFG veräußert. Dieser Vorgang löste grundsätzlich das in dieser Norm geregelte

Rückkehrrecht aus.

39 b) Dieses Rückkehrrecht stand aber zunächst nur denjenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern

der LBK Hamburg GmbH zu, welche bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg -

Anstalt öffentlichen Rechts - (dh. am 1. Mai 1995, § 1 Abs. 1 iVm. § 21 des Gesetzes zur

Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser [LBK Hamburg Gesetz - LBKHG] idF vom

11. April 1995) dort beschäftigt waren. Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin, da sie bereits seit

1990 im später in die LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - überführten Landesbetrieb

Krankenhäuser beschäftigt war.

40 c) Weitere Voraussetzung des Rückkehrrechts nach § 17 Satz 1 HVFG ist, dass derjenige, der

dieses Recht in Anspruch nehmen will, zum Zeitpunkt der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung

an der LBK Hamburg GmbH durch den HVF (1. Januar 2007) Mitarbeiter dieser GmbH war.

41 Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des § 17 Satz 1 HVFG. Dort heißt es: „so ist die Freie

und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK

Hamburg GmbH … wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt zu beschäftigen.“

42 Der Gesetzgeber verwendet die Bezeichnung „Mitarbeiterin“ und „Mitarbeiter“ in § 17 HVFG als

Synonyme für die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“. Dies ergibt sich insbesondere

aus § 17 Satz 3 und 4 HVFG, wo von den „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern“ die Rede ist

und aus § 17 Satz 5 HVFG, der von „Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien

und Hansestadt Hamburg“ spricht.

43 Damit muss nach dem Gesetzeswortlaut der Arbeitnehmer, der ein Rückkehrrecht zur Beklagten

gemäß § 17 Satz 1 HVFG mit Erfolg geltend machen will, am 1. Januar 2007 in einem

Arbeitsverhältnis zur LBK Hamburg GmbH gestanden haben. Dass dieser eindeutige Wortlaut des

Gesetzes auch dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspricht, zeigt die Begründung zum

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes. Dort heißt es unter

„II.

Einzelbegründung

„Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der Regelung im LBKHG vom

11. April 1995 … dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH

gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der

LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht“ (vgl. Bürgerschafts-Drucks. 18/4930

S. 14).

44 Aufgrund des Wortlauts des § 17 Satz 1 HVFG und des diesem Wortlaut entsprechenden,

erklärten Willens des Gesetzgebers verbietet sich eine Erweiterung des Anwendungsbereiches

des § 17 HVFG im Wege der Analogie auf Arbeitnehmer, welche am 1. Januar 2007 bei anderen

Arbeitgebern beschäftigt waren, deren Träger oder Gesellschafter die HVF (frühere LBK-

Immobilien) - oder die LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - ist oder war.

45 Damit scheidet eine (analoge) Anwendung des § 17 HVFG auf die Arbeitgeberin der Klägerin, die

C-GmbH aus, auch wenn diese eine hundertprozentige Tochter einer Anstalt des öffentlichen

Rechts war.

46 Wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelung ist auch eine verfassungskonforme Auslegung des

Gesetzes dahingehend, dass unter den Begriff „Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg

GmbH“ auch solche fallen, welche bei Tochterunternehmen der LBK Hamburg GmbH oder ihrer

Rechtsvorgängerin der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - beschäftigt sind, nicht

zulässig. Dies gilt selbst dann, wenn § 17 Satz 1 HVFG - wie das Landesarbeitsgericht Hamburg

in seinem Vorlagebeschluss vom 13. August 2008 - 5 Sa 12/08 - meint, in seiner jetzigen

Ausgestaltung mit dem Grundgesetz unvereinbar sein sollte, weil es Reinigungskräften - wie der

Klägerin -, deren Arbeitsverhältnisse im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die C-GmbH

übergegangen sind, kein Rückkehrrecht einräumt. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 17

HVFG dahingehend, dass er auch für Arbeitnehmer Anwendung findet, die am Stichtag (1. Januar

2007) bei der C-GmbH beschäftigt waren, verbietet sich nämlich deshalb, weil die

verfassungskonforme Auslegung dort ihre Grenze findet, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar

erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF

1/92 - BVerfGE 93, 37) und der Gesetzgeber daher die von ihm getroffene Regelung nach der

Interpretation „inhaltlich nicht wiedererkennen“ würde (vgl. BVerfG 19. September 2007 - 2 BvF

3/02 - BVerfGE 119, 247, so im Ergebnis auch: LAG Hamburg 13. August 2008 - 5 Sa 12/08 -).

47 2. Ob § 17 HVFG den Arbeitnehmern unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1

GG kein Rückkehrrecht einräumt, welche zum Zeitpunkt der mehrheitlichen Veräußerung der

Anteile an der LBK Hamburg GmbH (1. Januar 2007) bei der C-GmbH beschäftigt waren,

brauchte der Senat nicht zu entscheiden.

48 Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass im Streitfalle die Ausnahme der

Klägerin vom Rückkehrrecht keinen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz

darstellt.

49 a) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln.

Er verpflichtet die Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches

entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist

verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit

Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am

Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also

bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger,

einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (st. Rspr., vgl. BVerfG 20. September 2007 - 2 BvR

855/06 - mwN, NJW 2008, 209).

50 b) Unter Beachtung dieser Grundsätze stellt es keinen Verstoß gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz dar, dass die Klägerin in § 17 HVFG nicht den Beschäftigten gleichgestellt wird,

welche am Stichtag (1. Januar 2007) in einem Arbeitsverhältnis zur LBK Hamburg GmbH

gestanden haben und denen ein Rückkehrrecht zur Beklagten eingeräumt wird. Die Klägerin ist mit

diesen Arbeitnehmern nämlich nicht vergleichbar.

51 Das Rückkehrrecht steht nur solchen Arbeitnehmern zu, die Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH

waren und bereits zum Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts -

dort beschäftigt waren. Demnach gilt das Rückkehrrecht nur für solche Arbeitnehmer, die

Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zum Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts - waren und durch die Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine

GmbH dadurch aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden sind, dass, ohne dass ein

Betriebsübergang iSd. § 613a BGB vorgelegen hätte, ihr Arbeitgeber von einer juristischen Person

des öffentlichen Rechts in eine solche des Privatrechts umgewandelt wurde.

52 Sinn und Zweck des gesetzlichen Rückkehrrechts nach § 17 HVFG ist es, Arbeitnehmern die

Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst durch einen Anspruch auf Beschäftigung in Diensten

der Beklagten dann zu ermöglichen, wenn durch einen Rechtsformwechsel ihres Arbeitgebers

dieser nicht mehr in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft steht.

53 c) Es kann für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob es einen Verstoß gegen den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG darstellt, dass die Beklagte dieses

Rückkehrrecht nicht auch den Arbeitnehmern eingeräumt hat, deren ursprünglich mit dem

Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - bestehende

Arbeitsverhältnisse im Wege eines Betriebsteilübergangs (Übertragung der Reinigungsaufgaben)

ab 1. Januar 2000 gemäß § 613a BGB auf die C-GmbH übergegangen waren (so LAG Hamburg

13. August 2008 - 5 Sa 12/08 - und das Berufungsgericht in einem obiter dictum, I 2 der

Entscheidungsgründe).

54 Die Klägerin stand nämlich am Stichtag (1. Januar 2007) nicht mehr in dem Arbeitsverhältnis mit

der C-GmbH, welches gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf diese übergegangen war. Damit war sie

nicht mehr mit denen vergleichbar, deren Arbeitsverhältnisse durch Betriebsteilübergang, also

ohne eigene Veranlassung, von einem öffentlichen auf einen privaten Arbeitgeber übergegangen

waren. Eine etwaige Verpflichtung des Gesetzgebers zur Gleichbehandlung der Klägerin mit

diesen anderen Arbeitnehmern scheidet deshalb unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes

des Art. 3 Abs. 1 GG aus.

55 d) Das Landesarbeitsgericht hat aus dem zwischen der Klägerin und der C-GmbH am

1. Dezember 2004 zum 31. Dezember 2004 geschlossenen Auflösungsvertrag den Schluss

gezogen, dass es Wille der Vertragsparteien gewesen ist, „das ursprüngliche Arbeitsverhältnis

endgültig zu beenden“ und dass der zeitgleiche Abschluss des neuen Arbeitsvertrages vom

selben Tage zwischen der Klägerin und der C-GmbH daran nichts ändere. Zu diesem Ergebnis ist

das Landesarbeitsgericht durch Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen

(Auflösungsvertrag vom 1. Dezember 2004 und Arbeitsvertrag vom selben Tag) gelangt.

56 Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen und vertraglicher Vereinbarungen, zu denen die

zwischen der Klägerin und der C-GmbH geschlossenen Verträge zählen, ist nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in erster Linie Sache der Tatsachengerichte und

durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob die Auslegung Verstöße

gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder

Verfahrensvorschriften enthält, ob sie wesentliche Umstände des Einzelfalles unberücksichtigt

lässt und ob sie rechtlich möglich ist. Damit steht dem Revisionsgericht die Prüfung nur dahin

offen, ob die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung einer Willenserklärung oder

vertraglichen Vereinbarung rechtlich möglich ist, nicht aber, ob sie tatsächlich richtig ist (vgl. Senat

13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 24 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002

§ 613a Nr. 57).

57 Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Auslegung des Landesarbeitsgerichts, dass die

Klägerin ihr gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die C-GmbH übergegangenes Arbeitsverhältnis durch

den Auflösungsvertrag vom 1. Dezember 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet hat,

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Für diese Auslegung spricht - wie es auch das

Landesarbeitsgericht gesehen hat - vor allem die Vereinbarung einer Abfindung in Höhe von

13.000,00 Euro „wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes“ und „der Aufgabe eines sozialen

Besitzstandes“ (§ 2 des Auflösungsvertrages) sowie die Vereinbarung des 31. Dezember 2004 als

Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses (§ 1 Ziff. 1 des Auflösungsvertrages).

58 Hinzu kommt, dass die Klägerin mit der C-GmbH in § 1 Ziff. 2 des Auflösungsvertrages die

vertragsgemäße Abwicklung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2004 vereinbart hat.

Dafür, dass es sich bei der mit Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2004 mit Wirkung ab 1. Januar

2005 getroffenen Vereinbarung um eine solche auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages und

nicht lediglich um die Vereinbarung der Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses gehandelt

hat, spricht wiederum die Tatsache, dass die Klägerin für den Verlust des Arbeitsplatzes und die

Aufgabe ihres „sozialen Besitzstandes“ eine Abfindung iHv. 13.000,00 Euro erhalten hatte.

59 Damit hatte die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Beziehungen mit der C-GmbH ab dem 1. Januar

2005 auf eine neue, eigenständige rechtliche Grundlage gestellt. Sie hatte somit über den Bestand

ihres durch einen Betriebsteilübergang von dem Landesbetrieb Krankenhäuser - Anstalt

öffentlichen Rechts - (LBK Hamburg) am 1. Januar 2000 auf die C-GmbH übergegangenen

Arbeitsverhältnisses verfügt, wofür sie als Gegenleistung eine Abfindung in Höhe von

13.000,00 Euro von der C-GmbH erhalten hatte. Deshalb war die Klägerin ab dem 1. Januar 2005

nicht mehr mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar, welche aufgrund eines

Betriebsteilübergangs in die Dienste der C-GmbH „gelangt“ waren.

60 3. Durch § 17 HVFG wurde der Klägerin auch nicht ein bis zur Inkraftsetzung dieser Norm durch

Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006

zustehendes Rückkehrrecht rückwirkend entzogen.

61 Bis zum Inkrafttreten des § 17 HVFG nF galten bezüglich des Rückkehrrechts zunächst § 17

Abs. 2 LBKHG idF vom 11. April 1995 und dann § 15 Abs. 2 und Abs. 3 LBK-Immobilien Gesetz

idF des Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs

Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004.

62 Ein Rückkehrrecht sollte auch nach altem Recht nur für solche Arbeitnehmer gelten, die zum

Zeitpunkt der Überführung einer Anstalt in eine neue Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der

Beklagten oder der mehrheitlichen Veräußerung der Beteiligung an einer in eine Kapitalgesellschaft

umgewandelten Anstalt öffentlichen Rechts in einem Arbeitsverhältnis zu dieser standen.

63 Nach § 15 Abs. 3 Satz 2 LBK-Immobilien Gesetz findet „die Regelung in Absatz 2 Satz 2

sinngemäß Anwendung, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine

Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der

Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.“ In § 15 Abs. 2 Satz 2 heißt es: „Die Freie und

Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle der Überführung der gesamten Anstalt in

eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese

Mitarbeiter auf deren Wunsch … wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu

beschäftigen.“

64 Mit „diese Mitarbeiter“ sind die in § 15 Abs. 2 Satz 1 LBK-Immobilien Gesetz genannten gemeint,

die von einem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes „übernommen“ werden müssen.

Allein die Verwendung des Wortes „übernommen“ zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausgeht,

dass die Arbeitnehmer, denen ein Rückkehrrecht zusteht, zum Zeitpunkt der Fälligkeit desselben,

dh. zum Zeitpunkt der Überführung einer Anstalt öffentlichen Rechts in eine neue Trägerschaft

oder der mehrheitlichen Veräußerung von Beteiligungen, bei der entsprechenden Anstalt

beschäftigt gewesen sein müssen. Ansonsten scheidet begrifflich eine „Übernahme“ aus.

65 Ob diese Beschränkung des Rückkehrrechts im alten Recht auf in dem LBK Hamburg - Anstalt

öffentlichen Rechts - Beschäftigte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt, weil

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die C-GmbH

übergegangen waren, vom Rückkehrrecht ausgeschlossen sind, kann aus den oben unter B II 2

genannten Gründen dahinstehen.

66 4. Mit dem Landesarbeitsgericht ist letztlich auch davon auszugehen, dass keine Anhaltspunkte

dafür ersichtlich sind, dass die Beklagte der Klägerin ein über das gesetzliche Rückkehrrecht

hinausgehendes vertragliches einräumen wollte.

67 C. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck

Böck

Schmidt

Hermann

R. Koglin