Der Streit, ob Maklerverträge dem Fernabsatzrecht und damit dem Widerrufsrecht des Verbrauchers unterfallen, ist noch immer aktuell. Dies gilt nicht nur für das alte, bis 13.6.2014 geltende Recht. Eine höchstrichterliche Klärung steht aber wohl bevor.
I. Einleitung
Verbrauchern steht bei einer Reihe von Vertragskonstellationen ein Widerrufsrecht von in der Regel 14 Tagen zu, §§ 312g, 355 ff. BGB. Betroffen sind insbesondere[1] die im Fernabsatz (§ 312c BGB; früher: § 312b BGB a.F.) und die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge (§ 312b BGB), früher: Haustürgeschäfte (§ 312 BGB a.F.). Vor knapp zwei Jahren ist eine wesentliche Rechtsänderung hinsichtlich dieser besonderen Betriebsformen und des Widerrufsrechts eingetreten: Das frühere Recht – in Form des Haustürwiderrufsgesetzes sowie in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie (FARL)[2] in Form des Fernabsatzgesetzes – waren zunächst mit der Schuldrechtsmodernisierung als §§ 312 ff. in das BGB integriert worden. Diese Regelungen wurden mit der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie (VRRL)[3] zum 13.6.2014 in wesentlichen Zügen geändert, neu nummeriert und in ihrem Anwendungsbereich erweitert.
Schon unter dem früheren Recht war in Rechtsprechung und juristischer Literatur umstritten, inwieweit Maklerverträge überhaupt Fernabsatzverträge sein und dem Widerrufsrecht des Verbrauchers unterliegen können. Dieser Streit ist mit der 2014 eingetretenen Rechtsänderung noch nicht hinfällig geworden, da einerseits noch Gerichtsverfahren anhängig sind, bei denen es um unter dem früheren Recht geschlossene Maklerverträge geht. Andererseits ist denkbar, dass vor dem 13.6.2014 geschlossene Maklerverträge noch bis zum 27.6.2015 widerrufen wurden und zu Rechtsstreitigkeiten geführt haben, denn erst mit Ablauf dieses Tages ist das Widerrufsrecht nach altem Recht erloschen, Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB.
Eine bemerkenswerte, vom OLG Schleswig geäußerte Rechtsansicht[4] und zwei bevorstehende Revisionsentscheidungen[5] geben Anlass, die Frage nochmals zu beleuchten, ob Maklerverträge grundsätzlich als Fernabsatzverträge gelten und den Regelungen der §§ 312c ff., 355 ff. BGB unterworfen sein können und ob diesbezüglich mit dem neuen, seit 13.6.2014 geltenden Recht eine Änderung eingetreten ist. Der Bundesgerichtshof hat den Termin zur mündlichen Verhandlung in den zwei genannten Revisionssachen auf den 7.7.2016 anberaumt, so dass mit einer Entscheidung und höchstrichterlichen Klärung der Frage noch innerhalb dieses Jahres gerechnet werden darf.
Nachstehend soll weiter untersucht werden, inwieweit der Immobilienmakler trotz eines möglicherweise gegebenen Widerrufsrechts gegenüber Verbrauchern eine Provision oder zumindest einen Teil davon verdienen kann. Denn das Phänomen, dass Maklerkunden nach Erhalt der Objekt- und Kontaktdaten des Verkäufers und ggf. nach Besichtigung der Immobilie vertragsreuig werden und durch Ausübung des Widerrufsrechts ihre Zahlungspflicht zu umgehen versuchen, ist höchst praxisrelevant.
II. Maklervertrag als Fernabsatzvertrag
1. Frühere Rechtslage
Nach altem Recht war ein Fernabsatzvertrag ein Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt, § 312b BGB a.F. Verbraucher ist dabei gem. § 13 BGB a.F. jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Sowohl der Wohnungssuchende als auch derjenige, der außerhalb einer etwaigen gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit eine Immobilie zu erwerben sucht, ist in diesem Sinne Verbraucher. Der Immobilienmakler ist in aller Regel Unternehmer i.S.d. § 14 BGB, nämlich eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
Beim Fernabsatz ging es also um einen „Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen“. Da der Maklervertrag keine Warenlieferung zum Inhalt hat, entzündet sich der Streit an der Frage, ob die vertragstypische Leistung des Maklers die Erbringung einer Dienstleistung i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB a.F. bzw. Art. 2 Nr. 1 der FARL darstellt.
a) Pro Fernabsatz / Widerrufsrecht
Die Befürworter[6] der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Maklerverträge nach früherem Recht stellen auf den ihrer Ansicht nach weit auszulegenden, europarechtlich bestimmten Begriff der Dienstleistung ab. Dass eine weite Auslegung geboten ist, sei aus der Aufzählung in Art. 3 Abs. 2 FARL („Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung“) erkennbar[7]. Schließlich sei aus der ausdrücklichen Nennung der Vermittlung von Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 3 Nr. 3 FernabsatzG[8] bzw. der Vermittlung von Versicherungen § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB a.F.[9] im Umkehrschluss abzuleiten, dass die Vermittlung von Verträgen grundsätzlich eine Dienstleistung sein kann. Teilweise wird ohne weitere Begründung behauptet[10], dass Maklerverträge vom Dienstleistungsbegriff umfasst sind, teilweise wird diese Ansicht kommentarlos übernommen[11].
b) Contra Fernabsatz / Widerrufsrecht
Die Gegner[12] verweisen darauf, dass der Maklervertrag ein Vertrag sui generis ist und sich nur im Einzelfall als Maklerdienst- oder Maklerwerkvertrag qualifiziert[13]. Zum Wesen des Maklervertrages gehöre es, dass der Makler nicht zum Tätigwerden verpflichtet ist und dass der Maklerlohn nur verdient wird, wenn der Kunde – frei entscheidend – erfolgreich einen angestrebten Hauptvertrag abschließt[14]. Der Maklervertrag sei kein Dienstleistungsvertrag, weil der Makler keine Pflicht zur Erbringung irgendeiner Leistung habe[15]. Aus dem FernabsatzG und dessen Begründung lasse sich nicht entnehmen, dass der weite Dienstleistungsbegriff des Art. 50 EGV Einzug in das deutsche Recht gehalten habe. Ein Umkehrschluss aus § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB a.F. verbiete sich, da die Rechtsstellung des dort genannten Versicherungsmaklers ohnehin anderen Grundsätzen unterliege[16].
c) Haltung des Bundesverfassungsgerichts
Das Bundesverfassungsgericht[17] meint, der Wortlaut des § 312b BGB a.F. sei nicht eindeutig. Die hier unter b) genannte Auffassung sei keineswegs eine Einzelmeinung. Eine Klärung dieser zivilrechtlichen Frage hat das BVerfG der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen.
d) Eigene Stellungnahme
Die Befürworter der Einbeziehung von Maklerverträgen in das Fernabsatzrecht bleiben den Beweis schuldig, dass die FARL überhaupt einen weiten Dienstleistungsbegriff verwendet bzw. dass eine weite Auslegung den deutschen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie geleitet hat. Der Begriff der Dienstleistung ist in der FARL nicht definiert. Soweit im 2. Erwägungspunkt vom freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen und dem Zugang des Verbrauchers zu den Waren und Dienstleistungen eines anderen Mitgliedsstaats die Rede ist, könnte man im Lichte des Art. 50 EGV tatsächlich an eine weitere Auslegung denken. Der 14. Erwägungspunkt lässt dagegen Zweifel aufkommen: Geschützt werden soll der Verbraucher, der keine Möglichkeit hat, „vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen“. Diese Erwägung lässt sich schwer mit der Natur des Immobilienmaklervertrages in Einklang bringen, bei dem der Kauf- bzw. Mietinteressent nicht schon mit Abschluss des Makler-, sondern erst des Hauptvertrages zahlungspflichtig wird. Dem gehen oft die Übersendung von Objektunterlagen, eine oder mehrere Besichtigungen, Vertragsverhandlungen und ein längerer Prozess des Kommunizierens und Überlegens voraus, wobei Makler und Vertragsparteien oder zumindest ihre Vertreter in der Regel auch persönlich zusammentreffen. Sofern in Satz 4 des 14. Erwägungspunkts von den Verbraucherrechten bei unzureichender Dienstleistung die Rede ist, hat das ebenso wenig mit dem Maklervertrag zu tun, der keine auf Schlechtleistung des Maklers gestützte Gewährleistungsrechte kennt. Bei der Umsetzung der FARL hatte der Gesetzgeber bei der Definition des Begriffs „Dienstleistung“ ausdrücklich Werk-, Dienst- und Geschäftsbesorgungsverträge im Blick[18]. Der Schutzzweck des Widerrufsrechts nach der FARL ist beim Immobilienmaklervertrag deshalb nicht berührt.
Der Maklervertrag ist ein Vertrag eigener Art[19], bei dem der Makler nicht zur Erbringung einer bestimmten Leistung verpflichtet ist. Er ist nur im Einzelfall Dienstvertrag, wenn sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet, oder Werkvertrag, wenn der Makler einen bestimmten Leistungserfolg herbeiführen soll. Diese ganz herrschende Auffassung von Maklerverträgen stellt sich nicht etwa in einem Teilbereich – nämlich den unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln mit einem Verbraucher abgeschlossenen Maklerverträgen – schon deshalb anders dar, weil der Gesetzgeber den weiten Dienstleistungsbegriff nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Ohne Zweifel ist § 312b BGB a.F. europarechtskonform auszulegen, aber die Regelungen der FARL lassen gerade nicht erkennen, dass die Vermittlung von Immobilienkauf- oder Mietverträgen unter den Dienstleistungsbegriff fallen soll. Gerade die nunmehr seit 2013 umgesetzte VRRL spricht für die oben unter b) vorgestellte Ansicht: Ausdrücklich will die VRRL Regelungslücken schließen (2. Erwägungspunkt) und dabei „alle Fälle erfassen, in denen ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Rahmen eines für die Lieferung im Fernvertrieb organisierten Dienstleistungserbringungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet wird/werden“. Wenn zuvor mit der FARL nur bestimmte Verträge („eine Ware oder eine Dienstleistung betreffender Vertrag“) in das Fernabsatzrecht einbezogen wurden, nach der VRRL im Wege des Schlusses von Regelungslücken aber grundsätzlich jeder Vertragstyp betroffen sein soll, spricht dies dafür, dass nach altem Recht bestimmte Verträge, z.B. Maklerverträge, nicht umfasst waren. Insbesondere die nunmehr ausdrückliche Nennung der Immobilienmakler im 26. Erwägungspunkt spricht dafür, dass diesbezüglich ein Lückenschluss und eine materielle Rechtsänderung gegenüber der FARL verbunden sein sollen.
Die Ansicht, aus der Herausnahme von Finanzgeschäften aus der FARL und dem Fernabsatzrecht ergebe sich im Umkehrschluss, dass Maklerverträge von § 312b BGB a.F. umfasst sein sollten, überzeugt nicht, da der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher in einer gesonderten Richtlinie geregelt wurde[20]. Die Ansicht, im Umkehrschluss aus § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB a.F. ergebe sich, dass Vermittlungsverträge generell in das Fernabsatzrecht fallen, verkennt die wesentlichen Unterschiede zwischen Versicherungsvermittler und Immobilienmakler: Der Versicherungsvermittler erhält seinen Vermittlungslohn nicht von dem Verbraucher, sondern vom Versicherungsgeber. Er ist seinem Kunden, anders als regelmäßig der Immobilienmakler, zum Tätigwerden verpflichtet. Schließlich ist der Widerruf des Versicherungsnehmers im VVG gesondert geregelt, weshalb die Versicherungsvermittlung konsequenterweise aus dem Fernabsatzrecht herauszunehmen war. Soweit teilweise § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F. zur Argumentation herangezogen wird, wird übersehen, dass hier – anders als in Nr. 3 – nicht die Vermittlung von Grundstücksgeschäften, sondern die Grundstücksgeschäfte selbst angesprochen sind.
Auch Art. 3 Abs. 2 FARL trägt nicht als Argument für die Übertragung des Dienstleistungsbegriffs auf Maklerverträge. Denn die dort genannten Beherbergungs-, Beförderungs- oder gastronomischen Leistungen unterscheiden sich wesentlich von Maklerleistungen, da dort Hauptleistungspflichten synallagmatisch der Gegenleistung des Verbrauchers gegenüber stehen. Der Maklervertrag hingegen ist einseitig verpflichtend, ein Synallagma gibt es hier nicht.
2. Jetzige Rechtslage
a) Bisheriger Streit hinfällig?
Mit der Umsetzung der VRRL in deutsches Recht gilt für den Fernabsatz § 312c BGB n.F.: Nunmehr können grundsätzlich alle Verträge, bei denen der Unternehmer und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, Fernabsatzverträge sein. Als Fernkommunikationsmittel nennt das Gesetz nichtelektronische (z.B. Briefpost und Katalogbestellung) und elektronische Kommunikationswege („Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien“). Ganz überwiegend wird der bisherige Streit über die Einbeziehung von Maklerverträgen in die Regelungen der §§ 312 ff., 355 ff. BGB als erledigt betrachtet, und zwar zugunsten der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Maklerverträge[21].
b) OLG Schleswig, Urteil vom 22.1.2015
Besonders beachtenswert in diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des OLG Schleswig vom 22.1.2015[22]. Das Gericht urteilte – freilich zur bisherigen, vor dem 13.6.2014 geltenden Rechtlage –, dass es sich mit Sinn und Zweck eines Fernabsatzgeschäfts nicht vereinbaren lasse, „wenn die Parteien im Anschluss an die Kontaktaufnahme durch Fernkommunikationsmittel – wie von vornherein geplant – zur Vertragsdurchführung und das auch noch mehrfach persönlich zusammentreffen und dabei wie auch immer wieder die Vertragsbedingungen ansprechen“. Diese Auffassung des OLG Schleswig lässt sich ohne Weiteres auf eine Vielzahl von Maklerverträgen, auch auf die nach der Rechtsänderung vom 13.6.2014 geschlossenen Verträge, übertragen. Denn das oft auch mehrfache persönliche Zusammentreffen von Makler und Maklerkunden nach der Vertragsanbahnung über das Internet ist gerade typisch für Maklertätigkeiten im Zusammenhang mit der Vermietung oder dem Verkauf von Immobilien.
Das OLG Schleswig geht noch weiter und meint, Grundstücksmaklerverträge unterfielen den Regelungen über Fernabsatzverträge grundsätzlich nicht. „So erbringt typischerweise der Makler seine Leistung – den Nachweis des Objekts und des Verkäufers – bereits zu einem Zeitpunkt, da er sich nicht sicher sein kann, dass er einen Provisionsanspruch überhaupt erwirbt; denn dieser hängt maßgeblich vom Zustandekommen des Hauptvertrages ab. Spiegelbildlich geht auch der Maklerkunde, indem er sich auf das Provisionsversprechen einlässt, noch keine Zahlungsverpflichtung ein; denn auch für ihn hängt deren Entstehen erst davon ab, ob er sich – aus freien Stücken – zum Abschluss des Hauptvertrages bereitfindet.“ Auch hieran hat sich nach dem 13.6.2014 nichts geändert. Das OLG Schleswig vertritt in einem großen Rundumschlag die Meinung, die Regeln über den Fernabsatz passten generell nicht auf Maklerverträge und würden in diesem Bereich zu „nachgerade skurrilen Einschränkungen des Maklergeschäfts und auch des Grundstückshandels führen“.
Diese Auffassung hat einiges für sich, gerade vor dem Hintergrund der praktischen Schwierigkeiten mit Widerrufsrechten im Maklergeschäft, findet jedoch im Gesetz (§ 312c BGB n.F.) keine Stütze. Unter dem Aspekt einer richtlinienkonformen Auslegung lässt sich diese Auffassung schwer mit der VRRL vereinbaren, die im 26. Erwägungspunkt den Immobilienmakler ausdrücklich in das Fernabsatzrecht einbezieht. Ob dem OLG Schleswig zu folgen ist, was dramatische Folgen für den Widerruf von Maklerverträgen nach neuem Recht hätte, wird, wie gesagt, demnächst wohl höchstrichterlich entschieden.
Beraterhinweis: Notariell beurkundete Verträge bleiben gem. § 312 Abs. 2 Nr. 1 b) BGB vom Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen. Eine Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag begründet aber nur dann einen Vertrag, wenn die Klausel als echter Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB ausgestaltet ist; für rein deklaratorische Klauseln gilt das nicht.
III. Maklervertrag als Außergeschäftsraumvertrag
1. Frühere Rechtslage
Unter der Geltung des früheren Rechts gab es ein Widerrufsrecht für bestimmte Vertragsabschlusssituationen, die § 312 BGB a.F. einzeln aufzählt, die so genannten Haustürgeschäfte. Hierzu zählte die Vertragsanbahnung am Arbeitsplatz, in einer Privatwohnung, bei Freizeitveranstaltungen („Kaffeefahrt“, „Butterfahrt“), in Verkehrsmitteln und im öffentlichen Raum. Zweck der Regelung war, den Verbraucher in Situationen, in denen er auf ein werbendes Ansprechen nicht eingestellt ist, vor einer Überrumpelung und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen zu schützen[23]. Diese Regelung hatte im Maklerrecht geringe Bedeutung, auch wenn Maklerverträge zuweilen in einem zu verkaufenden oder zu vermietenden Wohnobjekt abgeschlossen werden. Denn in einer leergeräumten, unbewohnten oder zumindest als Vertragsobjekt betretenen Wohnung entsteht keine Situation, in der der Maklerkunde als Verbraucher zu schützen ist[24]. Auch für den Eigentümer der Wohnung, der den Makler in das Vertragsobjekt zur Anbahnung eines Verkaufs- oder Vermietungsauftrags bestellt hatte, entstand nach § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. keine Haustürgeschäftssituation.
2. Jetzige Rechtslage
Dem Widerrufsrecht unterliegen nunmehr alle außerhalb von Geschäftsräumen bei gleichzeitiger Anwesenheit von Verbraucher und Unternehmer geschlossenen Verträge, § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Geschäftsräume sind nach § 312b Abs. 2 BGB in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 9 VRRL unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, oder bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Neben dem eigentlichen Maklerbüro kann zu den Geschäftsräumen auch ein Vermietungs- oder Verkaufsbüro des Maklers vor Ort, etwa bei großen Bauträgervorhaben, gehören oder auch ein bloß saisonal genutztes Büro, etwa in einem Ferienort. Wesentlich ist, dass der Raum für den Verbraucher objektiv als Geschäftsraum erkennbar ist und nicht nur ausnahmsweise für die Anbahnung von Maklergeschäften genutzt wird[25].
Beraterhinweis In den Regelungsbereich der Außergeschäftsraumverträge nach § 312b BGB fallen nun u.a. alle Maklerverträge, die vom Eigentümer in der Immobilie oder vom Kauf- bzw. Mietinteressenten bei einer Objektbesichtigung abgeschlossen werden.
IV. Zumindest teilweise Rettung der Provision möglich?
Vor dem Hintergrund, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fernabsatz- und Außergeschäftsraumverträgen jedenfalls nach neuer Rechtslage auch für Maklerverträge erhebliche Bedeutung erlangen kann, ist zu fragen, wie sich Makler gegen einen Totalverlust ihrer Vergütung schützen können. Die Widerrufsfrist beträgt gem. § 355 Abs. 2 BGB einheitlich 14 Tage, allerdings nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher entsprechend Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB über das Widerrufsrecht und das Muster-Widerrufsformular unterrichtet und die Geschäftsinformationen und AGB nach Art. 246b § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EGBGB mitgeteilt hat. Fehlen die Widerrufsbelehrung und die weiteren Informationen nach vorstehenden Regeln, verlängert sich die Widerrufsfrist auf ein Jahr und 14 Tage.
1. Erlöschen des Widerrufsrechts gem. § 356 Abs. 4 BGB
Der Makler kann das Widerrufsrecht gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB zum Erlöschen bringen, indem er die Dienstleistung vollständig erbringt, aber mit der Ausführung erst beginnt, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert. Wichtig ist die Reihenfolge: Erst muss der Verbraucher sein Einverständnis mit dem Beginn der Leistung und seine Kenntnis vom Erlöschen des Widerrufsrechts erklären, dann darf der Makler mit dem Nachweis bzw. der Vermittlung beginnen.
2. Wertersatz gem. § 357 Abs. 8 BGB
Für den Fall, dass der Maklerkunde widerruft, kann der Makler Wertersatz für seine bereits erbrachte Leistung nur unter den Voraussetzungen des § 357 Abs. 8 BGB verlangen. Der Maklerkunde muss ausdrücklich verlangt haben, dass der Makler die Leistung bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist erbringt. Da kein Maklerkunde auf den Objektnachweis zunächst 14 Tage warten möchte, wird er in aller Regel diese Erklärung abzugeben bereit sein. Weitere Voraussetzung ist aber, dass der Verbraucher ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht und über die Pflicht zum Wertersatz informiert wurde, Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 3 EGBGB.
Musterformulierungen:
356 Abs. 4 BGB: „Ich stimme ausdrücklich zu, dass Sie sofort mit der Ausführung der beauftragten Leistung beginnen. Ich weiß, dass ich mein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch Sie verliere.“
357 Abs. 8 BGB: „Ich verlange ausdrücklich, dass Sie mit der beauftragten Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnen.“
Beraterhinweis: Bei Außergeschäftsraumverträgen müssen diese Erklärungen mindestens in Textform vorliegen. Voraussetzung für die Anwendung der §§ 356 Abs. 4, 357 Abs. 8 BGB ist freilich, dass der Maklervertrag jedenfalls nach neuer Rechtlage als Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen angesehen wird.
V. Fazit
Maklerverträge unterfallen nach der bis zum 13.6.2014 geltenden Rechtslage nicht dem Fernabsatzrecht, nach der neuen Rechtslage bei richtlinienkonformer Auslegung des neuen § 312c BGB aber schon. Endgültige Rechtssicherheit hierüber wird die Entscheidung des BGH über die Revision gegen das zitierte Urteil des OLG Schleswig vom 22.1.2015 bringen. Das neue Recht hat mit § 312b BGB auch für eine Vielzahl von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Maklerverträgen die Gefahr eines Widerrufs mit sich gebracht. Makler müssen zur Vermeidung von Rechtsnachteilen die Informationspflichten nach Art. 246a und 246b EGBGB beachten. Soweit die Maklertätigkeit vom Kunden in der Regel schnellstmöglich, d.h. vor Ablauf der Widerrufsfrist erwartet wird, helfen dem Makler die Regeln der §§ 356 Abs. 4, 357 Abs. 8 BGB, sofern der Maklerkunde die dort geforderte Erklärung abgibt. Dass die vorstehenden Regelungen das Maklergeschäft verkomplizieren und dass Verbraucher, die das neue Recht besser zu schützen versucht, diese Regelungen zum Teil nicht annehmen, gehört zu den diskussionswürdigen Auswirkungen der Umsetzung der VRRL.
RA FAMuWR FABauArch Mathias Münch*, BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN, Berlin
Veröffentlicht in: Der Miet-Rechtsberater MietRB 2016, 151
* Der Autor ist Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht sowie für Bau- und Architektenrecht bei BRL Boege Rohde Luebbehuesen, Berlin, und Lehrbeauftragter an der Beuth Hochschule für Technik Berlin.
[1] Weitere gesetzliche Widerrufsrechte bestehen u.a. für Teilzeit-Wohnrechteverträge nach § 485 BGB, bei Verbraucher-Darlehensverträgen gem. § 495 BGB und Ratenlieferungsverträge gem. § 510 BGB (vgl. weitergehende Aufzählung bei Palandt/Grüneberg BGB, Vorb. § 355 Rn. 5).
[2] Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz.
[3] Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher.
[4] OLG Schleswig v. 22.1.2015 – 16 U 89/14, MietRB 2015, 138 = GE 2015, 1159 (nrkr.; BGH: I ZR 30/15).
[5] BGH – I ZR 30/15 und I ZR 68/15.
[6] OLG Jena v. 11.2.2015 – 2 U 205/14, MMR 2015, 438 (nrkr.; BGH: I ZR 68/15); OLG Düsseldorf v. 13.6.2014 – 7 U 37/13, MietRB 2014, 293 = MDR 2014, 1067; LG Bochum v. 9.3.2012 – 2 O 498/11, Info M 2013, 247; Neises, NZM 2000, 889; Palandt/Grüneberg BGB, 73. Aufl. 2014, § 312b Rn. 10c.
[7] Neises, NZM 2000, 889.
[8] Neises, NZM 2000, 889.
[9] Dittert, jurisPR-MietR 14/2015 Anm. 6.
[10] Palandt/Grüneberg BGB, 73. Aufl. 2014, § 312b Rn. 10c.
[11] LG Bochum v. 9.3.2012 – 2 O 498/11, Info M 2013, 247.
[12] OLG Schleswig v. 22.1.2015 – 16 U 89/14, MietRB 2015, 138 = GE 2015, 1159 (nrkr.; BGH: I ZR 30/15); LG Hamburg, v. 3.5.2012 – 307 O 42/12, ZMR 2014, 591; Moraht, NZM 2001, 883; Staudinger/Reuter BGB §§ 652, 653 Rn. 73.
[13] Moraht, NZM 2001, 883.
[14] Moraht, NZM 2001, 883.
[15] LG Hamburg, v. 3.5.2012 – 307 O 42/12, ZMR 2014, 591 (für einen Alleinauftrag).
[16] Staudinger/Reuter BGB §§ 652, 653 Rn. 73
[17] BVerfG v. 17.6.2013 – 1 BvR 2246/11, MietRB 2013, 295 = NZM 2013, 656
[18] Gesetzesbegründung zu § 1 FernabsatzG, BT-Drs. 14/2658 S. 30.
[19] Palandt/Sprau BGB, Einf. v. § 652 Rn. 1.
[20] Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher.
[21] Vgl. nur: Lange/Werneburg, NJW 2015, 193; Dittert/Münch, GE 2014, 920.
[22] OLG Schleswig v. 22.1.2015 – 16 U 89/14, MietRB 2015, 138 = GE 2015, 1159.
[23] BGH v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, MDR 2006, 764 = BGHZ 165, 363.
[24] LG Hechingen v. 14.2.2003 – 3 S 80/02, AIZ A 121 Bl 95.
[25] MüKoBGB/Wendehorst § 312b Rn. 15.
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