Rechtsanwalt Mathias Münch

Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann als Sicherheit für den Bauherrn nicht verlangt werden, wenn dies in einem vom Bauherrn gestellten Formular-Bauvertrag geregelt ist. Die zugrunde liegende Vertragsklausel ist AGB-rechtlich unwirksam.

OLG Dresden, Urteil vom 12.12.2012 – 13 U 431/11

Eine Klausel in einem formularmäßig vereinbarten Bauwerkvertrag, nach dem der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen kann, ist unwirksam. Der Bauunternehmer (Auftragnehmer) muss dem Bauherrn bzw. Auftraggeber für die Zeit der Gewährleistung – oft 4 oder 5 Jahre – eine Sicherheit von bis zu 5% der Schlussabrechnungssumme geben, wenn dies vertraglich vereinbart ist. Die Sicherheit kann durch einen Einbehalt von der Schlusszahlung erfolgen. Häufig wird dem Auftragnehmer aber das Recht eingeräumt, diesen Sicherungseinbehalt – für den Bauunternehmer sind das liquide Mittel – durch eine Bankbürgschaft ablösen zu können. In vielen Bauverträgen sind die Klauseln zur Sicherungsbürgschaft aber unwirksam.

Bürgschaft auf erstes Anfordern – Klausel unwirksam

Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dem Gläubiger das Recht geben, vom Bürgen eine Zahlung sofort zu verlangen, ohne sich erst mit vermeintlichen Einwendungen des Schuldners befassen zu müssen. Der Gläubiger muss dem Bürgen seinen Anspruch nicht einmal schlüssig darlegen. Der BGH hat bereits im Jahr 1997 festgestellt, dass eine solche Klausel den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt ist, weil er mit seinen Einwendungen ausgeschlossen wird und die Rückforderung des Bürgschaftsbetrags erst in einem möglicherweise langwierigen Prozess durchsetzen kann. Der Gläubiger erhält sofort liquide Mittel, gleichzeitig wird das Risiko für die Insolvenz des jeweiligen Vertragspartners einseitig beim Schuldner abgeladen. Eine Vertragsklausel, nach der der Bauunternehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu erbringen hat, ist deshalb nach § 307 BGB unwirksam (BGH v. 5.6.1997 – VII ZR 324/95). Der BGH hat das Urteil des OLG Dresden bestätigt (BGH v. 18.12.2014 – VII ZR 16/13).

Besser: Selbstschuldnerische Bürgschaft

Unproblematisch ist die Vereinbarung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft. Das bedeutet, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) verzichtet. Andernfalls könnte der Bürge einwenden, der Gläubiger mag zunächst den Hauptschuldner verklagen und mit dem – ggf. erst nach jahrelangem Rechtsstreit – erlangten Titel die Zwangsvollstreckung beim Schuldner betreiben. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Bürgschaft dem Gläubiger kaum Sicherheit bietet. Bauherr und Bauunternehmer haben es in der Hand, eine solche selbstschuldnerische Bürgschaft zu vereinbaren; so will es § 239 BGB bzw. § 17 Abs. 4 VOB/B.

Einrede der Anfechtung und Aufrechnung ausschließen?

Manche Bauverträge sehen auch Bürgschaften vor, die einen Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung ausschließen. Der Gläubiger soll nicht mit der bürgenden Bank über etwaige Anfechtungsrechte des Schuldners streiten müssen; das ist zulässig. Umstritten ist jedoch, ob auch die Aufrechnung mit Gegenforderungen des Schuldners ausgeschlossen werden kann. Auch das könnte eine unangemessene Benachteiligung sein, wenn die Gegenforderungen des Schuldners vom Gläubiger gar nicht bestritten werden oder gerichtlich rechtskräftig festgestellt sind. Der BGH hat die Frage, ob solche Klauseln zulässig sind, offen gelassen.

Bürgschaftsmuster rechtssicher gestalten lassen!

In jedem Fall sollten Auftraggeber darauf achten, dass sie nach dem Vertrag nur unwiderrufliche, unbedingte und möglichst auch unbefristete Bürgschaften akzeptieren müssen. Gerade unbefristete Bürgschaften geben Bauunternehmer nicht gern heraus. Der Bauherr hat aber nichts davon, wenn er innerhalb der Gewährleistungsfrist Mängel rügt, dann aber, noch bevor der Mangel beseitigt ist, die Gewährleistungsbürgschaft ausläuft.

Rechtsanwalt Mathias Münch
BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN, Berlin

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