Mit Beschluss vom 26.09.2017 hat der Bundesgerichtshof ein Urteil des Oberlandesgerichtes Hamm aufgehoben. Die Richter hätten den Anspruch meines Mandanten auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
Der 1955 geborene Angestellte wurde am 27.04.2011 wegen eines Prostatakarzinoms unter Verwendung eines Hochfrequenzgerätes (Elektrokauter) operiert. Am 28.04.2011 stellten die Ärzte eine Rötung mit Blasenbildung auf beiden Gesäßhälften fest, die sehr schmerzhaft war. Ein hautärztliches Konsil in der Verbrennungsabteilung des Berufsgenossenschaftlichen Universitätsklinikums Bergmannsheil kam zu dem Ergebnis: Verbrennung Stadium IIa, mit einer Längenausdehnung von 20 cm und einer Breitenausdehnung von 10 cm. Vom Universitätsklinikum Bergmannsheil wurde die Behandlung der entsprechenden Stellen mit Flammazine-Salbe empfohlen und eine ambulante Vorstellung für den nächsten Tag vereinbart. Am 29.04.2011 ergab sich der Verdacht auf eine entzündliche Komplikation.
Die durchgeführte MRT zeigte ein Ödem der Gesäßmuskulatur und der Rückenmuskulatur. Wegen deutlich angestiegener Entzündungsparameter, einem Fieberanstieg auf 38,8° Celsius und der MRT-Befundung wurde die Verdachtsdiagnose einer nekrotisierenden Faszitis gestellt. Der Mandant wurde im Universitätsklinikum Bergmannsheil notoperiert. Dabei wurde das von dem nekrotisierenden Entzündungsgeschehen erfasste Binde- und Muskelgewebe - 2/3 des Musculus gluteus maximus rechts - entfernt. Es wurde eine weitere Revisionsoperation mit Entfernung von entzündetem Muskel- und Bindegewebe notwendig. Aus Hygienegründen erhielt der Mandant vorübergehend einen Anus praeter.
Der Mandant hatte gerügt, seine Lagerung und/oder die Durchführung der Operation am 27.04.2011 mit dem Hochfrequenzgerät sei fehlerhaft gewesen. Bei ordnungsgemäßer Lagerung und ordnungsgemäßer Anwendung der Hochfrequenzchirurgie sei eine Läsion, wie sie bei ihm eingetreten sei, ausgeschlossen. Außerdem sei er über das Risiko einer intraoperativen Verbrennung nicht aufgeklärt worden.
Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen: Zwar sei es bei der OP zu einer erheblichen Verbrennung im Bereich des Rückens und des Gesäßes gekommen. Das beruhe aber nicht auf Behandlungsfehlern der Beklagten, sondern stelle einen schicksalshaften Verlauf dar. Auch bei Berücksichtigung sämtlicher Sicherheitsvorkehrungen sei es möglich, dass sich während der Operation durch Schwitzen des Patienten Flüssigkeitsansammlungen unter ihm bildeten, die zu erheblichen Verbrennungen führen könnten, wenn über diese Flüssigkeitsansammlung ein Kontakt zum leitfähigen OP-Tisch hergestellt werde. Nach dem sterilen Abdecken des OP-Feldes könne der Operateur nicht mehr kontrollieren, ob zwischen OP-Tisch und Patienten Flüssigkeitsansammlungen vorhanden seien.
Das Oberlandesgericht Hamm hatte die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen: Es lasse sich nicht feststellen, dass den Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen sei. Der Kläger habe die fehlerhafte Lagerung nicht bewiesen. Eine Beweislastumkehr nach den Grundsätzen des voll beherrschbaren Risikos sei nicht gerechtfertigt. Es handele sich nicht um voll beherrschbare Abläufe, da sich noch während der Operation leitfähige Feuchtigkeit durch unbemerkt am Körper entlanglaufende Spülflüssigkeit oder Schwitzen bilden könnte. Nach dem sterilen Abdecken des OP-Feldes habe der Operateur keine Kontrollmöglichkeiten mehr im Hinblick auf eine Feuchtigkeitsansammlung unter der Abdeckung, über die ein Kontakt zum leitfähigen OP-Tisch hergestellt werde. Es sei nicht festzustellen, dass eine Verbrennung auf einem Behandlungsfehler beruhen müsse. Auch wenn keine Verbrennung, sondern ein Lagerungsschaden eingetreten sei, habe der Kläger die fehlerhafte Lagerung nicht bewiesen.
Der BGH hat dazu wichtige Hinweise für die Opfer von operativen Verbrennungen gegeben:
Die Beurteilung des Berufungsgerichtes, der Kläger habe einen Behandlungsfehler in Form fehlerhafter Lagerung nicht bewiesen, beruhe auf einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs; Art. 103 Abs. 1 GG.
Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Parteien haben. Daraus folgt zwar nicht, dass das Gericht verpflichtet wäre, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BVerfGE 88, 366, 375 f. m.w.N.). Die wesentlichen, der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienenden, Tatsachenbehauptungen müssen in den Gründen aber verarbeitet werden (vgl. BVerfGE 47, 182, 189). Geht ein Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrages einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrages schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichtes unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfGE 86, 133, 146; BVerfG, Beschluss vom 15.05.2012, AZ: 1 BvR 1999/09, juris, Rdn. 13).
Diesen Anforderungen genüge das Urteil des Senates in Hamm nicht: Der Kläger habe bereits in der Klageschrift ausgeführt, dass ein Behandlungsfehler darin zu sehen sei, dass er aufgrund unsachgemäßer Lagerung Verbrennungen davongetragen habe. In der Berufungsbegründung hat er diesen Vorwurf aufgegriffen und unter Hinweis auf einen beigefügten Aufsatz ausgeführt: Wenn er so gelagert worden wäre, wie die Beklagten behaupteten, habe es technisch nicht zu einer Verbrennung kommen können. Diese Behauptung wird gestützt durch die Angaben des medizin-technischen Sachverständigen D. in seinem schriftlichen Gutachten, wonach ein ungewollter Stromabfluss aus dem Körper des Patienten bei der Anwendung monopolarer HF-Chirurgie nur bei nicht ordnungsgemäßer Lagerung des Patienten zustande kommen könne. Zum Beispiel in den Fällen, in denen der Patient Körperkontakt zu elektrisch leitfähigen geerdeten Teilen, entweder direkt oder indirekt über feuchtes Material habe.
Auch der urologische Sachverständige gab im Rahmen seiner Anhörung an, dass nach Auskunft des Sicherheitsingenieurs in seinem Hause eine Schädigung des Patienten nicht möglich sei, solange keine leitfähige Verbindung des Patienten zum Tisch und keine Ableitung von Strom erfolge. Der Tisch sei hoch leitfähig, allerdings mit einer isolierenden Gel-Matte und Tüchern belegt. Dadurch werde der Patient vor Stromabfluss geschützt. Es müsse physikalisch ein Strom geflossen und durch das Laken in den Tisch abgeleitet worden sein, welcher die Erdung darstelle. Es müsse sich um einen Fehlerstrom auf der Oberfläche oder in den Unterlagen gehandelt haben. Diese ihm günstigen Ausführungen der Sachverständigen hatte sich der Kläger zumindest konkludent zu eigen gemacht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24.03.2015 - AZ: VI ZR 179/13, NJW 2015, 2125, Rdn. 17; vom 16.08.2016, AZ: VI ZR 634/15, VersR 2016, 1380, Rdn. 12).
Der Mandant mache zu Recht geltend, es läge die Annahme nahe, dass die - vom Berufungsgericht als eine mögliche Schädigungsursache angenommene - Verbrennung sicher hätte vermieden werden können, wenn er auf einer dauerhaft nicht leitfähigen, d.h. auch nach dem Verbleiben von Spülflüssigkeit oder dem intraoperativen Austritt von Körperflüssigkeiten wie Schweiß richtig gelagert worden wäre.
Diese Frage hätte das Oberlandesgericht Hamm aufklären müssen. Denn: Trifft diese Annahme zu, hätte sich ein Risiko verwirklicht, das von der Behandlungsseite voll hätte beherrscht werden können und müssen mit der Folge, dass die Beklagten hätten beweisen müssen, alle erforderlichen organisatorischen und technischen Vorkehrungen ergriffen zu haben, um dieses Risiko zu vermeiden (vgl. Senatsbeschluss vom 16.08.2016, AZ: VI ZR 634/15, VersR 2016, 1380, Rdn. 6 m.w.N.).
Könne das Risiko von Verbrennungen durch atypischen Stromfluss bereits dadurch verhindert werden, dass der Patient auf einer dauerhaft nicht leitfähig bleibenden Unterlage gelagert wird, sei es unerheblich, dass Feuchtigkeitsansammlungen unter dem Patienten während der OP nicht festgestellt werden können.
Rechtsfehlerhaft habe das OLG einen Behandlungsfehler auch für den - vom Senat ebenfalls als möglich angesehenen - Fall als nicht feststellbar erachtet, dass beim Kläger kein Verbrennungs- sondern ein Lagerungsschaden im engeren Sinne aufgetreten sei. Wie der Kläger zu Recht rüge, habe der Senat verkannt, dass nach Operationen entstandene Lagerungsschäden grundsätzlich als voll beherrschbar gelten, mit der Folge, dass sich die Behandlungsseite von der Fehlervermutung entlasten muss (vgl. Senatsurteile vom 24.01.1984, AZ: VI ZR 203/82, VersR 1984, 386, juris, Rdn. 14; vom 18.12.1990, AZ: VI ZR 189/90, VersR 1991, 310, juris, Rdn. 12; vom 24.01.1995, AZ: VI ZR 60/94, VersR 1995, 539, juris, Rdn. 11; Beschluss vom 20.09.2011, AZ: VI ZR 5/11, VersR 2011, 1462, 1463).
Danach sind die technisch richtige Lagerung des Patienten auf dem OP-Tisch und die Beachtung der dabei zum Schutz des Patienten vor Lagerungsschäden einzuhaltenden ärztlichen Regeln allesamt Maßnahmen, die dem Risikobereich des Krankenhauses und dem ärztlichen Bereich zuzuordnen und von diesen voll beherrschbar sind (vgl. Senatsurteile vom 24.01.1984, AZ: VI ZR 203/82, VersR 1984, 386, juris, Rdn. 14; vom 24.01.1995, AZ: VI ZR 60/94, VersR 1995, 539, juris, Rdn. 11).
Die Beweislastumkehr bei Lagerungsschäden beruht darauf, dass bei der Lagerung des Patienten während der OP auch die Risikofaktoren, die sich etwa aus seiner körperlichen Konstitution ergeben, ärztlicherseits eingeplant und ausgeschaltet werden können. Es ist deshalb Sache der Behandlungsseite zu erklären, warum es trotzdem zu einem Lagerungsschaden gekommen ist.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der BGH nur angenommen, wenn bei dem Patienten eine ärztlicherseits nicht im voraus erkennbare, seltene körperliche Anomalie vorliegt, die ihn für den eingetretenen Schaden anfällig macht. Denn liegt eine seltene und mit vertretbarem Aufwand nicht vorab aufdeckbare Anomalie vor, was zur Beweislast der Behandlungsseite steht, ist das damit verbundene Risiko für sie nicht mehr uneingeschränkt beherrschbar (BGH, Urteil vom 24.01.1995, AZ: VI ZR 60/94, a.a.O., juris, Rdn. 11).
Die vom OLG beiläufig erwähnten Umstände (OP-Dauer, Übergewicht des Patienten und Periduralanästhesie) waren allesamt Risikofaktoren, die vor der Operation hätten eingeplant werden können. Das OLG habe sich aber schon nicht mit der Frage befasst, ob für den Fall, dass die Ursache der Schädigung des Klägers keine Verbrennung, sondern eine fehlerhafte Lagerung im engeren Sinne ist, eine Beweislastumkehr nach den Grundsätzen des objektiv beherrschbaren Risikos in Betracht kommt.
Diese Gehörsverletzung sei auch entscheidungserheblich. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Klägervorbringens zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Bei der neuen Verhandlung wird das OLG Hamm Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwendungen der Nichtzulassungsbeschwerde in der Beschwerdebegründung zu befassen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhaltes hinzuwirken.
(BGH, Beschluss vom 26.09.2017, AZ: VI ZR 129/16;
Vorinstanzen: OLG Hamm, Urteil vom 04.11.2016, AZ: I-26 U 67/13;
LG Bochum, Urteil vom 27.03.2012, AZ: I-6 O 311/11)