Rechtsanwältin Simone Weber

 Arbeitsvertrag Teil 9:

Schweigepflicht, Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis und

nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Schweigepflicht

Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses besteht für den Arbeitnehmer eine allgemeine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Diese beinhaltet auch, dass der Arbeitnehmer über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren hat. Betriebs- und Geschäftsinterna sind z.B. Preiskalkulationslisten, Kundenlisten, Umsatzzahlen, Produktionsgeheimnisse etc. Zudem ergibt sich eine Schweigepflicht gegenüber Dritten betreffend Betriebsinterna auch aus §§ 1,17 UWG. Deshalb muss eine solche Klausel eigentlich nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Manche Arbeitgeber möchten dies allerdings, um den Arbeitnehmer hierauf einfach noch mal ausdrücklich hinzuweisen. Zudem kann im Rahmen einer schriftlichen Vereinbarung die Schweigepflicht z.B. auch auf solche Tatsachen erweitert werden, die z.B. als vertraulich vom Arbeitsgeber bezeichnet werden.

 Empfehlenswert ist allerdings immer eine ausdrückliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit über Betriebsinterna und Geschäftsgeheimnisse auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufzunehmen, da mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses keine allgemeine Treuepflicht mehr gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also grundsätzlich auch keine Verpflichtung zum Stillschweigen.

Wettbewerbsverbot – Während des laufenden Arbeitverhältnis

Während eines laufenden Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen, d.h. er darf nicht bei einem konkurrierenden Arbeitgeber arbeiten bzw. Geschäfte im Geschäftszweig des Arbeitgebers durchführen. Ausnahme: Der Arbeitgeber ist mit einer solchen Tätigkeit einverstanden. Diese Verpflichtung des Arbeitnehmers ergibt sich ebenfalls aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Unter verbotene Konkurrenzgeschäfte fallen solche Tätigkeiten, die dem Grundsatz nach spekulativ darauf gerichtet sind, einen eigenen unternehmerischen Gewinn zu erzielen z.B.: eine mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsleitung verbundene Beteiligung am Handelsgewerbe eines Konkurrenten des Arbeitgebers, die Gewährung von erheblichen Darlehen an einen Konkurrenten des Arbeitgebers, das Abwerben von Kunden des Arbeitgebers, das Abwerben von Arbeitnehmern des Arbeitgebers zwecks Aufbau eines Konkurrenzunternehmens. Erlaubt sind also geringfügige Beteiligungen an Konkurrenz-Unternehmen, z.B. durch Aktien.

Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis, kann der Arbeitgeber Unterlassung verlangen insoweit mit weiteren Verstößen zu rechnen ist. Der Arbeitgeber kann auch Schadensersatz verlangen oder selbst die Geschäfte übernehmen.  Der Arbeitgeber kann u.U. eine Abmahnung aussprechen oder auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung. Je nach Erheblichkeit des Verstoßes kann selbst eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

 Das während des laufenden Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot endet aber mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, so dass der Arbeitnehmer jederzeit auch bei einem Konkurrenzunternehmen tätig werden kann. Will der Arbeitgeber dies unterbinden, weil er z.B. befürchtet, dass der Arbeitnehmer Kunden abwirbt, muss er mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schriftlich vereinbaren. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot unterliegt den Vorschriften des §§ 74 ff. HGB.

Notwendiger Inhalt

Ein nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss allerdings inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen, anderenfalls es unwirksam ist:

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran haben

Es darf nur für eine maximale Dauer von zwei Jahren gelten

Es muss mit einer Karenzentschädigung verbunden sein

Es schriftlich vereinbart sein und dem Arbeitnehmer muss ein unterschriebenes Original übergeben werden

 Ein Wettbewerbsverbot muss dem Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und darf unter Berücksichtigung der zu zahlenden Karenzentschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand keine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers enthalten.

Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers wird dann angenommen, wenn der Arbeitgeber sein Know-how oder seinen Lieferantenkreis bzw. Kundenkreis mit dem Wettbewerbsverbot schützen will und Anlass hat anzunehmen, dass dieser durch Konkurrenz des Arbeitnehmers in Gefahr gerät. Das Wettbewerbsverbot darf auch nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer seinen Beruf überhaupt nicht mehr ausüben kann.

Da eine längere Bindung als zwei Jahre immer das Fortkommen eines Arbeitnehmers unbillig erschwert, darf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht länger vereinbart werden, kürzer allerdings schon.

Die Höhe der Karenzentschädigung muss mindestens die Hälfte der bisherigen Leistungsbezüge des Arbeitnehmers betragen und ist monatlich an diesen zu zahlen. Diese Klausel sollte sich schlichtweg am Wortlaut des § 74 Abs. 2 HBG orientieren und sich nicht nur auf das monatliche Bruttogehalt beziehen. Relevant ist grundsätzlich das Jahreseinkommen, denn zu beachten ist, dass bei der Berechnung der Karenzentschädigung sämtliche Vergütungsbestandteile der Leistungen an den Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, d.h. Gehalt, Tantiemen, Provisionen, Sachleistungen und sonstigen geldwerten Vorteile. Bei Provisionen sind die durchschnittlichen Zahlungen der letzten drei Jahre anzusetzen. Anderweitiger Verdienst wird allerdings angerechnet in dem dieser und die Karenzentschädigung addiert werden und ermittelt wird, ob der Endbetrag mehr als 110% des zuletzt gezahlten Entgeltes beträgt. Nur wenn diese 110% überstiegen werden, wird die Karenzentschädigung entsprechend reduziert.

Da die Karenzentschädigung kein billiges Vergnügen ist, sollte der Arbeitgeber sehr wohl abwägen, ob die Zahlungen an den Arbeitnehmer in Relation stehen zu dem Risiko, des Wettbewerbs des Arbeitnehmers. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann übrigens auch von einer objektiven Bedingung anhängig gemacht werden, z.B. dass das Wettbewerbsverbot nur gelten soll, wenn das Arbeitsverhältnis über ein Jahre besteht oder der Arbeitnehmer eine bestimmte Position im Unternehmen erreicht.

Was ist nun, wenn im Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung nicht ausdrücklich bezeichnet ist sondern nur auf §§ 74 HBG verwiesen wurde wie z.B. durch den Satz: „ Im Übrigen gelten die Vorschriften der §§ 74 HGB. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht, BAG, Az. 10 AZR 513/01, 10 AZR 407/05. entscheiden, dass eine solche pauschale Verweisung ausreichend sei, da dies als Vereinbarung einer Entschädigung in Höhe des gesetzlichen Minimums anzusehen sein, also in Höhe der Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung.

Nichtigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Ohne Schriftlichkeit, ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot schlichtweg nichtig, d.h. nicht existent und der Arbeitnehmer muss sich hieran auch nicht halten. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrages sondern nur dieser Klausel.

Unverbindlichkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Es kann aber auch sein, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur unverbindlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn

-         die vereinbarte Karenzentschädigung nicht mindestens 50 % der bisherigen Bruttobezüge beträgt,

-         das Wettbewerbsverbot für mehr zwei Jahren festgelegt ist,

-         kein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers am Verbot besteht,

-         das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers dadurch unangemessen erschert wird

Bei einem unverbindlichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht:

-         Er lässt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gelten und der Arbeitgeber muss die entsprechend ordnungsgemäße Karenzentschädigung zahlen oder

-         Er lässt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unbeachtet

Allerdings hat der Arbeitnehmer dieses Wahlrecht logischerweise nur zu Beginn der Karenzzeit, d.h. er muss sich nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses entscheiden was er will. Da er aber den Arbeitgeber hierüber nicht informieren muss, kann der Arbeitgeber ihn auffordern, unter Fristsetzung zu erklären, was er machen wird.

Wird aber durch den Arbeitnehmer gegen ein wirksames Wettbewerbsverbot verstoßen, kann der Arbeitgeber Schadenersatz verlangen. Ist zusätzlich eine Vertragsstrafe bei einem Verstoß vereinbart, kann auch diese durch den Arbeitgeber geltend gemacht werden.

 Aufhebung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Immer wieder wird die Frage gestellt, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch aufgehoben werden kann. Grundsätzlich ja, aber juristisch muss hierbei zwischen verschiedenen Situationen unterschieden werden.

- Einseitige Beendigung durch den Arbeitgeber

§ 75 a HBG besagt, dass der Prinzipal- also der Arbeitgeber- vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten kann, dass er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Der Arbeitgeber kann also gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich erklären, dass er auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichtet. Dann ist das Wettbewerbsverbot mit dem Erhalt der Erklärung bei dem Arbeitnehmer unwirksam. Der Arbeitnehmer ist nicht mehr daran gebunden. Der Arbeitgeber muss aber noch ein Jahr nach der Verzichtserklärung die Karenzentschädigung zahlen.

Deshalb sollte sich der Arbeitgeber sehr genau überlegen, ob und wann er einen solchen Verzicht erklärt. Verzichtet der Arbeitgeber erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, so muss er dem Arbeitnehmer die Entschädigung zahlen obwohl der Arbeitnehmer nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden ist.

- Einvernehmliche Beendigung:

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann jederzeit einvernehmlich zwischen den Parteien beendet werden. Hiervon wird oft im Rahmen von Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarungen Gebrauch gemacht, oder auch nicht- wenn ein vehementes Interesse des Arbeitgebers daran besteht, den Arbeitnehmer zu binden.

- Kündigung durch den Arbeitnehmer:

In § 75 Abs. 1 HGB steht: Löst der Gehilfe – also der Arbeitnehmer- das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der §§ 70 und 71 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Prinzipals auf, so wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Gehilfe vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden erachte.

Hieraus folgt, dass wenn der Arbeitnehmer gezwungen ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber aus wichtigem Grund zu kündigen, z.B. weil der Arbeitgeber sich vertragswidrig verhalten hat, er wählen kann ob er innerhalb eines Monats gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden hält, mit der Folge, dass es nicht gilt und er in Konkurrenz tätig wird oder ob er es einhält und die Karenzentschädigung verlangt.

- Kündigung durch den Arbeitgeber:

In § 75 Abs. 2 HGB ist normiert: In gleicher Weise wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Prinzipal  das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, dass für die Kündigung ein erheblicher Anlass in der Person des Gehilfen vorliegt…….

Kündigt also der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er nicht in Konkurrenz tritt und Entschädigung bezieht oder das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht beachtet. Der Arbeitnehmer hat das Wahlrecht,  denn er hat die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht veranlasst. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich personenbedingt kündigt, z.B. wegen mangelnder Leistung, denn dann hat der Arbeitnehmer die Kündigung dem Grunde nach veranlasst und in diesem Fall soll ihm keine Wahlmöglichkeit zustehen. Dann ist Wettbewerbsverbot wirksam soweit die Wirksamkeitsvoraussetzungen, s.o., erfüllt sind.

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens aus wichtigem Grund kündigt, dann hat allein der Arbeitgeber die Wahl. Er kann innerhalb eines Monats gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich erklären, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden hält.

Zu beachten und Prozessuales

Im Rahmen der Aufhebung von Arbeitsverhältnissen ist darauf zu achten, ob nachvertragliche Wettbewerbsverbote weiter gelten oder aufgehoben werden sollen.

Ist ein Wettbewerbsverbot unverbindlich und der Arbeitnehmer entscheidet sich mit dem Ende des Arbeitsverhältnis dazu es einzuhalten und die Karenzentschädigung zu beziehen muss er dies dem Arbeitgeber nicht mitteilen. Insoweit sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer immer unter Fristsetzung auffordern, mitzuteilen ob er sich an die Wettbewerbsabrede hält oder nicht.

Anzuraten ist insoweit, sollten Zweifel bei dem Arbeitnehmer bestehen, ob es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt, dies vorher mit dem Arbeitgeber zu klären. Gleiches gilt für den Fall, dass Zweifel über die Unverbindlichkeit oder Verbindlichkeit der Wettbewerbsabrede bestehen. Bei Zweifel über die generelle Verbindlichkeit oder Unverbindlichkeit rate ich an zunächst einen Anwalt aufzusuchen. Bei unterschiedlichen Auffassungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer trotz Einschaltung von Anwälten und keiner Möglichkeit einer außergerichtlichen Klärung kann bei Notwendigkeit einer raschen gerichtlichen Entscheidung, z.B. weil der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis antreten will, dies natürlich auch im Gerichtsweg mittels einer Feststellungsklage geklärt werden.

Verstößt ein Arbeitnehmer gegen ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot hat der Arbeitgeber den Anspruch auf Unterlassung und kann dies u.U. auch durch eine einstweilige Verfügung durchsetzen. Allerdings muss  der Arbeitgeber hier auch nachweisen können, dass das das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert wird. Der Arbeitnehmer hat bei einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Anspruch auf die Zahlung der Karenzentschädigung und kann dies mittels Leistungsklage auch gerichtlich geltend machen.

Herzliche Grüße aus München