Rechtsanwalt Lars Rieck

„DSGVO vs. KUG – It´s the end of photography as we know it…and I don´t feel fine!“

Ab dem 25.05.2018 gilt die bereits vor rund 2 Jahren in Kraft getretene Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Je näher dieser Termin rückt, desto hektischer und zugleich verwirrender wird die Diskussion über die Auswirkungen.

• Ist jetzt alles Datenerhebung?
• Muss alles gelöscht werden?
• Betrifft mich das überhaupt?

Viele Juristen haben bereits versucht, diese Fragen zu beantworten. Angesichts des sehr komplexen und komplizierten Themas keine leichte Aufgabe. Herausgekommen sind oft Beiträge, die der juristischen Debatte dienen mögen – aber Laien nicht allgemeinverständlich erklären, was sie ab dem 25.05.2018 dürfen, müssen und sollen. Deshalb möchte ich im folgenden Beitrag für Interessierte aus dem Foto-Sektor und vor allem Fotografinnen und Fotografen „übersetzen“, was auf sie zukommt und welche Vorkehrungen getroffen werden sollten. Ein besonderes Augenmerk soll dabei dem Bereich der Street Photography, Sportfotografie und allgemeinen People Photography gewidmet werden. Hier sorgte bislang das Kunsturhebergesetz (KUG) für eine Güterabwägung zwischen Veröffentlichungsinteresse der Bildschaffenden und Persönlichkeitsrechten der Abgebildeten. Was sich daran aller Voraussicht nach ändert, soll Hauptbestandteil des Beitrags sein. Etwas Theorie ist dabei unerlässlich, kann aber notfalls übersprungen werden. Tl; dr und 7 konkrete Tipps finden sich am Ende des Beitrags. Für Feedback und Verbesserungsvorschläge bin ich aufgeschlossen und dankbar.

Rechtslage bislang

Das KUG, eingeführt 1907, bot bislang eine über hundert Jahre lang bewährte, gerechte Abwägung zwischen den Persönlichkeitsrechten des Abgebildeten und den Interessen des Fotografen an der Verwertung und Veröffentlichung seiner Werke. Im Falle von Streitigkeiten konnte auf eine umfangreiche Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Sowohl in den Köpfen der Fotografen als auch in der gesamten Bevölkerung sind zumindest die Grundzüge des Rechts am eigenen Bild ein bekannter Begriff. Was und was nicht erlaubt war, war zumindest rudimentär bekannt, so dass man durchaus von einem bewährten System sprechen kann. Der Ausgleich zwischen dem Recht auf Schutz personenbezogener Daten des abgebildeten und dem Recht der Information-, Presse-Meinungsfreiheit war gut aus. Deshalb hat der Gesetzgeber in der Vergangenheit auch entschieden, dass das KUG gegenüber dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) das speziellere Gesetz ist und in diesem Bereich Vorrang hat. In § 14 BDSG und § 28 BDSG ist ausdrücklich die Nutzung von rechtmäßig und öffentlich verbreiteten Abbildungen gestattet. In § 41 BDSG findet sich sogar einen die Geltung des Datenschutzes für Presse und Hilfspersonen einschränkendes, so genanntes Medienprivileg.

Bewährtes KUG

Die bewährten Regelungen des KUG finden sich in § 22 KUG, § 23 KUG und § 24 KUG. § 22 KUG regelt, dass Verbreiten oder öffentlich zur Schau stellen von personenbezogenen Bildnissen nur mit Einwilligung der erkennbar Abgebildeten zulässig ist. Damit schützt er deren Recht am eigenen Bild als Ausfluss des Rechts der informationellen Selbstbestimmung. Die Einwilligung ist ein Rechtsgeschäft, das nach dem KUG nur ausnahmsweise und aus wichtigem Grund widerrufen werden kann. Damit schafft das KUG Rechtssicherheit für beide Seiten, insbesondere im Arbeitsverhältnis, da hier nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sogar die Schriftform für eine Einwilligung vorgeschrieben ist, umso dem Hierarchie-Missverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Rechnung zu tragen.

Die Ausnahmen von diesem, Fotografen zunächst recht einschränkenden Bedarf für eine Einwilligung finden sich in § 23 KUG und § 24 KUG. § 24 KUG erlaubt die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung von personenbezogenen Bildnissen für allgemeindienliche Zwecke der Rechtspflege und öffentlichen Sicherheit. § 23 KUG lockert in Abs. 1 das Einwilligung-Erfordernis des § 22 KUG in vier Fallgruppen. Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte, auf denen Personen nur als Beiwerk neben Landschaft oder Örtlichkeit erscheinen sowie von öffentlichen Versammlungen, an denen die abgebildeten Personen teilgenommen haben, dürfen ohne Einwilligung verbreitet und zur Schau gestellt werden. Gleiches gilt schließlich für nicht auf Bestellung angefertigte Bildnisse, deren Verbreitung oder Schaustellung aber einem höheren Interesse der Kunst dienen soll. § 23 Abs. 2 KUG schränkt diese Ausnahmen jedoch wieder ein, wenn Verbreitung und Schaustellung ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder seiner Hinterbliebenen verletzen. Verletzen also angefertigte Bildnisse Persönlichkeitsrechte der abgebildeten Personen schwerwiegend, so kann deren Verbreitung und Zurschaustellung selbst dann verhindert werden, wenn dies im Interesse der Kunst geschah. Auch ist dies als Ausprägung des postmortalen Persönlichkeitsrechts sogar über den Tod der abgebildeten Person hinaus möglich.

Die Ausnahmen des § 23 KUG ermöglichten gerade nicht ausdrücklich der Presse angehörenden Personengruppen, wie z.B. Berufsfotografen und medien-affinen Privatpersonen, personenbezogene Fotos zu veröffentlichen und an der öffentlichen Meinungsbildung teilzunehmen, auch und gerade im Internet.

Rechtslage in Zukunft

Ab dem 25. Mai 2018 gilt: Jede digitale Anfertigung eines Fotos, auf dem Personen erkennbar abgebildet sind, ist eine Datenerhebung. Ohne Einwilligung dürfen personenbezogene Fotos im Rahmen des KUG nur noch von der so genannten „institutionalisierten“ Presse und dem Rundfunk sowie den für sie arbeitenden Journalisten und Unternehmen angefertigt und genutzt werden. Damit haben z.B. freie Sportfotografen, freie Konzertfotografen, Hochzeitsfotografen und der gesamte Bereich Street Photography ab dem 25. Mai 2018 ein gravierendes Problem. Gemäß Art. 2 Abs. 1 DSGVO gilt die DSGVO ohne Einschränkungen „für ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen“. Damit ist jegliche „automatisierte Verarbeitung“ ohne Einwilligung oder „berechtigtes Interesse“ grundsätzlich verboten. Nur, wenn ein so genannter Erlaubnistatbestand der DSGVO in Frage kommt, kann ausnahmsweise eine Erlaubnis vorliegen. Somit ist dann jede digitale Speicherung von personenbezogenen Fotos grundsätzlich verboten.

Digital Fotografieren = Datenerhebung & Datenspeicherung

Doch warum ist jedes Foto mit einer erkennbaren Person darauf ab dem 25. Mai 2018 eine erlaubnisbedürftige Datenerhebung? Weil bei der modernen, digitalen Fotografie neben dem Abbild der Person zudem noch weitere Daten gespeichert werden, die mit der Person in Verbindung gebracht werden können. Moderne Kameras erhalten neben dem auf dem Foto abgebildeten Ort auch unter Umständen GPS-Daten, Datum, Tageszeit etc. fest. Diese finden sich z.B. in den EXIF-Daten und/oder den IPTC-Daten. Damit kann dann z.B. darauf rückgeschlossen werden, wann sich diese Person wo befand. Eine Erhebung solcher personenbezogenen Daten ist zukünftig von einer Erlaubnis aus der DSGVO oder Einwilligung der abgebildeten Person abhängig.

Ausnahmen nur für Analog-Fotografie Haushalt & Tote

Das altbewährte KUG ist ab dem 25. Mai 2018 kaum noch anwendbar. Unter seinen Anwendungsbereich fallen nur noch rein analoge Aufnahmen und die sogenannte „Haushaltsausnahme“ für Fotos im persönlichen und familiären Bereich. Diese Erlaubnis ist jedoch schon überschritten, wenn private Fotos im Internet veröffentlicht werden. Auch unterfallen z. B. Fotos von bereits verstorbenen Personen nicht der DSGVO. Für sie gelten weiter die bewährten Regeln des KUG.

Zwar finden sich in Art. 6 Abs. 1 DSGVO diverse Ausnahmen für die Zulässigkeit einer Datenverarbeitung. Diese sind aber auf die Erstellung, Verbreitung und Veröffentlichung von personenbezogenen Fotos zum Zwecke der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung gerade nicht anwendbar. So können sich z. B. Event-Fotografen, Influencer, Unternehmens-Pressesprecher oder Blogger für gewöhnlich weder auf die Erfüllung eines Vertragszwecks (Art. 6 Abs. 1 Lit b DSGVO), die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art. 6 Abs. 1 Lit c DSGVO) oder rechtssicher auf ein so genanntes „berechtigtes Interesse“ (Art. 6 Abs. 1 Lit f DSGVO) berufen. Denn im Gegensatz zu klassischem Journalismus, Wissenschaft & Forschung oder Kunst ist PR im Zweifel als Werbung einzuordnen. In einer Einzelfallabwägung überwiegen die Rechte des Foto-Verbreiters außerdem nicht das generelle Verbot einer Verarbeitung. Schließlich wäre meist fraglich, ob diese Datenverarbeitung wirklich immer „erforderlich“ im Sinne des Art. 6 DSGVO ist.

Wildcard Einwilligung

Die Einholung einer Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Lit a DSGVO) wird oft faktisch nicht möglich sein. Noch schlimmer: Sie gibt auch keine dauerhafte Rechtssicherheit für den Fotografen. Denn erstens hat der Fotograf grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung. Zweitens: Gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO kann der Abgebildete seine Einwilligung aber auch jederzeit und ohne Begründung widerrufen! Konsequenz: Auch ein rechtmäßig hergestelltes, personenbezogenes Foto darf dann ab sofort nicht mehr verbreitet werden. Die bewährte KUG-Ausnahme „Person als Beiwerk“ z. B. vor einer Sehenswürdigkeit ist damit faktisch tot.

Tschüß „Beiwerk“, es war nett mit dir

Folglich werden alle Kreativen, die nicht Angehörige der institutionalisierten Presse sind, wie freie Fotografen,Privatpersonen, Influencer, Blogger, Unternehmens-Pressesprecher, Verantwortliche in Vereinen, Behördenmitarbeiter, PR- und Werbeagenturen etc. vor der Erstellung, Verbreitung oder Veröffentlichung von digitalen, personenbezogenen Fotos und Filmen künftig höchste Vorsicht walten lassen müssen. Bei Verstößen gegen die DSGVO drohen nicht nur Bußgelder in Millionenhöhe, sondern selbst bei sozialadäquatem Verhalten Abmahnungen, Untersagungen und Schadensersatzforderungen.

Der untätige Gesetzgeber

Diese Regelungen der DSGVO werden zweifellos gravierende, negative Auswirkungen auf das Anfertigen und Nutzen von personenbezogenen Fotos und Filmen haben. Ziel des deutschen Gesetzgebers scheint es zu sein, die Anfertigung von personenbezogenen Fotos und Filmen grundsätzlich zu verhindern. Dies hätte nicht sein müssen. Denn der europäische Gesetzgeber, verantwortlich für die DSGVO, hat das Problem der Abwägung zwischen dem Schutz personenbezogener Daten und der Ausübung der Meinungsfreiheit gesehen. Deshalb hat er den nationalen Gesetzgebern in den Mitgliedsstaaten der EU so genannte Öffnungsklauseln an die Hand gegeben. Verbunden damit war ein Regelungs- und Anpassungsauftrag bei zu erwartenden besonderen Härten und unzumutbaren Einschränkungen. Eine solche Öffnungsklausel findet sich in Art. 85 DSGVO. Darin wird jedem Mitgliedstaat das Recht gegeben,

„durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang zu bringen.“

In Art. 85 Abs. 2 DSGVO findet sich eine Pflicht, Abweichungen und Ausnahmen zur DSGVO zur Gewährleistung der Freiheit der Meinungsäußerung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken zu schaffen. In Art. 85 Abs. 1 DSGVO findet sich sogar eine eigenständige, noch weitergehende Öffnungsklausel, die den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, auch bezüglich der übrigen Ausprägungen der Meinungsfreiheit eine der besonderen Bedeutung des demokratischen Meinungsbildungsprozess Rechnung tragende Lösung zu finden.

GroKo setzen, 6!

Dies hätte der deutsche Gesetzgeber jedoch gesetzlich regeln müssen, beispielsweise, indem er geregelt hätte, dass die bewährten § 22 KUG – § 24 KUG Vorrang vor der DSGVO haben. Der deutsche Gesetzgeber hat dies aber schlicht nicht getan und ist völlig untätig geblieben. Nur in den Bundesländern gab es Initiativen, die uneingeschränkte Geltung der DSGVO auszuschließen, auch hier aber nur bezogen auf die klassischen Medien. Auch ein Gesetzesentwurf zur Änderung des KUG enthält lediglich Ausnahmen für Presse, Rundfunk und damit die klassischen Medien. Das so genannte Medienprivileg wird verfestigt, alle anderen fallen „hinten runter“. Damit hat der Bundesgesetzgeber sogar Behörden für die Öffentlichkeitsarbeit Fesseln angelegt. Denn auch Behörden werden sich in Zukunft bei der Anfertigung von Aufnahmen, auf denen Personen zu sehen sind, an die Regelungen der DSGVO halten müssen, wollen sie nicht illegal in die Datenschutzrechte von Bundesbürgern eingreifen. Nicht jede Veröffentlichung einer Behörde ist zwangsläufig in öffentlichem Interesse erforderlich.

Die DSGVO verdrängt das KUG und die Regelungskompetenz gemäß Art. 85 DSGVO wurde und wird nicht ausgeübt. Der Bundesgesetzgeber hat mittlerweile sogar öffentlich angekündigt, bewusst untätig zu bleiben. Man vertraue auf die Rechtsprechung. Mit einer Abhilfe des deutschen Gesetzgebers noch vor dem 25. Mai 2018 ist damit nicht mehr zu rechnen.

Lage im Ausland

Während der deutsche Gesetzgeber also offenbar absichtlich untätig bleibt und es damit den Betroffenen überlässt, das Verhältnis zwischen dem Recht am personenbezogenen Daten und dem Recht auf freie Meinungsäußerung in kostspieligen und langwierigen Prozessen durch diverse Instanzen zu klären, haben Gesetzgeber in anderen Mitgliedstaaten der EU das Problem gesehen und durch einen Federstrich erledigt, wie z.B. in Schweden. Dort findet sich in einem Gesetzentwurf der schwedischen Regierung vom 15. Februar 2018 der schlichte aber wirkungsvolle Satz

„Die DSGVO sowie weitere Datenschutzgesetze finden in dem Umfang, wie sie gegen Presse- oder Meinungsfreiheit streiten, keine Anwendung.“

Zum wiederholten Mal zeigt sich, dass der deutsche Gesetzgeber die Klärung wichtigster Rechtsfragen lieber den Gerichten überlässt, was jahrelange Rechtsunsicherheit für alle Betroffenen bedeuten wird.

Konsequenzen für Praktiker in der Bilderbranche

Schlicht und einfach: Wenn Sie nicht für die so genannte institutionalisierte Presse oder ein Rundfunkunternehmen bzw. dessen Zulieferer, Wissenschaft & Forschung oder „Kunst“ arbeiten, können Sie aller Wahrscheinlichkeit nach Fotos und Filmaufnahmen, auf denen Personen zu erkennen sind, in Zukunft nur noch mit deren Einwilligung anfertigen, speichern und/oder verarbeiten sowie weitergeben, nutzen etc. Achtung: In die Kamera lächeln ist keine ausreichende Einwilligung! Die Frage, ob eine der Ausnahmen des Art. 6 DSGVO für Sie als Fotograf einschlägig ist, wird wohl erst eine jahrelange Rechtsprechung beantworten. Bis entsprechende Fälle durch die Instanzen getrieben wurden, können schon aus Haftungsgründen leider keine anderen Empfehlungen gegeben werden. Gerade Unternehmens-PR, Vereinsarbeit und freie Fotografen haben bald ein massives Problem. Es heißt DSGVO.

Die relevanten Ausnahmen des Art. 6 DSGVO, bei denen ein personenbezogenen Foto ohne Einwilligung zulässig sein kann:

Foto- Anfertigung, -Speicherung, -Bearbeitung etc. ist

1. für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person (=Abgebildeter) ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;
2. zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche (= Fotograf) unterliegt;
3. zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen (= Fotograf) oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person (= Abgebildeter), die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

Ausnahme 1 mag für Fotografen, die im Auftrag des Abgelichteten stehen, eine Erleichterung schaffen. Darunter werden aber allenfalls Porträtfotografen etc. fallen. Sobald das Vertragsverhältnis mit einer anderen Person als dem Abgebildeten besteht, wird es nach dieser Erlaubnis schon kritisch, da das Vertragsverhältnis mit dem Fotografierten bestehen muss, um so eine Erlaubnis zu erzeugen. Fotografiert man im Auftrag Dritter Menschen, z.B. eine Menschenmenge, gilt diese Erlaubnis nach dem Wortlaut nicht. Beispiele:

• Hochzeitsfotografen haben einen Vertrag mit dem Hochzeitspaar und dürfen es fotografieren. Diese Erlaubnis wird nach dem Wortlaut dann aber nicht für die Hochzeitsgäste gelten!
• Sportfotografen, die im Auftrag eines Vereins die Sportler bei einem öffentlichen Wettkampf ablichten, werden sich bezüglich der Sportler auf eine Einwilligung oder den Vertrag berufen dürfen. Dies gilt aber nicht für Zuschauer, die unter Umständen zufällig mit aufs Bild geraten!
• Konzertfotografen, die im Auftrag einer Band/eines Konzertveranstalters/Labels etc. ein Konzert fotografieren, werden sich bezüglich der Band-Mitglieder wohl auf den Vertrag berufen können. Dies gilt aber nicht für Zuschauer des Konzerts!

Ausnahme 2 dürfte für Fotografen auch keine Erleichterung bringen, da es selten den Fall geben wird, dass ein Fotograf aus rechtlichen Gründen gezwungen ist, Fotos von Personen anzufertigen.

Am interessantesten für Fotografen dürfte noch die Ausnahme 3 sein, die Wahrung berechtigter Interessen. Unklar ist jedoch noch, wann die Interessen des Fotografen an der Erstellung eines Fotos berechtigt sind. Denn ansonsten würde ein Fotograf naturgemäß jedes Foto als Wahrung seiner berechtigten Interessen angeben können, was damit wiederum Sinn und Zweck des Gesetzes leerlaufen lassen würde. Außerdem beinhaltet diese Ausnahme die Pflicht zur Abwägung zwischen den Interessen des Fotografen an der Aufnahme und den Interessen des Abgebildeten an der Wahrung seiner Rechte. Der Fotograf wird sich also selbst bei berechtigten Interessen nicht darauf verlassen können, das Bild wirklich rechtmäßig gemacht haben zu können, da berechtigte Interessen des Abgebildeten, eben die Wahrung seiner Rechte, dagegen sprechen können. Besonderes Augenmerk hat der Gesetzgeber hier sogar noch auf den Schutz von Minderjährigen gelegt. Fotografie von Kindern ohne vorherige Einwilligung der Erziehungsberechtigten wie z.B. Street Photography dürfte damit nahezu unmöglich geworden sein. Es bleibt zu hoffen, dass die Gerichte sich an der bekannten Rechtsprechung zur Abwägung im Rahmen des § 23 KUG orientieren werden.

Für betroffene Fotografinnen & Fotografen folgt daraus:

• Sportfotografie wird sich bis auf Weiteres ab dem 25.05.2018 die Einwilligung zufällig oder absichtlich abgelichteter Zuschauer eines Sport-Events einholen müssen. Für teilnehmende Sportler eines öffentlichen Sport-Events wird eine Einwilligung insbesondere bei Einladung von Medien anzunehmen sein. Ob z. B. Aushänge von Sportvereinen, die auf Fotografie u.ä. hinweisen, das Hausrecht so regeln, das eine Einwilligung der Zuschauer angenommen werden darf, ist ungeklärt.
• Vergleichbares gilt für Konzertfotografie und Eventfotografie.
• Street Photography kann unter den Erlaubnistatbestand für Kunst fallen. Es wird aber damit zu rechnen sein, dass vor Gericht stets Einzelfallentscheidungen gefällt werden. Eine Verwertung der Aufnahmen z. B. für Werbung dürfte  grundsätzlich ausgeschlossen sein. Auch werden Abgebildete, wie bisher unter dem KUG, schwerwiegendere Persönlichkeitsrechte in die Waagschale werfen können, die durch Veröffentlichung von Street Photography ohne Einwilligung verletzt werden könnten.
• Während Hochzeitsfotografie sich gegenüber dem Hochzeitspaar auf ihre vertragliche Vereinbarung wird berufen können, wird diese nicht automatisch auch für Hochzeitsgäste gelten. Hochzeitsfotografen werden also gut beraten sein, entweder mit dem Hochzeitspaar zusammen Einwilligungen aller Gäste einzuholen oder aber sich durch das Hochzeitspaar von jeglichen Ansprüchen der Hochzeitsgäste freistellen zu lassen. Letzteres wird sie aber allenfalls vor Schadensersatzansprüchen schützen können, nicht z. B. vor Auskunfts- & Löschungsansprüchen.

Für jegliche Fotografie mit der Möglichkeit auf personenbezogene Bilder kann in Zukunft ein umfangreiches Einwilligungs-Regelwerk unerlässlich werden. Betroffene, also auf den Fotos abgebildete Personen, müssen gemäß der DSGVO umfassend darüber aufgeklärt werden, was mit den personenbezogenen Daten (= Fotos) geschieht. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung bei Erstellung einer solchen DSGVO-sicheren Einwilligungserklärung dürfte unerlässlich sein.

Rechte von Betroffenen

Von einer Bildaufnahme, also einer Datenerhebung und -speicherung Betroffene, also die Abgebildeten, haben umfassende Rechte gegen den Fotografen. So bestehen umfangreiche Informationspflichten und umfangreiche Rechte auf Auskunft in Art. 13-15 DSGVO. In Art. 16 – 20 DSGVO sind die Rechte auf Berichtigung und Löschung der Betroffenen geregelt. Schließlich finden sich in Art. 21 und 22 DSGVO das Widerspruchsrecht des Abgebildeten und ein Recht auf automatisierte Entscheidungsfindung im Einzelfall. Der Übersichtlichkeit halber werden diese Rechte hier nicht weiter erläutert.

Mögliche Sanktionen

In Art. 77 – 84 DSGVO finden sich umfangreiche Rechtsbehelfe und Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen die DSGVO. So kann sich jeder Betroffene, also z.B. auf Fotos abgebildete Personen gemäß Art. 77 DSGVO neben anderen Rechtsbehelfen bei einer Aufsichtsbehörde Beschwerde einlegen, wenn er der Meinung ist, dass z. B. die Datenverarbeitung eines Fotografen, also z.B. das Anfertigen & Speichern eines Fotos, gegen die DSGVO verstößt. Unter Umständen kann er diese Aufsichtsbehörde sogar gemäß Art. 78 DSGVO verklagen. Ebenso kann er gemäß Art. 79 DSGVO gegen „Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter“, also gegen Fotografen und deren Dienstleister wie z. B. Speicheranbieter sowie gegen deren Kunden klagen. Bei all diesen Rechtsbehelfen darf es sich gemäß Art. 80 DSGVO sogar von einer Organisation ohne Gewinnabsicht, wie z.B. einem Verbraucherschutzverein, vertreten lassen.

Daneben haben von illegaler Datenerhebung wie z.B. der Anfertigung und Speicherung sowie Weitergabe eines Fotos Betroffene abgebildete gemäß Art. 82 DSGVO das Recht auf materiellen und immateriellen Schadensersatz gegen den verantwortlichen Fotografen oder dessen Auftragsverarbeiter also auch z. B. auf eine Art „Schmerzensgeld“. Dabei haftet grundsätzlich jeder an der Datenverarbeitung beteiligte Verantwortliche für den Schaden gesamtschuldnerisch, also jeder für den gesamten Schaden. Der Betroffene kann sich also den solventesten Verantwortlichen herauspicken oder gleich gegen mehrere verantwortliche vorgehen. Mehrere verantwortliche können einander auch in Regress nehmen.

Bis zu 20 Millionen € Bußgeld  – pro Fall.

Schließlich drohen verantwortlichen Fotografen empfindliche Bußgelder, die gemäß Art. 83 DSGVO  „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein sollen. Im vorliegenden Fall der unrechtmäßigen Datenerhebung durch Anfertigung von personenbezogenen Aufnahmen drohen damit Geldbußen von bis zu 20 Millionen € oder im Falle eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres, je nachdem, welcher der Beträge höher ist.

Schon jetzt werden einige Datenschutzbehörden tätig und verschicken Fragebögen z. B. an Arztpraxen, wie weit der Stand der Umsetzung der DSGVO sei. Künftig dürften dann schwerwiegendere Maßnahmen vergleichbar denen der Finanzbehörden, wie Außenprüfung u. ä. drohen. Darauf sollte jeder Fotograf und jeder Verarbeiter von Fotos und Filmen vorbereitet sein.

Fazit / tl;dr

Die Anfertigung und Nutzung von Aufnahmen von bzw. mit Personen wird in Deutschland ab dem 25. Mai 2018 ganz erheblichen Rechtsunsicherheiten ausgesetzt. Digitale Street Photography, Sportfotografie, Konzertfotografie, Hochzeitsfotografie und alle Bereiche, die absichtlich oder unabsichtlich Personen abbilden, werden bis auf weiteres nur noch unter Eingehung eines ganz erheblichen Risikos möglich sein.

Die DSGVO setzt das bewährte KUG außer Kraft, außer für

• Beschäftigte bei den klassischen Medien Rundfunk und Presse,
• reine Analog- Fotografie,
• reine private Aufnahmen im engen persönlichen und Familien-Kreis, soweit nicht im Internet veröffentlicht werden,
• Aufnahmen von Verstorbenen.

Damit ist grundsätzlich eine umfangreiche Information und dokumentierte Einwilligung der abgebildeten Personen erforderlich, wenn nicht eine der wenigen Ausnahmen vom Einwilligungs-Erfordernis (siehe unten „5 Tipps für die Foto-Branche“) vorliegt. Ob diese Ausnahmen tatsächlich  vorliegen, wird in vielen, kostspieligen, langwierigen Gerichtsprozessen zu klären sein. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen drohenden Konflikt zwischen Persönlichkeits- und Datenschutzrechten sowie dem Recht auf freie Meinungsäußerung offenbar absichtlich offen gelassen und die Klärung damit ohne Not den Betroffenen und den Gerichten überlassen, im Gegensatz zu anderen Mitgliedstaaten der EU.

7 Tipps für die digitale Fotobranche:

1. In die Kamera lächeln ist keine Einwilligung!
2. Ist mind. eine lebende Person auf dem Foto erkennbar, wird eine Einwilligung oder Ausnahme des Art. 6 DSGVO benötigt! Ausnahmen:
   • Aufnahmen sind für Erfüllung oder Anbahnung eines Vertragsverhältnisses mit den Abgebildeten erforderlich oder
   • Aufnahmen sind zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich oder
   • Aufnahmen sind erforderlich, um lebenswichtige Interessen zu schützen oder
   • Aufnahmen sind für die Wahrung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt oder
   • Aufnahmen sind zur Wahrung berechtigter Interessen erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der Abgebildeten überwiegen, insbesondere, wenn es sich um ein Kind handelt.
3. Alle Abgebildeten müssen BEI ANFERTIGUNG der Aufnahmen vollumfassend über die mit den Fotos beabsichtigten Nutzungen aufgeklärt werden!
4. Deshalb: Lasst eure Model Releases überarbeiten! Die alten werden der DSGVO nicht mehr gerecht!
5. Alle Einwilligungen und Aufklärungen schriftlich dauerhaft dokumentieren!
6. Bei Widerruf einer Einwilligung muss das betroffene Bildmaterial unverzüglich gelöscht und diese Löschung beweissicher dokumentiert werden! Betroffene haben umfangreiche Auskunftsrechte!
7. Abschließend bleibt Fotografinnen & Fotografen zu raten, Fotos mit Personen in Zukunft soweit möglich im Rahmen einer der o. g. Ausnahmen anzufertigen, also so, dass keine Einwilligung erforderlich ist. Eine Einwilligung birgt das Risiko, dass sie jederzeit widerrufen werden kann. Liegt jedoch eine der oben genannten Ausnahmen vor, ist die Verwertbarkeit der Aufnahme nicht mehr dem möglicherweise wankelmütigen Willen des Abgebildeten ausgesetzt.
   

Insbesondere rechtlich umfangreichere Auseinandersetzungen mit dem Thema aber auch weitere Tipps sind z. B. hier zu finden:

• https://www.fotorecht-seiler.eu/dsgvo-fotobusiness/
• http://www.cr-online.de/blog/2018/03/09/das-ende-der-freien-veroeffentlichung-von-personenbildnissen-fuer-die-meisten-von-uns/
• https://natur-photocamp.de/dsgvo-fuer-fotografen/
• https://www.datenschutz-bayern.de/datenschutzreform2018/einwilligung.pdf

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