…dann ist eine EMR-konventionsfreundliche Auslegung des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO dahin, dass bei Anwesenheit eines vertretungsbereiten und mit schriftlicher Vertretungsvollmacht ausgestatteten Verteidigers eine sofortige Verwerfung der Berufung des ohne Entschuldigung ausgebliebenen Angeklagten nicht erfolgen kann, angesichts der vom Gesetzgeber vorgegebenen Systematik des deutschen Strafprozessrechts nicht möglich.
Diesen Leitsatz hat das Hanseatische OLG in seiner Entscheidung vom 03.12.2013 (1 – 25/13 (REV), 1 – 25/13 (REV) – 1 Ss 68/13) aufgestellt und die Revision des nicht zur Berufungshauptverhandlung erschienenen Angeklagten verworfen und festgestellt, dass das Landgericht “Nach der gegenwärtigen Gesetzeslage” “die Berufung des unentschuldigt ausgebliebenen Beschwerdeführers zu Recht nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verworfen” habe.
Zur Begründung führt das OLG u.a. Folgendes aus:
Die Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 StPO (Ausbleiben des Angeklagten ohne genügende Entschuldigung) durch die Kammer wird von der Revision nicht beanstandet. Ein Ausnahmefall, in dem eine Vertretung des Angeklagten nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zulässig ist, lag nicht vor. Das Gericht hatte die Berufung daher gemäß § 329 Abs. 1 StPO zu verwerfen, unabhängig davon, ob eine verteidigungsbereite Rechtsanwältin mit schriftlicher Vertretungsvollmacht (§ 234 StPO) anwesend war oder nicht.
bb)
Die vorbezeichnete Entscheidung des EGMR vom 08.11.2012 kann hier nicht zu einer anderen Entscheidung führen.
(1)
Mit der vom Angeklagten angeführten Entscheidung (Urteil vom 08.11.2012, Beschwerde Nr. 30804/07, Neziraj gegen Deutschland, – zitiert nach juris -) hat der EGMR in einem Verfahren gegen Deutschland in einem vergleichbaren Fall allerdings tatsächlich entschieden, dass die Anwendung von § 329 Abs. 1 S. 1 StPO mit Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. b MRK nicht vereinbar ist, wenn der nicht erschienene Angeklagte in der (Berufungs-)Verhandlung verteidigt ist (vgl. zu früheren Entscheidungen in diese Richtung: EGMR, Urteil vom 21.01.1999, Beschwerde Nr. 26103/95, Van Geyseghem gegen Belgien, in NJW 1999, 2353; EGMR, Urteil vom 22.09.2009, Beschwerde Nr. 13566/06, Pietiläinen gegen Finnland, in HRRS 2009 Nr. 981). Begründet wird das mit dem Recht auf Verteidigung, welches zu den tragenden Grundlagen eines fairen Verfahrens gehöre und welches der Angeklagte auch nicht allein dadurch verliere, dass er zur Verhandlung nicht erscheine.
Das OLG München (Beschluss vom 17.01.2013, Az.: 4 StRR (A) 18/12, – zitiert nach juris -) hat zwar im Hinblick auf das genannte Urteil des EGMR „ernsthafte Zweifel” daran geäußert, ob die entsprechende Handhabung des § 329 Abs. 1 StPO durch die deutschen Gerichte tatsächlich einen Verstoß gegen Art. 6 MRK darstelle, und zur Begründung darauf hingewiesen, dass bereits das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Beschluss vom 27.12.2006 (Az.: 2 BvR 535/04, – zitiert nach juris -) ausgeführt habe, dass das alleinige Abstellen auf das Recht des Angeklagten zur effektiven Verteidigung das Regelungsgefüge des § 329 StPO verkenne (vgl. auch OLG Hamburg, Beschluss vom 18.11.2011, Az.: 1 Ss 6/12).
Aus Sicht der Generalstaatsanwaltschaft ist auf Grundlage der Begründung der Entscheidung des EGMR vom 08.11.2012 gleichwohl davon auszugehen, dass der EGMR die Handhabung des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO auch im vorliegenden Fall als konventionswidrig ansehen würde.
(2)
Einer Umsetzung der Entscheidung des EGMR durch die deutschen Strafgerichte steht jedoch der nicht auslegungsfähige Wortlaut der Vorschrift des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO entgegen, zu deren Anwendung diese aufgrund ihrer Bindung an die geltenden Gesetze (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) verpflichtet sind (OLG München, Beschluss vom 17.01.2013, Az.: 4 StRR (A) 18/12, – zitiert nach juris -).
Die Bundesrepublik Deutschland ist als Vertragspartner der Menschenrechtskonvention nicht nur verpflichtet, das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache, in der sie Partei ist, zu befolgen (Art. 46 Abs. 1 MRK). Sie muss darüber hinaus die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention, die innerstaatlich im Rang eines Bundesgesetzes (vgl. Art. 59 Abs. 2 GG) steht, in ihrer Auslegung durch den EGMR auch in allen anderen Fällen berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2044, Az.: 2 BvR 1481/04, – zitiert nach juris -). Insoweit ist die Konvention als Auslegungshilfe bei der Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes sowie des einfachen Rechtes heranzuziehen. In diesem Rahmen sind die staatlichen Organe grundsätzlich insbesondere auch verpflichtet zu verhindern, dass es in Parallelfällen zu weiteren Verletzungen der Konvention kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 17.02.2011, Az.: 3 ARs 35/10, – zitiert nach juris -).
Die Heranziehung als Auslegungshilfe verlangt allerdings keine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention, sondern ein Aufnehmen von deren Wertungen, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (vgl. zuletzt etwa BVerfG, Beschluss vom 20.06.2012, Az.: 2 BvR 1048/11, – zitiert nach juris -). Da die Fachgerichte innerhalb der staatlichen Kompetenzordnung als Teil der rechtsprechenden Gewalt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden sind und die Konvention im Range eines Bundesgesetzes steht, ist der entsprechende Spielraum der Fachgerichte durch diese Rangzuweisung dahingehend begrenzt, dass sie die Konvention wie anderes Bundesrecht im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung der bundesdeutschen Gesetze zu beachten und anzuwenden haben (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004, Az.: 2 BvR 1481/04; BGH, Beschluss vom 22.12.2010, Az.: 2 ARs 456/10, – jeweils zitiert nach juris -). Aus Gründen der Gesetzesbindung muss daher eine konventionsfreundliche Auslegung dort enden, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (BVerfG, Urteil vom 04.05.2011, Az.: 2 BvR 2333/08, – zitiert nach juris -), der Wille des nationalen Gesetzgebers in der Gestalt von bestehendem Gesetzesrecht entgegensteht (BGH, Beschluss vom 09.11.2010, Az.: 5 StR 394/10, – zitiert nach juris -) bzw. der gegenteilige Wille des nationalen Gesetzgebers deutlich erkennbar wird und eine Auslegung im Sinne der Konvention gegen Wortlaut oder Regelungszweck der Norm erfolgen müsste (BGH, Beschluss vom 22.12.2010, Az.: 2 ARs 456/10, – zitiert nach juris -). Dies entspricht auch der Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik der Bindung an Richtlinien der EU und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Insoweit findet nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa zuletzt Beschluss vom 26.09.2011, Az.: 2 BvR 2216/06, – zitiert nach juris -) die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Auch der Europäische Gerichtshof hat hierzu entschieden, dass die Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit ihre Schranken findet und daher nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf (EuGH, Urteil vom 16.07.2009, Az.: C-12/08 (Mono Car Styling), – zitiert nach juris -).
(3)
Nach diesen Grundsätzen ist eine konventionsfreundliche Auslegung des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO im Sinne der Entscheidung des EGMR vom 08.11.2012 nicht möglich, da die Vorschrift angesichts der vom Gesetzgeber vorgegebenen Systematik des deutschen Strafprozessrechts nicht auslegungsfähig ist.
Dem deutschen Strafprozessrecht ist eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers gegen eine Abwesenheitsverhandlung zu entnehmen (vgl. §§ 230 Abs. 1, 285 Abs. 1 S. 1 StPO), die nur von sehr wenigen, genau umrissenen Ausnahmen durchbrochen wird (§§ 231 Abs. 2, 231a, 231b, 232, 233, 247, 329 Abs. 2, 350 Abs. 2, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO). Die durch § 329 Abs. 1 S. 1 StPO festgelegte Pflicht des Angeklagten zur persönlichen Anwesenheit (auf welche nebst den Folgen des Ausbleibens bereits in der Ladung hingewiesen wird) dient nicht nur seiner effektiven Verteidigung, sondern auch der Wahrheitsfindung, und ist somit eine Ausprägung der Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit, über die der Angeklagte nicht disponieren kann (vgl. § 338 Nr. 5 StPO). Die Vorschrift baut auf dem Gedanken auf, dass ein Gericht seiner Pflicht zur Erforschung der Wahrheit und zu einer gerechten Strafzumessung nur dann genügen kann, wenn es den Angeklagten vor sich gesehen und ihn mit seiner Verteidigung gehört hat. Für die Wahrheitsfindung können dabei das Auftreten und die Einlassungen des Angeklagten sowie selbst sein Schweigen dienlich sein.
Zudem wird im deutschen Strafprozessrecht streng zwischen der Verteidigung des Angeklagten und seiner Vertretung unterschieden. Anders als in vielen anderen europäischen Rechtsordnungen ist der Verteidiger gerade nicht ohne weiteres der Vertreter des Angeklagten, der dessen Anwesenheit in der Hauptverhandlung entbehrlich macht, wie bereits § 234 StPO zeigt; gemäß § 302 Abs. 2 StPO bedarf er etwa auch für die Rücknahme von Rechtsmitteln einer gesonderten Ermächtigung des Angeklagten (OLG München, Beschluss vom 17.01 2013, Az.: 4 StRR (A) 18/12, – zitiert nach juris -).
Demgegenüber hat der EGMR das Recht auf Verteidigung gemäß Ar1 6 Abs. 3 lit. c MRK uminterpretiert in ein Recht auf Abwesenheit des Angeklagten und Vertretung durch einen Verteidiger. Die Richterinnen Power-Forde und Nussberger halten es in ihrem Sondervotum (Abweichende Meinung zum Urteil vom 08.11.2012, Beschwerde Nr. 30804/07, Neziraj gegen Deutschland, – zitiert nach juris -) für angebracht, die Auslegung des EGMR zu diesem Punkt zu überdenken. Sie führen dazu zutreffend aus, dass die bisherige Auslegung durch den EGMR im Hinblick auf Rechtsordnungen, in denen das Strafprozessrecht Verfahren in Abwesenheit zulässt und folglich dem Angeklagten nicht das Recht auf rechtliches Gehör zusichert, vertretbar sein möge, dieser Ansatz aber nicht auf Rechtsordnungen übertragen werden könne, die Verfahren in Abwesenheit nicht zulassen, aber die unentschuldigte Abwesenheit eines Angeklagten bei Verfahren zweiter Instanz mit bestimmten Konsequenzen oder Sanktionen verknüpfen, nachdem die Rechtssache vor dem erstinstanzlichen Gericht bereits umfassend verhandelt worden ist. Treffender kann man die Unvereinbarkeit der (derzeitigen) Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 MRK mit den Grundsätzen des deutschen Strafprozessrechts kaum zum Ausdruck bringen.
Vor dem Hintergrund der genannten gesetzgeberischen Strukturprinzipien des deutschen Strafprozessrechts lässt sich danach im Rahmen der systematischen Auslegung keine Konkordanz zwischen § 329 Abs. 1 S. 1 StPO und Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. c MRK (in der Auslegung des EGMR) herstellen. Eine schonende Einpassung der Rechtsprechung des EGMR in das innerstaatliche Recht ist ohne Verstoß gegen die gängige Methodik nicht machbar (vgl. Peglau, jurisPR-StrafR 5/2013, Anm. 3; ebenso vor dem neuesten EGMR-Urteil auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2012, Az.: 2 RVs 11/12; OLG Hamm, Beschluss vom 14.06.2012, Az.: 1 RVs 41/12, – jeweils zitiert nach juris). Dies gilt auch für eine Interpretation des Erscheinens eines verteidigungsbereiten und mit schriftlicher Vertretungsvollmacht ausgestatteten Verteidigers als Fall zulässiger Vertretung im Sinne des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO, da damit die gesetzgeberisch gewollte Struktur des Berufungsverfahrens obsolet würde.
Raum für eine konventionsfreundliche Auslegung bleibt danach nur insoweit, als es im Rahmen des § 329 Abs. 1 StPO nicht um eine ,,Verhandlung zur Sache” geht. So können (und müssen) mit dem Verteidiger auf dessen Wunsch in Abwesenheit des Angeklagten Rechtsfragen erörtert werden, wie beispielsweise fehlende Prozessvoraussetzungen, vorliegende Verfahrenshindernisse oder fehlende Voraussetzungen für eine Verwerfung.
cc)
Angesichts dessen kann § 329 Abs. 1 S. 1 StPO auch im vorliegenden Fall nicht entgegen seinem vor dem dargestellten Regelungszusammenhang eindeutigen Wortlaut ausgelegt werden. Ein Fall zulässiger Vertretung des Angeklagten durch die Verteidigerin gemäß § 411 Abs. 2 S. 1 StPO liegt hier nicht vor. Die Berufung war daher zu verwerfen.[...]
Ergänzend führt der Senat aus:
Es bestehen bereits ganz erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der allein auf die Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren gestützten Rüge; denn der Vortrag zur schriftlichen Vertretungsvollmacht dürfte unzureichend sein, da der entscheidungserhebliche Inhalt dieser Urkunde nicht mitgeteilt worden ist, sodass nicht feststeht, worauf sich die Ermächtigung zur Vertretung erstreckt. Insoweit heißt es in der Revisionsbegründung (auf S. 2) lediglich: „Die in der Berufungshauptverhandlung anwesende und verteidigungsbereite (Anm. des Senats: nicht etwa: „vertretungsbereite“) Verteidigerin legte in der Berufungshauptverhandlung eine schriftliche Vertretungsvollmacht vor.“ Daraus geht nicht eindeutig hervor, für welchen Fall die Verteidigerin berechtigt sein sollte, den Angeklagten zu vertreten. Es bleibt unklar, ob es sich um das allgemeine Vollmachtsformular handelt, demzufolge üblicherweise nur für bestimmte dort abschließend aufgeführte Fallkonstellationen eine Vertretung des Angeklagten zulässig ist.
Jedenfalls aber ist die Revision aus den vorstehenden Gründen unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. Dies entspricht auch den bisher veröffentlichten – bereits zitierten – Entscheidungen der Obergerichte.Zwar trifft es zu, wenn der die Gegenmeinung vertretende Esser (StV 2013, 331, 338 ff.) in seiner Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.02.2013, III-2 RVs 11/12 und zu EGMR, Neziraj v. Deutschland, Urt. v. 8.11.2012 ausführt, der Wortlaut des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO stehe einer Vertretung des Angeklagten durch seinen Verteidiger nicht entgegen, weil die Norm zwar nicht explizit die Durchführung einer Hauptverhandlung in Gegenwart eines für den abwesenden Angeklagten erschienen Verteidigers verlange, dies jedoch implizit in allen Fällen gebiete, „in denen dies [ = das Erscheinen eines Vertreters und die anschließende Vertretung] zulässig ist“. Zu Recht weist er überdies darauf hin, dass diese Norm nicht einmal den einschränkenden Zusatz „nach diesem Gesetz“ enthalte. Dies ändert indes – wie oben dargelegt – nichts an dem eindeutig zum Ausdruck gekommenen gegenteiligen Willen des Gesetzgebers (siehe zu diesem auch: BVerfG, Beschl. v. 27.12.2006 – 2 BvR 535/04 – , zitiert nach juris). Die vom EGMR geforderte Auslegung des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO, wonach sich der Angeklagte als Berufungsführer in der von ihm herbeigeführten zweiten Tatsacheninstanz durch einen Verteidiger vertreten lassen kann, würde einen Verstoß gegen Strukturprinzipien der Strafprozessordnung darstellen. Einen derartigen Systembruch mit tragenden strafprozessualen Strukturprinzipien kann nur der Gesetzgeber durch eine Änderung der Vorschrift vornehmen (so Mosbacher, Straßburg locuta – § 329 I StPO finita? in NStZ 2013, 312, 314; ähnlich: Peglau, jurisPR-StrafR 5/2013 Anm. 3 unter D).